巧用FIDIC合同，讓“雙輸”變“雙贏”

周月萍 紀曉晨 張育彬

FIDIC（國際咨詢工程師聯(lián)合會）合同是目前國際工程中使用最普遍的合同范本之一，但其中所蘊含的多級爭端解決程序思想在實踐中沒有得到足夠的重視。雇主和承包商在就索賠問題不能達成一致時，往往直接訴諸仲裁或訴訟，耗時費力，造成一種“雙輸”的態(tài)勢。而且，在處理索賠問題時，國內(nèi)承包商往往基于國內(nèi)工程的“經(jīng)驗”，并未嚴格按照FIDIC合同的程序履行，造成逾期失權(quán)，難以保障最終的利益。所以，如何利用FIDIC合同進行條款設置，并充分運用好多級爭端解決程序進行有條理的索賠，通過有效的手段化解逾期失權(quán)問題，應引起想要走出去的國內(nèi)承包商的足夠關(guān)注。

FIDIC合同下， 環(huán)環(huán)相扣的索賠程序

1999版FIDIC 紅皮書、黃皮書、銀皮書、綠皮書均對合同雙方間的爭議解決做出了規(guī)定，其鮮明特點之一就是提倡并鼓勵雙方溫和地解決爭議。起草FIDIC范本的專家組設置此程序的目的就是希望將利益沖突的雙方盡量拉到同一對話平臺上友好解決，并且期望以較低成本解決糾紛，每一階段不同的解決方式也是參考雙方間的爭議激化程度和心態(tài)來設置的。

國際工程由于體量大、工期緊、時間長、人員設備投入巨大，如果雙方在爭議初期就直接進入對立局勢，勢必對整個工程進度產(chǎn)生較大影響，甚至導致停工。作為承包商而言，停工不僅會產(chǎn)生人員設備的窩工成本，還可能面臨工期延誤的違約金。如能夠有效借助FIDIC的爭端解決程序“化干戈為玉帛”，則可節(jié)省大量的時間和費用。筆者以FIDIC紅皮書為例，對索賠及爭議解決程序進行分析。

索賠第一環(huán)：至關(guān)重要的28天

1999版FIDIC紅皮書第20.1款的規(guī)定，“如果承包商根據(jù)本合同條件的任何條款或參照合同的其他規(guī)定，認為他有權(quán)獲得任何竣工時間的延長和（或）任何附加款項，他應通知工程師，說明引起索賠的事件或情況。該通知應盡快發(fā)出，并應不遲于承包商開始注意到，或應該開始注意到，這種事件或情況之后的28天。如果承包商未能在28天內(nèi)發(fā)出索賠通知，竣工時間將不被延長，承包商將無權(quán)得到附加款項，并且雇主將被解除有關(guān)索賠的一切責任。”

按照該規(guī)定，索賠通知必須在索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi)提交，否則承包商將喪失索賠的權(quán)利，雇主將無須承擔任何責任。從英國衡平法的角度來看，此法理的依據(jù)為時效制度，其意義就是“法律不保護在權(quán)利上睡眠的人”。

對于大型復雜工程來說，各項工作復雜多變，且合同額較大，若不明確約定索賠的有效期限，那么在工程結(jié)束后就很難保證能夠像當初那樣較為精確地計算合理的索賠額度，最終無論如何都難以保證雙方間的公正程度。對于雙方事先約定了的索賠時效，目前，法院對此也持肯定態(tài)度，盛云科技有限公司與昆明市之江置業(yè)有限公司建設工程合同糾紛案、道隧集團工程有限公司與山東高速集團河南許亳公路有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案等案件都因當事人未能嚴格履行索賠的程序而導致最終索賠權(quán)利的喪失。

索賠第二環(huán)：索賠報告

對于一次性的索賠事件，承包商索賠報告應在發(fā)生索賠事件后42天內(nèi)提交給工程師，工程師將根據(jù)該報告的內(nèi)容進行判斷。對于持續(xù)性的索賠事件，承包商還需要每月更新索賠的詳單以及證據(jù)。

國際工程項目中，也有很多項目涉及征地拆遷，一般而言，承包商并不承擔拆遷責任。換言之，雇主應將具備施工條件的場地交付給承包商。而由于涉及施工場地周邊的相鄰關(guān)系，雇主往往并不能在施工開始前將所有界面全部交付給承包商。

