以審判為中心下的證據(jù)運(yùn)用規(guī)則考量

陳星亮

摘要：備受關(guān)注的快播案已經(jīng)判決生效了。本文以快播案一審?fù)彏檠芯繉ο螅轿徽故靖髟V訟參與方的證據(jù)表達(dá)，指出證據(jù)規(guī)則在實(shí)踐中的變形問題，根源在于缺少控制、引導(dǎo)功能的中樞“芯片”，個體運(yùn)用規(guī)則時隨意性較大。通過深度反思證據(jù)法實(shí)踐、法律傳統(tǒng)、可能的探索路徑，提出涵化中西、兼具包容精微精神的“中國芯”假想，其組成包括本體芯、程控芯、引導(dǎo)芯、擴(kuò)展芯。

關(guān)鍵詞：證據(jù)規(guī)則 缺“芯”困境 反思進(jìn)路 中國芯

[基本案情]北京市海淀區(qū)人民法院于2016年1月、9月，兩次開庭審理快播案。雖然庭審“金句”不斷，激烈對抗，但是，控辯雙方的實(shí)質(zhì)性交鋒不多，質(zhì)證上多各說各話，被告方兩次庭審截然相反的認(rèn)罪態(tài)度、純反問的證明手法。第一次庭審的風(fēng)起云涌：法庭辯論可謂戲劇般的精彩，面對傳播淫穢物品牟利罪的指控，王欣和快播3名高層均否認(rèn)，如“技術(shù)本身并不可恥”、“天天都能收到詐騙短信，為什么中國移動不轉(zhuǎn)型”等，有效利用了公眾傳播的“眼球”效應(yīng)，與此鮮明對比的是，檢察官仍是常規(guī)手法應(yīng)對，在缺少技術(shù)專業(yè)的人員支援下，對快播實(shí)質(zhì)也是個視頻平臺上，未作出有力反擊，“緩存服務(wù)器中淫穢視頻”的取證合法性飽受質(zhì)疑，自然，碎片化的網(wǎng)絡(luò)傳播，公訴方輿論上難免陷入劣勢。第二次庭審的峰回路轉(zhuǎn)：時隔8個月后劇情翻轉(zhuǎn)，快播公司、王欣、張克東、牛文舉認(rèn)罪悔罪，王欣稱“認(rèn)罪認(rèn)罰……第一次開庭對證據(jù)我沒有否認(rèn)過，只是說主觀沒有違法”，最后，檢方量刑建議判處王欣10年以上，法院最終判刑3年6個月。先揚(yáng)后揖、回避證據(jù)的辯護(hù)手法，讓以證據(jù)為核心的庭審尷尬不已。

就我國證據(jù)法而言，不僅要面對規(guī)則移植的消化不良，還有轉(zhuǎn)型社會中的群體流動、交錯混合的復(fù)雜形態(tài)，如此，不難理解證據(jù)規(guī)則的有序表象之下，現(xiàn)實(shí)司法卻是混雜、繚亂。如快播案，第一次庭審就遭遇了傳播碎片化、娛樂化，公眾對案件邏輯的認(rèn)知反而弱化、甚至誤解，庭審沒結(jié)束，淘寶網(wǎng)就有王欣辯護(hù)人出庭的同款水杯出售，標(biāo)注“擁有花樣吊打公訴人的口才”。另外，法官無為而治以致控辯審失衡，造成司法公信下降的后遺癥，縱然，判決后安排主審法官作網(wǎng)絡(luò)直播訪談、互動，也無力挽回檢、法“低空飛行”的公共印象。

因此，證據(jù)法亟需重鑄“中國芯”，以彌補(bǔ)規(guī)則內(nèi)生張力不足、線條粗放的缺陷，為每個證明行為指明方向、準(zhǔn)則、邊界。筆者認(rèn)為，“中國芯”是涵化中西法理、主導(dǎo)證據(jù)規(guī)則運(yùn)用的準(zhǔn)則，相當(dāng)于電腦系統(tǒng)的中央處理器“芯片組”。其特性有二：一是格局有序，由本體芯、程控芯、引導(dǎo)芯、擴(kuò)展芯構(gòu)成，功能分區(qū)合乎法理、發(fā)展邏輯層次清晰；二是開放包容，不僅夯實(shí)西式治道的精微，即事實(shí)認(rèn)定的公正精確、審判進(jìn)程的適度管控，而且，植入了中國政道的宏大，即公共倫理的引導(dǎo)、規(guī)則意識的融入。

