國際秩序下民商事爭議解決機制的多元化探析

張建

（中國政法大學(xué) 國際法學(xué)院，北京 100088）

國際秩序下民商事爭議解決機制的多元化探析

張建

（中國政法大學(xué) 國際法學(xué)院，北京 100088）

相比于國內(nèi)法律秩序，國際民商事社會秩序整體上體現(xiàn)為“平行式”特征。這使得爭議解決方法的確立要取決于當(dāng)事方的同意。解決國際民商事爭議的方法較為多元化，仲裁、調(diào)解、和解等日益成為與國際民事訴訟并行不悖的爭議解決方法。國際商事交易當(dāng)事人在起草商事合同時，可以擬定多層次的爭議解決條款，此類條款的效力與執(zhí)行取決于準據(jù)法的認可?；ヂ?lián)網(wǎng)的興起為電子商務(wù)的繁榮發(fā)展提供了廣闊的平臺，這對解決跨境民商事糾紛提出了若干問題與挑戰(zhàn)。

網(wǎng)上仲裁；爭議解決；調(diào)解；多元化；電子簽名

一、國際秩序的特殊性及其對爭議解決的影響

人類社會的形成與發(fā)展，簡言之，就是人與人之間的交往由簡入繁的演變過程。從社會學(xué)的意義上分析，交往因其方向不同自始即分為兩類：利益聚合將促使協(xié)作行為的順利進行，而基于利益沖突所誘發(fā)的對抗行為則被泛稱為爭議。爭議的發(fā)生，意味著一定范圍內(nèi)的均衡狀態(tài)或秩序被打破，牽一發(fā)而動全身，爭議并不單純是個體之間的關(guān)系或行為，而往往意味著一種普遍存在的社會現(xiàn)象。特定社會、特定歷史時期的爭議解決機制，都反映了該社會的協(xié)調(diào)能力和協(xié)調(diào)程度。有交往就有爭議，為了順利進行交往，人們必須解決彼此間的糾紛。具體來講，爭議不同，其解決方法也有顯著的差異。例如，對于刑事犯罪，現(xiàn)代各國均禁止同態(tài)復(fù)仇和血親復(fù)仇，而只能在刑事訴訟中以刑罰方法處理；對民商事爭議，許多國家都允許當(dāng)事人私下協(xié)商解決，民事訴訟并非唯一的選擇。生活中，尚有部分爭議并未歸入法律的調(diào)整范圍之內(nèi)。就國際爭議而言，情形亦復(fù)如此。例如，依《聯(lián)合國憲章》第三十三條，國際法主體間的國際爭端依照國際法必須和平解決，方法包括談判、調(diào)查、調(diào)停、和解、公斷、司法解決等等。而國際民商事爭議所涉主體多為私人，其解決方法以國際民事訴訟與國際商事仲裁為主，輔以各類替代性爭議解決方法，顯然與公法爭端迥異。

正如宋連斌教授所言，人類社會的秩序狀態(tài)是多層次的，相對于“寶塔型”的國內(nèi)秩序而言，國際秩序是“平行式”的，國際爭端的解決通常以主權(quán)者平等協(xié)作為條件，須得到國際法主體自身的同意［1］。但在當(dāng)代，隨著全球化的深入以及人權(quán)國際保護的強化，這種狀況有所調(diào)整，但國內(nèi)關(guān)系與國際關(guān)系仍不可同日而語。相較于國內(nèi)民商事爭議，國際民商事爭議具備如下特質(zhì)：其一，沖突的國際關(guān)注性。由于國際民商事爭議涉及兩個甚至多個國家或法域的自然人或法人，如果得不到妥善解決，私人糾紛很可能升格為政府間國際爭端。其二，調(diào)整規(guī)范的多元性。跨國民商事爭議的解決，不僅取決于傳統(tǒng)規(guī)范體系內(nèi)的國內(nèi)法、沖突規(guī)范，而且還受國際條約、國際慣例等國際規(guī)則體系的調(diào)整，并且在現(xiàn)代秩序的演進中，沖突法本身也在進行軟化或調(diào)整，以當(dāng)事人意思自治、最密切聯(lián)系等原則來修正既有沖突規(guī)則的硬性與僵化。其三，救濟手段的多元性。如前所述，面對國際私法上的糾紛，當(dāng)事人不但可以選擇國際民事訴訟、國際商事仲裁，還可以考慮日趨多元化的替代性爭議解決方法（Alternative Dispute Resolution，簡稱ADR）［2］。不過，盡管有多元化的訴訟外爭議解決機制可供當(dāng)事人選擇，但這受制于各個國家國內(nèi)法的認可與接受程度。在訴訟之外，英美等西方國家原本僅接受以仲裁方式解決國際商事爭議，但在20世紀中后期，調(diào)解開始被廣泛采用：1962年，常設(shè)仲裁法院（Permanent Court of Arbitration，簡稱PCA）通過了《調(diào)解選擇規(guī)則》；1980年，聯(lián)合國大會通過了《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會調(diào)解規(guī)則》；1988年，國際商事制定了《國際商會調(diào)解規(guī)則》；2002年，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（簡稱UNCITRAL）通過了《國際商事調(diào)解示范法》，這些系列規(guī)范文件開始逐步使商事調(diào)解成為國際性的爭議解決機制。