筆者曾遇到一個沿海道路工程的施工項目，承包商依合同原計劃應在12個月內(nèi)完成7條道路的施工任務，如未能按時完成，將面臨每天20000元的違約金。但因政府方未能完成征地拆遷，承包商實際進場時，僅有3條道路具備施工條件；甚至在承包商已經(jīng)完成3條道路的施工時，政府方依然未能將場地交付給承包商。為避免損失，承包商依照雙方簽署合同中的規(guī)定每周對引起工期延誤和額外費用的事件向政府方聘請的管理機構(gòu)提交報告。最后承包商正是憑借著相關(guān)拆遷延誤的周報清晰地明確了各方責任，不但避免了承擔巨額違約金，也借勢通過談判就放棄后續(xù)路段的施工與政府方達成了協(xié)議。

索賠第三環(huán)：工程師裁定

由于在工程建設中，雇主方囿于自身的專業(yè)所限，其對工程的質(zhì)量監(jiān)控、進度管理、成本控制和付款簽證管理等能力往往和專業(yè)承包商具有一定的差距，為彌補雇主認知的不足，工程師的角色就應運而生。工程師在協(xié)助業(yè)主開展管理工作時，也和承包商建立了一定程度上的合作關(guān)系。

另外，在多級爭端解決程序中，除了雇主和承包商間的友好協(xié)商、工程師裁定之外，沒有一項爭議解決辦法是以“免費”的結(jié)局收尾的，即使經(jīng)過仲裁、訴訟等程序勝訴，在扣除使用仲裁庭、聘請仲裁員、做鑒定等費用后，實際拿到的費用可能僅為初始索賠金額的2/3。

FIDIC紅皮書在索賠程序上，要求工程師在收到最終索賠報告后42天內(nèi)出具批復意見，如不批準的，還應給予詳細評價。相比于未曾相識過的仲裁員或法官，工程師對于項目情況更加熟悉，再加上工程師的“免費”爭議解決機制，以合作的態(tài)度將爭議事項交由工程師裁定在爭議前期雙方利益尚未較大對立的情況下，不失為承包商一個良好選擇。

不過，經(jīng)過FIDIC合同多年的發(fā)展，工程師的角色立場也發(fā)生了變化。在1977年版紅皮書中，工程師還被明確表明屬于獨立的第三方，而在1999版FIDIC紅皮書則將工程師定義為了雇主方的人員。雖然這一角色定位更符合工程實踐中對于工程師身份的最佳認知，但相比于1977年版的紅皮書，工程師的工作開展將更大程度地受到雇主的限制。

在Morrison-Knudsen vs B. C. Hydro& Power （1975） 案中，工程師這一角色的立場變化就非常明顯。由于涉及政府項目，涉案合同對于完工日期及工期要求極為嚴格。盡管施工過程中出現(xiàn)了多種延期事由，但為保證雇主與政府之間協(xié)議的執(zhí)行，雇主指令工程師拒絕承包商的任何延期。不過，承包商隨后提起訴訟，法院最終判決承包商應獲得工程延期，并能按照按勞計酬獲得補償。

循序漸進，用好FIDIC多級爭端解決機制

根據(jù)雙方對立性質(zhì)及爭議解決費用，國際工程中的多級爭端解決程序主要分為友好協(xié)商、替代性爭議解決程序、訴訟及仲裁。

供求決定話語權(quán)

前期對工程所在國和雇主的盡職調(diào)查應該成為判斷雇主是否有意愿解決問題的關(guān)鍵，不同時期國際工程市場的需求和供給狀況也應該成為承包商是否有資格對合同提出修改意見的前提。

例如，在高新技術(shù)領(lǐng)域，準入門檻較高，高鐵路橋及配套工程的建設，世界范圍內(nèi)適格的供應商屈指可數(shù)，那么此時供應者的議價能力就比較強，對于爭議解決措施的談判力也就相應的較強，考慮到更換承包商的成本，雇主往往不希望通過過于對立的方式解決爭議。但是，對于商業(yè)住房、道路施工等技術(shù)門檻相對較低的領(lǐng)域來講，工程所在國的招標往往能吸引許多競爭者，此時就會造成爭議解決方式以本方最優(yōu)化為特征的情形。