一、證據(jù)規(guī)則運(yùn)用的缺“芯”困境

（一）庭審參與人員的操作與法意脫節(jié)

快播案可謂“以庭審為中心”的經(jīng)典樣本，但是控辯交鋒數(shù)量及質(zhì)量仍然很有限。

1.辯方的高調(diào)：并非精熟運(yùn)用證據(jù)規(guī)則等司法技能

無罪辯護(hù)不注重談事實(shí)，喜用類比反問對行為定性，提出快播只是播放器，不能主動上傳視頻，也不具備搜索、發(fā)布功能等意見，論證方式竟是“天天都能收到詐騙短信，為什么中國移動不轉(zhuǎn)型”，連騰訊、樂視甚至賣薯片的樂事都躺槍，語言上的戲劇般精彩，甚至蓋過了對淫穢視頻取證合法性的質(zhì)疑。詭異的是，第二次庭審的“痛快”認(rèn)罪和“幡然”醒悟，讓人無法不懷疑，先揚(yáng)以博同情、后抑以保輕罰的策略，借助第一次庭審聚集的公眾關(guān)注，沖淡違法“原色”，作為資源讓被告可以進(jìn)退自如。

2.控訴方的應(yīng)對：平面化論證、缺少有效反擊

整個庭審連貫看，公訴人也指出快播變相提供視頻，只是作為一個普通問題宣示，不想，關(guān)注度最高的訊問環(huán)節(jié)，平鋪式指控的弱點(diǎn)被抓住，辯護(hù)“金句”很出彩，信息傳播娛樂化的背景下，庭審效果上公訴方陷入被動。實(shí)然，并不難反駁，某個視頻看的人多，快播將視頻存儲到緩存服務(wù)器以提速，此時，視頻脫離發(fā)布者控制，相當(dāng)于快播提供內(nèi)容。

防御手段上被動、單一。取證合法性上準(zhǔn)備不足，不得不當(dāng)庭承認(rèn)程序瑕疵，神秘“鑒黃師”也出庭，但是，顯然效果不佳。

3.審判方的接近沉默：仿佛是中立、優(yōu)秀的傾聽者

審判長在整個庭審過程中很少表達(dá)意見，唯有在鑒定問題上說了一句：“辯護(hù)人對鑒定提出了意見，法庭也認(rèn)為這個問題很關(guān)鍵，需要核實(shí)清楚再進(jìn)行判定”。第二次庭審中，也只是給被告方是否有新意見的問詢。控辯審三角關(guān)系中，控局者的無為而治，蛻變成不知身在何處，只找準(zhǔn)了多傾聽、少干預(yù)的庭審定位，但是，缺少適度干預(yù)的勇氣，沒有果斷指出不得以不當(dāng)證明或無關(guān)語言誤導(dǎo)庭審。

（二）該案“非法證據(jù)”爭議的根源：證據(jù)規(guī)則直接性移植的水土不服

我國證據(jù)法多是簡單移植成熟度高的國外規(guī)則，而不太注重挖掘其間的文化傳統(tǒng)、社會背景乃至倫理深義。如此，生活常態(tài)上中西共通的規(guī)則，是沒有問題的，但是，若是不貼切中國實(shí)際的，銀樣蠟槍頭往往適應(yīng)力不足，不易產(chǎn)生合乎公正、良善的司法融合。

以2012年“兩高”司法解釋對“非法方法”的定義為例，援引聯(lián)合國反酷刑公約關(guān)于酷刑定義的部分表述，界定非法口供范圍，體現(xiàn)了與國際公約接軌的決心。但是，酷刑定義本身主觀性太強(qiáng)，不易認(rèn)定而飽受爭議，英美證據(jù)法早就采取米蘭達(dá)規(guī)則為代表的客觀標(biāo)準(zhǔn)。連英語這種直接性強(qiáng)的線性思維語言，也無法解決的確定性困惑，生搬到表義豐富的中國語言世界，那么，只可能造成更多的不確定，這“看起來很美”，卻不能解決實(shí)踐難題。

