公司法的強制性和任意性邊界

（430079 華中師范大學(xué)法學(xué)院 湖北 武漢）

摘 要：2013年新修訂的《公司法》相較于之前的版本又有了很多新的規(guī)定變化，關(guān)于公司法條文中的強制性規(guī)范和任意性規(guī)范一直是學(xué)界爭論不休的話題，現(xiàn)就新修訂的《公司法》中關(guān)于任意性和強制性規(guī)范的邊界進行簡單的探究。

關(guān)鍵詞：公司法；任意性；強制性

在《公司法》中，存在著諸多“可以”、“由公司章程規(guī)定”、“依照公司章程的規(guī)定”、“全體股東約定… …的除外”等字眼，這些文字可以認(rèn)為是任意性規(guī)范。也有一些文字表述為“應(yīng)當(dāng)”、“不得”、“必須”等強制性字眼，這樣的任意性與強制性規(guī)范一目了然，很容易判斷。但與此同時，公司法也存在一些含糊不清的字眼，很難判斷其強制性或任意性。如新《公司法》第一百一十一條第二款規(guī)定，董事會決議的表決，實行一人一票。在實踐中，所說的 “實行”，是指為“必須實行”，還是理解為“可以實行”？

從以上分析可以看出，新《公司法》中存在著很多含糊不清的語句，無法判定屬于強制性規(guī)范還是任意性規(guī)范，另外，由于公司法特殊的商法性質(zhì)，其既存在著大量強制性的規(guī)范，如“應(yīng)當(dāng)”、“不得”等等，也有很多任意性語句，例如，“可以”、“由公司規(guī)定”等詞語。因此，界定公司法上的任意性規(guī)范和強制性規(guī)范對于解決公司設(shè)立和運行中所產(chǎn)生的爭議具有重要意義。

一、對內(nèi)對外規(guī)范的劃分

一個公司，對外是獨立的法人地位，承擔(dān)獨立的民事責(zé)任，是社會意義上的獨立民事主體，可以以自身的意志決策自身事務(wù)，以自身的名義從事民事活動，并且擁有自行負(fù)擔(dān)盈虧的能力與自由，不受公權(quán)力的干涉。

因此公司法在規(guī)定國家在認(rèn)可公司獨立的法律地位的同時，對公司的組織和活動的監(jiān)管是必不可少的。公司的逐利本質(zhì)決定了其意思自治通常以自身的利益最大化為目標(biāo)，而忽視甚至犧牲債權(quán)人及其他利益相關(guān)者、社會公眾的利益。因此，關(guān)于公司對外部分的法規(guī)多以強制性規(guī)定為主，排除了任意性規(guī)范的適用，這樣對于保護相對人的利益和社會秩序的穩(wěn)定具有重要意義。

而關(guān)于公司對內(nèi)制度的規(guī)定，則相對寬容的多，因為公司對內(nèi)規(guī)章、運行所產(chǎn)生的效力只及于公司內(nèi)部，其組織形式、管理方式可以是多樣化的，由公司內(nèi)部成員約定即可，這一點，是公司法符合私法意思自治的體現(xiàn)，也可以是多方利益在公司的內(nèi)部進行協(xié)調(diào)、商榷，達(dá)到內(nèi)部效益的最大化。

當(dāng)然，這里所說的強制性、任意性規(guī)范都不是絕對而言的，并不是所有對外的規(guī)范都是強制性規(guī)范，也并非所有的對內(nèi)規(guī)范都是任意性規(guī)范，有特殊的個例需要特別分析。

二、股份有限公司與有限責(zé)任公司規(guī)范的劃分

以股份有限公司來說，其信息披露的義務(wù)要更強，作為普通股份的持有者，需要對公司的經(jīng)營、盈利情況進行充分了解，而這類公司可能存在為了吸引投資者而發(fā)布假的經(jīng)營消息，以營造虛假的經(jīng)營繁榮。因此法律在制定時對這一類的公司進行了更多強制性的規(guī)定，以規(guī)范股份有限公司的行為，保障普通股份持有者的利益。

