以借打電話為由占用他人的手機(jī)如何定性

（710300 戶縣人民檢察院 陜西 西安）

摘 要：搶奪罪、盜竊罪、侵占罪、詐騙罪是刑法規(guī)定的財(cái)產(chǎn)型犯罪，四個(gè)罪名具有一定的關(guān)聯(lián)性，在司法實(shí)踐中這四種罪名經(jīng)常交織在一起，本文作者以實(shí)踐中的一則案例淺析這四種罪名。

關(guān)鍵詞：搶奪罪；盜竊罪；侵占罪；詐騙罪

一、基本案情

2014年4月17日，犯罪嫌疑人王某與異性朋友何某相約到小螞蟻網(wǎng)吧見(jiàn)面。兩人之前已經(jīng)多次見(jiàn)面，在共同上網(wǎng)的過(guò)程中，犯罪嫌疑人王某假裝自己電話沒(méi)有電，向何某借用手機(jī)。王某拿到手機(jī)后趁何某不備溜走，隨后王某將手機(jī)拿到二手市場(chǎng)變賣3280元。何某于5月初報(bào)案至公安局稱自己手機(jī)被騙。

二、分歧意見(jiàn)

對(duì)于犯罪嫌疑人王某行為如何定性，有以下四種意見(jiàn)：

（1）王某的行為涉嫌搶奪罪。理由：王某取得被害人手機(jī)時(shí)是公開(kāi)的，被害人也明確的把自己的手機(jī)交給了王某，王某非法取得手機(jī)的行為是以借打電話為由暫時(shí)取得何某的信任，暫時(shí)持有手機(jī)和趁被害人不注意逃跑兩個(gè)行為組成。第一個(gè)階段是為后一階段實(shí)施創(chuàng)造的條件，后階段才是實(shí)施的最終目的。財(cái)務(wù)的獲得是趁受害人不注意、來(lái)不及阻攔、公然奪取，因此構(gòu)成搶奪罪。

（2）王某的行為涉嫌詐騙罪。王某以打電話為由，使電話脫離了何某的實(shí)際控制，雖然告知了何某，但是何某并沒(méi)有將手機(jī)的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給何某的意思表示，王某采取虛構(gòu)的事實(shí)，目的是為了非法持有手機(jī)，其與何某交往的目的就是為了獲取信任，讓他人交付財(cái)物，該行為應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。

（3）王某的行為涉嫌侵占罪。何某將手機(jī)借給王某打電話，此時(shí)將手機(jī)借給王某打電話，具有讓王某代為保管的意思表示。王某將代為保管的手機(jī)出賣，其行為成立侵占罪。

（4）王某的行為涉嫌盜竊罪。理由：被害人將手機(jī)暫時(shí)借給行為人使用，行為人趁被害人不備偷偷溜走。在這種情形下，雖然被害人基于行為人虛構(gòu)的事實(shí)產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但是并未處分該手機(jī)的所有權(quán)。依照常理，行為人借用他人手機(jī)打電話，往往是在被害人附近使用，此時(shí)被害人對(duì)該手機(jī)存在觀念上的占有和意識(shí)上的控制，行為人只是基于被害人的意思表示暫時(shí)放棄使用手機(jī)，手機(jī)的實(shí)際占有仍是被害人。行為人在使用過(guò)程中趁被害人不注意偷偷溜走，此行為應(yīng)當(dāng)是秘密竊取。無(wú)論行為人與被害人之前是否認(rèn)識(shí)，均不影響盜竊罪的成立。

三、分析

本案中犯罪嫌疑人王某的行為涉嫌的罪名都與非法取得財(cái)產(chǎn)相關(guān)，四種罪名具有一定的相似性，主體客體也具備一定的相似性。筆者認(rèn)為針對(duì)本案應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，理由如下：