替代性爭議解決機制

美國《1998代替性爭端解決法》（Alternative Dispute Resolution of 1998）對此定義是除任何主審法官審判以外，由第三方以諸如早期中立評估、調(diào)停、小型審判和自愿仲裁等方式參與協(xié)助解決爭端的程序和方法。不過理論界一般將非訴訟/仲裁等最終不具有司法強制力的民間解決方式統(tǒng)稱為非訴訟糾紛解決程序（Alternative Dispute Resolution，ADR）。在圖2中，早期中立評估、調(diào)停/調(diào)解、迷你法庭都屬于ADR程序。新加坡在工程領(lǐng)域的調(diào)解成功率能夠達到98%，也僅有2%的案件會進入仲裁或訴訟程序，節(jié)省了大量的時間和金錢成本。

代性爭議解決機制程序的表現(xiàn)形式。而FIDIC紅皮書第20.2款關(guān)于爭議解決委員會（Dispute Adjudication Boards，DAB），即為FIDIC合同模式下，替代性爭議解決的方式。

該程序作為仲裁或訴訟的前置程序，其建立的最初目的就是彌補雙方之間對于專業(yè)知識以及公正價值認知的一種差異。DAB通過把爭議交由獨立第三方專家人員，以第三方視角來審視問題，并從專業(yè)的角度做出分析和判斷，最終做出決定而約束爭議雙方。

我國小浪底工程項目，以及中水電參與的多個國際工程項目中，均采用了爭端委員會模式，項目發(fā)生的爭議也通過這一程序順利解決，避免了仲裁或訴訟程序的長戰(zhàn)線、高費用。

爭議裁決委員會有兩種組成方式，一種是臨時委員會，即在爭議發(fā)生時進行任命及組建；另一種是常設委員會，即在合同成立時即由雙方指定成員并組成委員會，常設委員會除在爭議出現(xiàn)時進行裁決外，還可以通過定期的現(xiàn)場巡視來識別、討論和化解潛在爭議。以中水電參與的4個國際項目為例，兩個項目使用常設委員會形式，委員會支出占項目總費用的0.125%和0.15%，而另外兩個則采用臨時委員會形式，費用支出則為0.585%和1.01%。從費用上而言，常設委員會可能更加經(jīng)濟，不過，具體采用哪一種模式，還應根據(jù)承包商對于雇主違約預期的判斷，以及索賠發(fā)生概率進行綜合考量。

訴訟或仲裁

相對于訴訟而言，仲裁因其仲裁庭組成的可選擇性、仲裁員的專業(yè)性以及程序的便利性，逐漸成為國際工程乃至國際貿(mào)易中的主流爭議解決方式。FIDIC紅皮書也約定，在一方對DAB做出的決定不滿時，可通過仲裁進行權(quán)利主張。不過FIDIC對于仲裁程序的啟動也有一定的時間限制。首先，承包商如對DAB決定不滿的，應在收到?jīng)Q定后28天內(nèi)發(fā)出不滿通知；或者DAB未能在合同約定或各方同意的解決期限內(nèi)做出決定的，承包商在解決期限屆滿后28天內(nèi)發(fā)出不滿通知。其次，發(fā)出不滿通知56天后方可啟動仲裁程序。

FIDIC制定此款的目的也是為了避免雙方使用更加對立、成本花費更高的方式解決問題，但是當雙方矛盾極大激化或某一方?jīng)]有意愿本著友好方式解決時，及時提請仲裁或訴訟則是維護承包商權(quán)益的重要途徑。

要“合作”，不要“對抗”

雖然FIDIC標準合同范本能夠為雙方節(jié)省合同起草與修改的時間，但是完善的合同樣本還需要針對相應的工程特點以及雙方當事人各自所處地位的不同而制定。任何合同都無法使雙方達到完全的平等，作為走出去的中國承包商，應當盡可能地通過合同談判，設立良好的爭議解決的機制，并且應將合作的初衷貫穿于整個工程的建設周期內(nèi)，以盡可能友好的方式解決矛盾爭端，在必要時，應聘請有經(jīng)驗的獨立第三方專家參與爭端解決。歸根結(jié)底，工程的開工不是一場“婚禮”的開始，而是一樁“婚姻”的開端。