（三）證據(jù)規(guī)則在庭審中運(yùn)用受困的緣由

1.檢察官不習(xí)慣于運(yùn)用證據(jù)規(guī)則與對手“競技”

對快播案中的檢察官語言被動，論壇上某位檢察官評論：“檢察官代表的是國家形象，發(fā)言肯定要更負(fù)責(zé)任”。很遺憾，他只看到了我國檢察制度的宏大意義，卻沒有以審判為中心的控辯審結(jié)構(gòu)，要求不要糾結(jié)于傳統(tǒng)，向西方法庭的競技精神靠攏。

我國當(dāng)下的證據(jù)法，也創(chuàng)造了一個完整的競技框架，是立法機(jī)關(guān)對檢察官、律師和法官等的角色行為，所作真實(shí)、重大的性質(zhì)和動機(jī)的一般性假設(shè)。通過解析立法者在規(guī)則的明示或者暗示，證據(jù)法上公訴人的國家形象，根本性理解在于代表國家時“勢”強(qiáng)而內(nèi)化于心，法庭上面對辯方，擁有良好的競技狀態(tài)以罰罪護(hù)民，并非語言修飾優(yōu)勢的國家形象第一、公訴是否成功第二。

2.辯方棋出偏招、大力運(yùn)用傳播學(xué)技巧

庭審直播或庭審公開，都將面臨傳播上的“碎片化、娛樂化”，大部分人關(guān)注到是一些有趣的點(diǎn)，至于案件整體的邏輯和是非，反而容易弱化、甚至引發(fā)一些誤解。那些所謂的金句，比如說短信詐騙，扯到中國移動，還有懷疑樂視打擊報(bào)復(fù)。傳播上效果很好，但跟本案的定罪量刑關(guān)系不大，其實(shí)是轉(zhuǎn)移焦點(diǎn)、公眾直播前博取更多同情心。當(dāng)然，對律師而言，為當(dāng)事人的利益服務(wù)，必要有所作為，可以嬉笑怒罵，我們尚不習(xí)慣與此種做法周旋。

3.證據(jù)規(guī)則運(yùn)用能力的培養(yǎng)，與透明度高的現(xiàn)實(shí)需求不匹配

大學(xué)法學(xué)教育長期以來，不太重視庭審中如何發(fā)現(xiàn)事實(shí)，更多是訓(xùn)練特定事實(shí)的法言法語論證。過往的司法實(shí)踐，控辯雙方也不需要依據(jù)證據(jù)規(guī)則，設(shè)計(jì)精密、技巧性的訊問、發(fā)問，基本是圍繞案卷材料質(zhì)證、辯論。實(shí)際上，多多少少只是法律精英小圈子內(nèi)的論爭，并非公眾關(guān)注下發(fā)現(xiàn)事實(shí)、論證邏輯。

書本規(guī)則與實(shí)踐運(yùn)用有偏差，文字是一回事，但是，控辯審三方能否遵照起草者意志，又是另外一回事，甚至更直白地講，司法這種復(fù)雜、變化的社會活動，追求表面化地統(tǒng)一適用，是很不容易的。結(jié)合快播案，視頻收集的程序瑕疵，為什么不在服務(wù)器查封前，錄制偵查人員收集的動態(tài)證據(jù)？公開這樣的偵查行為，證據(jù)內(nèi)容有了一定說服力以外，更能抓公眾的眼球，足以保證公訴的主動。