二、替代性爭議解決機制的興起與變革

世紀之交，伴隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的成熟與發(fā)展，已有的國際民商事爭議解決方法又開始嘗試與網(wǎng)絡(luò)聯(lián)姻，形成了在線爭議解決方法（Online Dispute Resolution，簡稱ODR）。例如網(wǎng)絡(luò)仲裁，亦稱互聯(lián)網(wǎng)仲裁、在線仲裁、網(wǎng)上仲裁，是指當(dāng)事人向仲裁庭提出申請以及所有的仲裁程序皆通過電子郵件、交談組、視頻或音頻會議系統(tǒng)來進行的爭議解決方式。盡管上述界定被認為是對網(wǎng)絡(luò)仲裁的主流觀點，但囿于技術(shù)、立法等諸多因素，不排除在程序的具體問題上借助于或臨時結(jié)合采用某些有形的書面文件［3］。

當(dāng)然，就廣義的ADR而言，凡訴訟外的爭議解決機制皆可歸入“替代性”的范疇。ADR發(fā)軔于20世紀60年代的美國，當(dāng)事人與律師日漸意識到訴訟方式解決商事爭議的昂貴、耗時和不保密等劣勢，轉(zhuǎn)而積極尋求在訴訟之外解決私權(quán)糾紛。法院在面對“訴訟爆炸”的背景下，也鼓勵當(dāng)事人選擇ADR來疏減訟源。ADR本身屬于集合概念，其不但包括相對成熟的仲裁、調(diào)解，還涵蓋各類尚未完全成型的方法，ADR的范疇是開放式的，并非簡單的靜態(tài)體系，而是處于不斷的發(fā)展與豐富過程中［4］。從域外實踐來看，協(xié)商談判、調(diào)解、調(diào)解與仲裁相結(jié)合、微型審判、簡易陪審團、早期中立評估、租賃法官等，凡值得嘗試的方法，無不已被商事交易的主體以各種方式發(fā)揮得淋漓盡致。反倒是作為ADR中最為成熟的仲裁，由于其高度制度化，而隱存著被訴訟化的風(fēng)險，這尤其體現(xiàn)在與訴訟相類似的繁瑣程序、司法監(jiān)督過度、嚴格的法律適用等方面［5］。就ADR總體而言，各類方法具體細節(jié)雖有不同，但卻存在一些普遍的共性特征。其一，自愿性，或稱合意性、選擇性，即ADR方法的采用及程序的啟動依賴于當(dāng)事人的自愿，而非法定的強制。其二，非正式性，亦即靈活性，ADR不是依賴國家公權(quán)力或法院的裁判權(quán)，也較少適用嚴格的證據(jù)規(guī)則，更多體現(xiàn)的是民間行業(yè)團體的創(chuàng)造力。其三，復(fù)合性，亦稱共融性，即多種具體方法的混合共用，如仲裁與調(diào)解相結(jié)合，相當(dāng)多數(shù)仲裁規(guī)則中允許當(dāng)事人約定，當(dāng)調(diào)解失敗后，調(diào)解人可以以仲裁員的身份繼續(xù)參與爭議的解決［6］。再如美國公眾援助中心（Center of Public Sources，簡稱CPR）提供的ADR示范程序中的兩步爭議解決程序——調(diào)解/微型審判——仲裁/訴訟；三步爭議解決程序——談判——調(diào)解/微型審判——仲裁/訴訟，就體現(xiàn)出旨在通過多種方法來提升當(dāng)事人解決爭議的效率。