（1）王某的行為沒(méi)有構(gòu)成對(duì)物的暴力，不構(gòu)成搶奪罪。搶奪罪是指以非法占有為目的趁人不備，公開(kāi)奪取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。搶奪罪是介于盜竊罪與搶劫罪之間的一種犯罪形態(tài)。搶奪罪主要表現(xiàn)是對(duì)于他人緊密占有的財(cái)物，行為是否構(gòu)成對(duì)物的暴力。案件中王某的行為并未對(duì)物（即手機(jī)）構(gòu)成暴力或者說(shuō)王某在整個(gè)實(shí)施犯罪行為的過(guò)程中沒(méi)有實(shí)施任何對(duì)物暴力搶奪行為，從始至終都是較為和平的手段，該行為不可能導(dǎo)致被害人傷亡，因此王某的行為不夠成搶奪罪。

（2）王某的行為不構(gòu)成侵占罪。侵占罪明確規(guī)定將代為保管他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的。將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的。因此侵占罪的前提占有行為，存在代為保管、拾撿他人遺忘物、發(fā)掘他人埋藏物三種情況。本案中王某雖然具有代為保管何某手機(jī)的事實(shí)，但是侵占罪中的代為保管是以合法的保管途徑為前提的。即犯罪意圖產(chǎn)生于合法持有該物之后，本案中王某取得手機(jī)的代管途徑是通過(guò)欺騙的手段獲取的，王某的犯罪意圖產(chǎn)生何某交付手機(jī)之前，因此王某的行為不構(gòu)成侵占罪。

（3）王某的行為不構(gòu)成詐騙罪。構(gòu)成詐騙罪的一個(gè)重要特征是被害人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而“自愿”處分財(cái)產(chǎn)，這里的“處分”應(yīng)該從以下兩方面去理解：第一處分人是具有處分財(cái)產(chǎn)權(quán)限或地位、具有處分能力的人；第二受害人是否有將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或者第三人支配或控制的意思。本案中，受害人何某是完全行為能力人，他聽(tīng)信王某借打電話的幌子后，自己將手機(jī)交給被告人王某，并不是將手機(jī)的所有權(quán)處分給王某，僅僅是將手機(jī)暫時(shí)給王某使用，贈(zèng)送的是手機(jī)的話費(fèi)，此時(shí)王某沒(méi)有擁有手機(jī)的所有權(quán)，盡管王某實(shí)施了詐騙行為，何某已經(jīng)受騙，但是何某并沒(méi)有因?yàn)槭茯_而將手機(jī)轉(zhuǎn)移給王某所有的處分行為和處分意思，王某最終占有受害人的手機(jī)是后來(lái)的盜竊行為所致。綜上王某的行為不構(gòu)成詐騙罪。

（4）王某的行為構(gòu)成盜竊罪。盜竊罪是指以非法占有為目的，盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財(cái)物的行為。在本案中，犯罪嫌疑人王某取得財(cái)物是趁機(jī)溜走導(dǎo)致的，被告人王某雖然實(shí)施了詐騙行為，即以借手機(jī)打電話為由，騙取被害人的手機(jī)。但是被害人何某借手機(jī)給王某并不是對(duì)手機(jī)的處分，而是臨時(shí)的借用，且是主人監(jiān)視下的借用。在這種情況下，受害人王某將手機(jī)借給犯罪嫌疑人并不意味著喪失了對(duì)手機(jī)的控制，此時(shí)受害人對(duì)該手機(jī)存在觀念上的占有和意識(shí)上的控制，受害人只是基于被害人的意思表示暫時(shí)放棄使用手機(jī)，手機(jī)的實(shí)際占有仍是受害人。王某利用受害人不備溜走使手機(jī)脫離控制，是竊取行為，所以本案犯罪嫌疑人王某的行為構(gòu)成盜竊罪。

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作者簡(jiǎn)介：

卜慧明（1987～），男，漢族，陜西省西安市人，陜西省西安市戶縣人民檢察院政工科，科員。