二、證據(jù)規(guī)則運(yùn)用走出沼澤的求索

（一）進(jìn)路反思：不可只有制度成果，還需思想建設(shè)的努力

要跳出西方視證據(jù)規(guī)則純技術(shù)性的觀點(diǎn)，不能簡單將證據(jù)規(guī)則看成一套與人互動的采納排除規(guī)則。畢竟，西方國家大多是宗教國家，至少是宗教社會，證據(jù)規(guī)則的功能單純得多。然而，宗教在中國不是主流，法律要承擔(dān)一部分“生活信念”的供應(yīng)功能，而不僅僅是邦國治理的手段。無論歷史抑或現(xiàn)實(shí)，中國法律本質(zhì)上涵攝了理、禮、法、刑，兼容了超越生活的倫理道德。

（二）歷史映照：中西法治傳統(tǒng)的比對，是展望進(jìn)路的燈塔

歷史與歷史意識不僅為人世奠基，而且構(gòu)成了人性的基本維度，由此，法治之身心受制于既有文明形態(tài)和政治文化。從中國法制史看，“法”生發(fā)于“（皇）家、（帝）國、天下”水波型的環(huán)環(huán)相扣結(jié)構(gòu)，更多是掌“權(quán)”而立“法”，再與“仁”并施以生“威”，“威”而有“信”即成“序”，個人追求、國族理想和世界圖景，分區(qū)合圍、并立組合于人道主義的天下體系。

西方法治則另一番景象，生發(fā)于“教會、國王、貴族、平民”并列式的多元化政治結(jié)構(gòu)，由不同的社會力量、族群、信仰、習(xí)慣法，持續(xù)競爭、談判、妥協(xié)而成，由此，升“法”而立“信”，累積而成“序”。

（三）實(shí)“芯”路徑：涵化中西、包容開放

這種反思和映照，并不是得出哪種更好的終極結(jié)論，而是擁有登高觀及更廣闊法域的視野，看清中國傳統(tǒng)的“家國天下”制度的大框架特性，由此并生的法源動力威權(quán)化、政制細(xì)節(jié)粗疏，治道的“王霸道雜用”易變成霸道優(yōu)先，同時，也要直面證據(jù)規(guī)則的簡單化移植之下，產(chǎn)生的本土人文精神不足、僵化的法條主義問題。

因此，須以開放包容的心胸，兼容傳統(tǒng)文化、普適價值以共同擔(dān)負(fù)法治道義，批判吸收他法域的經(jīng)驗(yàn)，全面、深入地挖掘出證據(jù)規(guī)則蘊(yùn)含的角色定位、行為倫理、法律理性等，填補(bǔ)“近則身家，遠(yuǎn)則天下”之間的空白地帶，即宏觀權(quán)源上須揚(yáng)“信”立“威”、微觀制度上則融“理”化“序”，以主導(dǎo)人心、規(guī)則、法意的協(xié)調(diào)成長。

三、證據(jù)規(guī)則運(yùn)用的“中國芯”具體構(gòu)成

中國文明語境下的證據(jù)法，籠罩于“家國天下”等隱性框架之下，此間，內(nèi)外糅合而成的“中國芯”，不僅是一種經(jīng)由正當(dāng)程序、規(guī)則平衡等而論明是非，還有，實(shí)質(zhì)正義、同情心等而行公道天理的心性，乃至吸收可以轉(zhuǎn)化為證據(jù)規(guī)則的中國“習(xí)慣法”。

（一）本體“芯”：事實(shí)認(rèn)定的公正精確

1.公正認(rèn)定案件事實(shí)是證據(jù)法的首要職責(zé)。證據(jù)規(guī)則框定了司法體系各參與人的互動，為司法裁判、法院庭審構(gòu)筑了行進(jìn)軌道，給個體分配了角色、權(quán)力、權(quán)利救濟(jì)、施加影響的機(jī)會?？觳グ钢鲗彿ü偃羧徽媲畜w會到庭審為中心的訴訟本義，就會充分地運(yùn)用證據(jù)法授予的自由裁量權(quán)，引導(dǎo)每個人以合理方式、表達(dá)內(nèi)容實(shí)現(xiàn)公正。