三、多層次爭議解決條款的起草與執(zhí)行

（一）訂有先決條件的仲裁協(xié)議

實踐當(dāng)中，多元化爭議解決方法的融合愈發(fā)體現(xiàn)為多層次爭議解決條款的起草與執(zhí)行，其中常見的一類約定是對當(dāng)事方提交仲裁設(shè)定程序性前置條件，亦稱先決條件。至于具體先決條件的類型，可謂五花八門，但就其約束力而言，并非所有先決條件都為法律所認可。例如，雙方約定在提交仲裁前應(yīng)盡可能友好協(xié)商，協(xié)商不成方可提請仲裁，則此類約定往往可以被漠視，原因在于從法律角度審視，當(dāng)事人之間的這種約定不具備充分的可確定性，因此不被立法所認可。再如雙方約定先由中立的第三方對所發(fā)生的爭議進行調(diào)解，調(diào)解不成再提交仲裁，由于調(diào)解與仲裁均屬于相對獨立的爭議解決方法，如此約定即具有了順序上的約束力，而構(gòu)成了多層次的爭議解決約定，下文將予詳述。在建筑工程爭議解決領(lǐng)域，對仲裁條款的執(zhí)行設(shè)定先決條件的情形較為常見，香港知名仲裁員楊良宜先生曾經(jīng)進行過實踐檢索，注意到建筑工程合同中常有如下約定：“reference shall not be opened until after completion of work?！痹诖祟悧l款下，只要工程尚未完工，就不得提請仲裁解決爭議，即便仲裁庭在工程竣工前做出的裁決，也因違反仲裁協(xié)議的約定而將被視為無效［7］。之所以在建筑行業(yè)常見此類約定，大抵是考慮到避免因頻繁發(fā)生的爭議而耽誤工程的施工進度，但這也容易造成爭議的累積，將所有大大小小的爭議全部留待竣工后統(tǒng)一仲裁，造成爭議解決的任務(wù)甚為繁重，且標的畸高，以至于晚近開始衍生專門針對建筑工程糾紛的爭議評審機制，以消減由此帶來的弊病。

（二）多層爭議解決辦法的仲裁協(xié)議

根據(jù)1958年《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（下文簡稱《紐約公約》）第五條第一款a項，存在有效的仲裁協(xié)議是仲裁裁決得以在締約國法院得到承認和執(zhí)行的條件，但公約并未規(guī)定如何判斷仲裁協(xié)議的有效性。因此，作為一項法律問題，判定涉外仲裁協(xié)議的有效性需要先解決仲裁協(xié)議的法律適用問題，在準據(jù)法選擇的標準上，本條款規(guī)定了兩個方面：當(dāng)事人的締約能力問題適用當(dāng)事人的屬人法；仲裁協(xié)議的效力問題適用當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律，在不存在此種選擇時，則適用仲裁裁決作出地法律。如果當(dāng)事人約定了仲裁條款適用中國法，或仲裁裁決作出地法屬于中國法時，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)1995年《中華人民共和國仲裁法》（下文簡稱《仲裁法》）來判斷仲裁協(xié)議的效力。從正面看，根據(jù)該法第十六條，仲裁協(xié)議的當(dāng)事人必須以書面方式明確表示其同意將有關(guān)爭議請求仲裁的意思表示；從反面看，該法第十七條進一步規(guī)定了如果仲裁當(dāng)事人請求仲裁的意思表示不真實，則會導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效，具體而言，仲裁意思表示不真實包括詐欺、強迫、錯誤等情形。