而有限責(zé)任公司則是一個相對封閉的機構(gòu)，股東一般都會參與公司管理，董事大多由股東兼任。公司內(nèi)部潛在的利益沖突可以通過充分協(xié)商來解決。另外，由于有限責(zé)任公司具有封閉性，其不能向公眾招募股本，不得發(fā)行股票。而且有限責(zé)任公司的股東人要求的資金規(guī)模也遠(yuǎn)不及股份有限公司，信用約束使其一般僅適用于微型或中小型企業(yè)。以上兩點決定了有限責(zé)任公司對社會公共利益的影響很小。此種情況下，國家強制監(jiān)管的必要性降低，且應(yīng)在一定程度上讓位于私法的意思自治。綜上，有限責(zé)任公司涉及的規(guī)范為強制性規(guī)范的比例應(yīng)當(dāng)?shù)陀诠煞萦邢薰尽?/p>

三、結(jié)構(gòu)性與分配性規(guī)則多數(shù)為任意性規(guī)范，而信義義務(wù)規(guī)則為強制性規(guī)范

公司法上的規(guī)范大多可以分為結(jié)構(gòu)性規(guī)范、分配性規(guī)范以及信義義務(wù)規(guī)則等等，總的來看，結(jié)構(gòu)性規(guī)范和分配箱規(guī)范多數(shù)為任意性規(guī)范，公司法在這些方面賦予了公司很大的靈活性，供其組織公司形式。主要規(guī)范，例如《公司法》第45條、第109條分別關(guān)于有限公司和股份公司董事會成員人數(shù)的規(guī)定，以及第112條關(guān)于董事會表決規(guī)則的規(guī)定等。

而信義規(guī)則規(guī)范了董事和控股股東的義務(wù)。如我國新《公司法》第148條、第149條規(guī)定公司高管人員必須承擔(dān)勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)等。這類規(guī)則對于因公司長期合同的不完備性而使股東合意面臨著的諸多漏洞，起著拾遺補缺的功用，故應(yīng)當(dāng)為強制性規(guī)范。

四、賦權(quán)性與補充性規(guī)則為任意性規(guī)則，其他規(guī)則為強制性規(guī)則

新公司法中存在著大量的賦權(quán)性規(guī)則，這類規(guī)則大多數(shù)是以賦予公司內(nèi)部人員通過公司章程來約定管理公司的相關(guān)事務(wù)，通常在法律條文中表述為：“可以”、“由公司章程規(guī)定”、“依照公司章程的規(guī)定”、“經(jīng)股東會或者股東大會同意，還可以…”這類賦權(quán)性條文大多數(shù)是任意性規(guī)則，即賦予公司內(nèi)部成員一定的自由度，可以自由地約定內(nèi)部管理事務(wù)。

補充性規(guī)則就是除非公司參與各方另有約定，又稱為“缺省的”或“推定適用”的規(guī)范。我國《公司法》中規(guī)定的“公司章程另有規(guī)定的除外”、“全體股東約定… …的除外”詞句的規(guī)則，為補充性規(guī)則，計有4條。

除了上類任意性規(guī)范之外，我國《公司法》在股東出資、高管義務(wù)、債權(quán)人保護等方面，設(shè)定了大量的強制性規(guī)則，“不得”、“應(yīng)當(dāng)”、“必須”這些標(biāo)識性的字眼總共出現(xiàn)271處。

五、結(jié)語

公司法因其特殊的商法性質(zhì)，既存在大量的任意性規(guī)范、同時也包含不少強制性規(guī)范。筆者在閱讀了國內(nèi)專家學(xué)者關(guān)于公司法的強制性規(guī)范與任意性規(guī)范之厘定和研究，總結(jié)了各位學(xué)者的觀點和方法，并簡單地表達(dá)了自己的看法，不足之處，懇請老師予以改正。

參考文獻：

[1]羅培新.《公司法強制性與任意性邊界之厘定-一個法理分析框架》.《中國法學(xué)》，2007年第4期

[2]湯欣.《論公司法的性格_強行法抑或任意法》.《中國法學(xué)》，2001年第1期

作者簡介：

胡暘，男，漢族，華中師范大學(xué)法學(xué)院2013級本科生，法學(xué)專業(yè)。