2.何為“公正”，“通情達(dá)理”的中國表述更具說服力。面對復(fù)雜的司法實(shí)踐，公正應(yīng)當(dāng)具備足夠的彈性，甚至可以有浮動，正因如此，釋義“公正”的學(xué)說可謂百家爭鳴。不過，“天理國法人情”框架下的轉(zhuǎn)型中國，習(xí)慣法無處不在是現(xiàn)實(shí)，此時，不太規(guī)范的“通情達(dá)理”，可能是言事易明、體意旨遠(yuǎn)的更好選擇。筆者認(rèn)為，不管個案的證明推理，亦無論何種學(xué)說，都比不上“一碗水端平”的中國表述及背后潛含的立場，最能打動人心，可謂“一克精言，勝過一噸冗論”。

3.“排除合理懷疑”的可檢驗(yàn)性，增益公正的精確度。這種主觀上的內(nèi)心確信，是讓法律事實(shí)盡可能地接近客觀真實(shí)，它并非毫無客觀根據(jù)，需要接受證據(jù)裁判的限制，經(jīng)受經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則的檢驗(yàn)。況且，心證結(jié)果驗(yàn)證要具有可重復(fù)性，即任何一個有理性的人在面對相同的證據(jù)材料時，一般會得出相同的結(jié)論。

（二）程控“芯”：審判進(jìn)程的適度管控

任何形式的復(fù)雜規(guī)則，會蘊(yùn)含多個的變量要素，證據(jù)規(guī)則也不例外。其運(yùn)用解讀的多元可能，容易為掌握豐富社會資源的群體和法律體制內(nèi)的?？?，提供戰(zhàn)略和戰(zhàn)術(shù)上的優(yōu)勢，這就需要創(chuàng)設(shè)一種適度的制衡。

1.鑒于當(dāng)下強(qiáng)烈的功利主義和歷史上的訟師文化，重視運(yùn)用證據(jù)規(guī)則，抵制律師可能崩壞的不當(dāng)行為。合理運(yùn)用證據(jù)法的權(quán)威，給予律師足夠的限制，有助于產(chǎn)生法律想要的正義和真相。因?yàn)樽C據(jù)的關(guān)聯(lián)性規(guī)則，其實(shí)是重點(diǎn)針對律師的假設(shè)，法律職業(yè)共同體中只有律師的收入高低、生存狀態(tài)，與具體案件的成敗息息相關(guān)，按照馬斯洛的“需要層次理論”，恐怕律師最有可能做不到純法律方式以勝訴。例如快播案中，律師訴諸沒有什么相關(guān)性證據(jù)，僅僅通過提出某個問題（其實(shí)，并不關(guān)心對它的否定性回答），為其傳達(dá)影射的意味，達(dá)到激起圍觀情緒的目的，意即使法律上無法獲得成功，至少可以說服委托人認(rèn)同。遺憾的是，檢察官就律師的輕率之舉，沒有有效地提醒法官，法官仿佛也遲鈍了。

2.鑒于檢察官的多角色定位，對客觀公正立場下的追訴者、法律監(jiān)督者、國家形象代言人，要作出合理的安排。這是一個典型的中國范式結(jié)構(gòu)，將沖入的多元素融合為一體，即追訴者代表了基本功能，監(jiān)督者來源于列寧的創(chuàng)新，國家形象的代言人隱含了傳統(tǒng)的公權(quán)正義自我定位。因?yàn)橹袊鴤鹘y(tǒng)只有明鏡高懸的“青天”，所以，威權(quán)式法治傳統(tǒng)將公權(quán)自然正義的光環(huán)，投照在檢察官身上，當(dāng)然無可厚非。

但是，追訴職能還是主要任務(wù)，證據(jù)規(guī)則的運(yùn)用當(dāng)然要謙恭慎行，尤其要擺脫后兩個角色帶來的高端定位錯覺。例如，快播案公訴人可能正義之信心滿滿，在電子信息豐富的案件中，竟然沒有提前聘請專家證人出庭支持公訴，導(dǎo)致被告人講技術(shù)時被動異常。實(shí)際上以技術(shù)辯解的做法，對行業(yè)內(nèi)的專家來說，很容易就堵回去，由此看，關(guān)鍵是檢察官如何調(diào)節(jié)不同定位之間的交互影響。