同樣，多層次爭議解決條款中若包含了仲裁方法，亦必須遵循真實、明確、不含糊的意思表示。嚴格講，如果爭議解決條款中同時包含了多重方法，按中國法將被認定為因意思表示不夠清楚、明確而被歸于無效，比較典型的是仲裁或訴訟條款。根據(jù)2006年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》（下文簡稱《仲裁法司法解釋》）第七條將被歸于無效。不過，根據(jù)仲裁庭自裁管轄權(quán)原則，國際商事仲裁案件的仲裁庭有權(quán)自行判斷仲裁協(xié)議的效力，此時是否必然遵循專門適用于法院系統(tǒng)的司法解釋？對這一問題學(xué)術(shù)界存在不同的觀點，有部分專家認為，從理論上講，國際商事仲裁與國際民事訴訟在法律適用上存在差異，即便不存在專門針對仲裁的法律適用規(guī)則而適用訴訟中的規(guī)則，進而根據(jù)沖突規(guī)范指引導(dǎo)致中國《仲裁法》作為仲裁協(xié)議的準據(jù)法，也并不能從邏輯上當(dāng)然得出仲裁庭應(yīng)當(dāng)適用中國司法解釋的結(jié)論。但另一種觀點認為，仲裁是國際法律認可的以當(dāng)事人意思自治為基礎(chǔ)的社會沖突解決方式，其權(quán)威性取決于國家立法的認同和司法權(quán)力的保障，盡管其被視為訴訟外、司法外的爭議解決機制，但不可能完全超脫于國內(nèi)法律制度體系，近年來興起的“非當(dāng)?shù)鼗敝俨美碚撛趯嵺`中發(fā)揮作用的空間十分有限［8］。而所謂司法解釋是司法權(quán)能的體現(xiàn)之一，仲裁受制于國內(nèi)法律體系，該體系同時涵蓋了本國最高法院頒布的司法解釋，因此仲裁庭應(yīng)當(dāng)適用司法解釋。對于國際商事仲裁是否適用國內(nèi)司法解釋的問題，兼具理論性與實用性，實難作出統(tǒng)一論斷，考慮到商事仲裁應(yīng)有的靈活性、民間性、自治性優(yōu)勢，仲裁庭以柔性態(tài)度處理剛性規(guī)定，是個應(yīng)然的趨向。當(dāng)然，根據(jù)中國法，如果爭議解決條款中雖然規(guī)定了多種解決方法，但多種方法間存在時間先后次序之分，即前文所述附有先決條件的仲裁協(xié)議，則仍然被視為有效［9］。

（三）并入式仲裁條款的效力

商事實踐中頗為常見的是當(dāng)事人在簽訂一份合同的同時，援引另一份合同性文件的有關(guān)條款，例如通用術(shù)語、主合同、特定貿(mào)易協(xié)會的示范合同文本等等，而這種合同并入關(guān)系常引發(fā)仲裁條款是否同時并入及其效力的問題。無論《紐約公約》抑或中國《仲裁法》都沒有直接調(diào)整這一問題，1996年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于涉蒙經(jīng)濟合同未直接約定仲裁條款如何認定案件管轄權(quán)給內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院的復(fù)函》是中國最高人民法院首次對仲裁條款是否因合同援引而被并入的問題進行表態(tài)，該復(fù)函中肯定了該案中并入仲裁條款的效力。這一點在后續(xù)的2006年《仲裁法司法解釋》第十一條得到了進一步肯定［10］。但應(yīng)當(dāng)注意的是，這并不表明所有合同中并入其他合同文件中的仲裁條款都有效，而是必須要考慮這種并入是否給予另一方合同當(dāng)事人適當(dāng)通知，并使其合理預(yù)見到須將有關(guān)爭議提交仲裁的約定。在2009年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于中國中化集團公司訴海里公司海上貨物運輸合同貨損賠償糾紛所涉仲裁條款效力問題的請示的復(fù)函》（［2009］民四他字第12號）中，最高人民法院指出：涉案提單為租船合同項下的格式提單，提單正面載明“與租船合同合并使用，”但并沒有明確記載被并入提單的租船合同當(dāng)事人名稱及訂立日期。由于并入提單的租船合同記載不明確，提單背面條款約定“租船合同中的所有條件、條款、權(quán)利和免責(zé)，包括法律適用和仲裁條款，已經(jīng)并入本提單”也就失去了事實依據(jù)。涉案提單正面記載以及提單背面條款約定不產(chǎn)生租船合同仲裁條款并入提單并約束提單持有人的效力。

四、互聯(lián)網(wǎng)對傳統(tǒng)爭議解決機制的挑戰(zhàn)

科技進步與互聯(lián)網(wǎng)繁榮不僅極大便利了國際經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展，促使商業(yè)交易的逐步轉(zhuǎn)型，同時引領(lǐng)著作為糾紛解決機制的現(xiàn)代商事仲裁的變革方向。自1995年中國《仲裁法》實施以來，我國仲裁業(yè)的發(fā)展突飛猛進，案件受理量與爭議標的額增幅明顯。從2014年的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，全國235家仲裁委員會累計受理案件915967件，年受案量首次突破10萬件，受理案件標的總額達1646億元，是1995年的823倍。目前，我國部分仲裁機構(gòu)已初步具備了實施網(wǎng)上仲裁的條件。例如中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會自2001年起即采用在線仲裁的方式解決互聯(lián)網(wǎng)域名爭議，并于2015年修訂了《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會網(wǎng)上仲裁規(guī)則》，迄今網(wǎng)上爭議解決中心已累計受理域名案件1700余件。廣州仲裁委員會經(jīng)過長期的調(diào)研和試行，于2015年發(fā)布《廣州仲裁委員會網(wǎng)絡(luò)仲裁規(guī)則》，并配套開發(fā)出網(wǎng)絡(luò)仲裁系統(tǒng)。

仲裁作為非訴訟糾紛解決機制，須經(jīng)由特定的通知程序完成信息的交換與傳輸任務(wù)。網(wǎng)上仲裁與傳統(tǒng)仲裁的本質(zhì)區(qū)別有兩點：其一，網(wǎng)上仲裁改變了線下仲裁中的送達途徑，將文字信息轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)形式，通過網(wǎng)絡(luò)即時傳送取代了郵政寄送的書面手段；其二，網(wǎng)上仲裁革新了庭審的交流機制，以技術(shù)手段為載體的網(wǎng)上數(shù)據(jù)信息交流取代了面對面的仲裁審理［11］。在線下仲裁中，通過核實文件發(fā)送者的印鑒、簽名即可確認其身份、文件的真實性及發(fā)送者對文件內(nèi)容的認可。而在網(wǎng)上仲裁中，初步的困境便是信息與身份的認定問題，仲裁庭何以確證文書的發(fā)送者是本案的當(dāng)事人，以及計算機所儲存的數(shù)據(jù)訊息能否在仲裁中被仲裁庭采納為證據(jù)（即證據(jù)可采納性）。這些疑難問題需借助電子簽名或電子簽章技術(shù)，以及網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)傳輸確認技術(shù)，采取“功能等同”的方法予以解決［12］。從“功能等同”方法出發(fā)，《仲裁法》還有必要認可當(dāng)事人協(xié)議約定利用多媒體網(wǎng)絡(luò)視頻會議技術(shù)進行在線虛擬庭審［13］。

應(yīng)當(dāng)注意的是，為了使網(wǎng)上仲裁的運作有健康的法治環(huán)境與法律保障，仲裁法必須“有所為，有所不為”。盡管現(xiàn)行《仲裁法》并不構(gòu)成網(wǎng)上仲裁萌芽的“瓶頸”，但其同樣也未提供任何助力。這方面，立法的功能并不僅僅狹隘地局限于消極地放任，而且應(yīng)當(dāng)從積極的意義上鼓勵創(chuàng)新并有效規(guī)制其運作。電子商務(wù)的日漸成熟不僅代表著虛擬經(jīng)濟的繁榮，而且象征著服務(wù)業(yè)模式的創(chuàng)新［14］。對網(wǎng)上仲裁在中國的構(gòu)建與適用前景，同樣有必要秉持“積極推動+逐步規(guī)范”的態(tài)度。在國際仲裁業(yè)市場競爭激烈的背景下，司法層面應(yīng)理性把握“放”與“管”的平衡：前瞻性的引導(dǎo)能夠為糾紛的妥善解決提供法治環(huán)境，而對于在線仲裁所顯現(xiàn)出的弊病及程序瑕疵又有必要進行適度的監(jiān)督。就我國仲裁委員會而言，打造良性的商事爭議解決新機制不能忽視現(xiàn)行法律框架及當(dāng)事人仲裁合意的理念基礎(chǔ)，《網(wǎng)絡(luò)仲裁規(guī)則》的擬定必須處理好仲裁協(xié)議中電子簽名的效力認定、電子證據(jù)規(guī)則的運用、仲裁地的確定、網(wǎng)上裁決的執(zhí)行等實踐細節(jié)。

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［責(zé)任編輯 張彥華］

D920.5

A

1671-6701（2016）06-0061-05

2016-10-13

2015年度北京仲裁委員會科研基金項目（編號：201510）、2015年度中國政法大學(xué)研究生精品課程項目（編號：YJPXC06）階段性成果

張 建（1991— ），男，內(nèi)蒙古赤峰人，中國政法大學(xué)國際法學(xué)院博士研究生，瑞士比較法研究所訪問學(xué)者。