3.鑒于以審判為中心的改革大勢，證據(jù)規(guī)則假設(shè)法官會富有意義運(yùn)用自由裁量權(quán)。準(zhǔn)確地說，假如司法專門知識是公共財(cái)產(chǎn)，法官的工作就是小心翼翼地保護(hù)這一財(cái)產(chǎn)，使其免受紀(jì)律渙散、甚至肆無忌憚的律師分割，或擴(kuò)張欲望強(qiáng)大的公安力量的妨礙。從快播案看，對劍走偏鋒的庭審策略、律師論證方式，法官應(yīng)當(dāng)嗅到負(fù)面示范傳播的危險氣味。

4.專門知識人員被視為必要的、但是不可確定為魔力的提供者。證據(jù)法上，他們要基于事實(shí)，根據(jù)可靠的原理和方法得出結(jié)論。很遺憾的是，如何證明視頻存儲的保管鏈條合法性，竟然是王欣告訴公訴人，即每個硬盤只有一個型號編碼，這樣，可以確定扣押的硬盤來源于快播公司。再者，起草者假設(shè)有資格的專家，至少偶爾會不是基于有關(guān)原理或者方法，而作出不可靠的證言，即不是基于事實(shí)，而是基于推測，盡管他們相當(dāng)聰明和有經(jīng)驗(yàn)，但是，權(quán)威話語或?qū)I(yè)技能被濫用反而更可怕。

（三）引導(dǎo)“芯”：道德倫理的公共象征

1.中華文明累積傳承的，是道義倫理、體制與規(guī)則的通盤融合，而法律制度則是傳統(tǒng)義理的肉身化。不可否認(rèn)，中國正在成為一個市場經(jīng)濟(jì)社會，經(jīng)急遽、深切的現(xiàn)代西學(xué)洗禮，舊時代的倫理綱常表面上瓦解了。但是，傳統(tǒng)文化的內(nèi)在品質(zhì)仍然一脈沿承，基于政治語言與生活語言的分離，每個人心中的“家國天下”潛移默化，依然串聯(lián)著心、家、邦、國，延續(xù)人道仁善、普世情懷的中國倫理典范，進(jìn)而，支撐起中道、包容的法政秩序，護(hù)理著美好的中華世界。

2.未法典化的證據(jù)規(guī)則，依然可以是倫理指引的象征。每條證據(jù)規(guī)則的背后，都是不同訴訟參人的性質(zhì)、性情、動機(jī)的一般性預(yù)設(shè)，以及對證據(jù)本身性質(zhì)的規(guī)制，由是，可以從中發(fā)現(xiàn)名符其實(shí)的正義是什么、司法世界的運(yùn)行方式等。例如，雖然和解或許優(yōu)先于訴訟程序，但是，刑事和解時的陳述或供述，與真實(shí)意志不一定契合，不得再在訴訟中使用，畢竟，不同于西方的和解即談判，中國人更注重傳統(tǒng)上的相互禮讓、平和結(jié)局。

3.證據(jù)規(guī)則可以作為維護(hù)社會聲譽(yù)、限制權(quán)力擴(kuò)張的剛性符號。從符號學(xué)看，法律規(guī)則可以解釋為對規(guī)制對象的倫理共識的象征。就證據(jù)規(guī)則的引導(dǎo)規(guī)制而言，它無法保證直接講清楚是非，但是，終究給出了一套邏輯推導(dǎo)而出的是非，于世道人心之中，建構(gòu)起一脈情理曲直，可以滿足公眾對證據(jù)裁判之外的其他訴求。例如對先前行為、品格證據(jù)的限制，一定程度上反映出一種觀念，即一個人不應(yīng)當(dāng)受困于自己過去的灰暗經(jīng)歷。

（四）擴(kuò)展“芯”：法治化延伸的社會治理，成為規(guī)則意識融入公眾的基本選項(xiàng)

1.社會治理的規(guī)則意識，體現(xiàn)在政治核心問題的清醒。西方法治生發(fā)于王國林立、政教交錯的成長環(huán)境，法律只信奉公正（西方人有時認(rèn)為是上帝的別稱），秉持法治高于世俗政制的信念，因?yàn)檎沃仙杏猩系?、自然法。然而，我國則是不同的政制歷史、人道情懷，長期以來政治統(tǒng)領(lǐng)社會，皇家利益乃歷史上帝國的第一要義，司法從來沒有擁有穩(wěn)固、獨(dú)立的運(yùn)作。觀于當(dāng)下，深嵌于黨政之中的司法，已經(jīng)成為政治治理國家的一部分，更像是機(jī)械表內(nèi)的一個齒輪，運(yùn)轉(zhuǎn)效果取決于機(jī)械表的設(shè)計(jì)，不是哪個人或團(tuán)體可以改變。

所以，學(xué)者對司法沒有獨(dú)特、完整話語權(quán)的遺憾，大可不必介懷，因?yàn)槲覀儾荒軐⒈就粱倪x擇，因?qū)W者一些理論概念的帽子而改變，更不能讓那些光鮮的西式理論，成為限制改革的條框。

2.證據(jù)規(guī)則順應(yīng)社會治理對“法治”的現(xiàn)實(shí)期許。理性化的證據(jù)法運(yùn)用支持社會治理，必契合不同區(qū)域民眾的生活世界，法意須符合現(xiàn)實(shí)的常態(tài)、常規(guī)與常例，運(yùn)用須合乎生活的常識、常理與常情，以公開透明、豐富優(yōu)質(zhì)的規(guī)則產(chǎn)品，滲透、嵌入法治治理的管制技術(shù)，引導(dǎo)利害相關(guān)人與法治建立聯(lián)系。順應(yīng)此路，民眾沉浸在公正、公信的法律世界，以塑造公眾的法治認(rèn)同。

例如，特免權(quán)這一證據(jù)規(guī)則，僅僅限于配偶、父母、子女而備受爭議。但是，可否想到這種設(shè)計(jì)也有社會基礎(chǔ)的：一是當(dāng)下中國人的“家”，心理距離而言基本上就這些人，足以平衡刑事司法、家庭權(quán)，至于，以古代親親相隱類比的意見，歷經(jīng)幾千年的發(fā)展變化，中國社會“家”的涵蓋范圍大大縮水；二是家庭權(quán)與國家相比弱勢是法權(quán)設(shè)置的現(xiàn)實(shí)，因?yàn)橹袊肆?xí)慣的超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)，政治、資本、社會的三角結(jié)構(gòu)，政治統(tǒng)率居上，社會是以家庭為原子的松散結(jié)構(gòu)，尚未形成公民社會而成長為結(jié)構(gòu)性話語權(quán)；三是家庭成員不在庭上對質(zhì)，不至于當(dāng)面難堪，避免自家人揭短的“非議”，有利于社會關(guān)系的和諧。所以，空有前瞻性而脫離實(shí)際，無法合理的配置規(guī)則。

3.缺少現(xiàn)實(shí)社會基礎(chǔ)的證據(jù)規(guī)則，反而，容易未蒙其利、先遭其害。歷史抑或現(xiàn)實(shí)都有深刻教訓(xùn)，舉起自由民主的高遠(yuǎn)理想或普遍平均的縹緲承諾，最終，不意會造成小圈子利益的操縱性政治。這樣，不僅架空政治法律的道德義務(wù)，久而久之，也使得政治語言引領(lǐng)個體意志時變得蒼白無力。比如，主權(quán)歸民概念下的司法，缺少證據(jù)規(guī)則的合理運(yùn)作，公民反而失去主體地位。此時，民眾會反向而行，將文本上的法意追求認(rèn)成宣傳口號，甚至可能看成對公眾的弱智化、蒙昧化。

如此，以訴訟審判為負(fù)能量疏導(dǎo)口的社會治理，會背上沉重的倫理負(fù)擔(dān)。更壞的消息是，民風(fēng)乖戾相伴而來——民主易成民粹，權(quán)力體系此時將不得不有所回應(yīng)，證據(jù)裁判介于其間恐難逃扭曲的命運(yùn)，這實(shí)為情理之中而立法本意之外。