德國的習(xí)慣法及我國法學(xué)學(xué)者的評述

姚鋒

摘要：德國法學(xué)家在習(xí)慣與法的關(guān)系的論證上強調(diào)法律起源與習(xí)慣的關(guān)系在于法律源自習(xí)慣。在法律的應(yīng)用上，德國法學(xué)家認為習(xí)慣對于司法而言具有一定的推動作用，但習(xí)慣的應(yīng)用是建立在尊重現(xiàn)有法律的前提下的，同時對我國法律學(xué)者對德國習(xí)慣法做一簡要評述。

關(guān)鍵詞：德國；法律；習(xí)慣法

中圖分類號：D951.6

文獻標識碼：A

文章編號：1674-621X（2017）01-0075-05

據(jù)考據(jù)，習(xí)慣，在德語表述是Gewohnheiten，習(xí)慣法則是：Gewohnheitsrecht。英語表述則是：the customary law。拉丁文中的“法”（ius或lex，德文recht或geserz，英語law）字源意思指的就是，來自于民眾真實的生活習(xí)慣。市民法是一個國家所特有的法，“每個民族專為自身治理制定的法律”[1]。

德國是一個理性色彩濃厚的日耳曼民族國家，其學(xué)者注重思辨能力。黑格爾、康德等諸多哲學(xué)家的思想聞名于世。黑格爾就指出，習(xí)慣是人的“第二自然”它是精神在特殊經(jīng)驗形式中的自然存在[2]。通過對德國法學(xué)家在習(xí)慣與法的關(guān)系上的梳理，筆者認為，這種理性的哲思，也在其中得到了淋漓盡致的展現(xiàn)。在法律的形成上和法律方法的應(yīng)用上，習(xí)慣與法的關(guān)系都在德國法學(xué)家筆下凸顯。筆者在此將一一揭示收集到的德國法學(xué)家對這一問題的看法。

一、 德國習(xí)慣法的大致歷史發(fā)展

早在公元843年，歐洲的“法蘭克王國”經(jīng)歷了長時間的內(nèi)部紛亂和戰(zhàn)爭，最終形成類似我國東漢后期三分天下的局面。其一就是由日耳曼人路易統(tǒng)領(lǐng)的“東法蘭克王國”，并在此基礎(chǔ)上誕生了現(xiàn)代意義上的德國的雛形；其二就是“西法蘭克王國”，它則慢慢演變成為當代意義上的法國。其三就是當時的“中王國”，它經(jīng)演變成為了現(xiàn)在的意大利。而歷史上所稱的“東法蘭克王國”主要由“薩克森”（也有學(xué)者譯為“撒克遜”），也就是日后的“日耳曼神圣羅馬帝國”雛形。中世紀的德國的“法律”也極不統(tǒng)一，各地民間均是沿用封建色彩極為濃厚的“習(xí)慣法”（當時并不稱這個稱謂）。在那個時代，有所謂的適用于全國的“普通法”，但各地的封建王國還是采用本國的法律為多。從13世紀起，出現(xiàn)了成文的習(xí)慣法匯編，以“地方法”的形式頒布。14世紀之前，日耳曼法在德國毫無疑問的占據(jù)著統(tǒng)治地位，最早適用的日耳曼法是沒有文字記錄的習(xí)慣法，15世紀之后，德國開始對羅馬法進行全方位的繼承，德國皇帝認為自己就是古羅馬帝國皇帝的理所當然的繼承者，那么羅馬法就應(yīng)該在德國全國范圍內(nèi)生效。

在歐洲的世俗法領(lǐng)域，也慢慢形成了二元的法結(jié)構(gòu)，那就是兩大法系的逐漸分化。在廣闊的歐洲大陸上萌發(fā)和生長著作為民族習(xí)慣的日耳曼法，其是不成文的習(xí)慣法，隨著羅馬法對大陸法域的不斷滲透，很多地區(qū)出現(xiàn)了習(xí)慣法的匯編和羅馬法的注釋。古典時期的ius civile在外顯規(guī)范上為包羅萬象的匯編法，在內(nèi)涵價值上是城邦共同體的整體性法，在現(xiàn)實映射上是古代等級社會的特權(quán)法，故而其是城邦中擁有市民權(quán)的“邦民”所享有的整體性的城邦法。而在語詞上的指稱，則為與野蠻人相對而彰顯的城邦政治文明、與習(xí)慣法相對而與城邦相互滲透的制定法、與萬民法相對而源于市民習(xí)慣的“城邦自己的法”。大約1220年到1230年，《薩克森法典》（Saxony Code）在德國逐漸產(chǎn)生，在《薩克森明鏡》中，不僅直接記錄了東薩克森地區(qū)的習(xí)慣，同時，《薩克森明鏡》也是法律規(guī)則和原則的系統(tǒng)匯編，有力地推動了德國本土，也即是日爾曼民族法律理論產(chǎn)生和發(fā)展。

二、法在形成方面的習(xí)慣與法的關(guān)系

在習(xí)慣與法的關(guān)系的研究上，我們必須正視市民社會與國家的二分。市民社會的基本精神在平等和自由。正如馬克斯·韋伯所言，追求階級平等和消除不自由是中世紀城市發(fā)展的主導(dǎo)傾向[3]。在一些德國法學(xué)家看來，中世紀的歐洲的城市發(fā)展是由權(quán)利斗爭推動的，正如奧本海在《論國家》當中所說的那樣：“正是這種角逐推動著新興的封建國家的向前發(fā)展?！盵4]考夫曼則從后現(xiàn)代的角度入手，認為我們應(yīng)借助多元化對抗霸權(quán)[5]。當然，說到市民社會與國家的二分，就不能不提到黑格爾，他在《法哲學(xué)原理》中提到，社團組織就是其成員參加“普遍活動”的領(lǐng)地，是現(xiàn)代國家所不能經(jīng)常提供而又為市民社會所必需的“普遍物”[6]?？梢姡聡筚t們是非常關(guān)注市民社會的作用的，恰好這也孕育了市民習(xí)慣與國家法之間的理性分野。

任何一個涉足法學(xué)的學(xué)者幾乎都試圖揭示法律的起源問題，有主張“神意說”的，有主張“統(tǒng)治者意志說”的，有主張“社會契約論”的。然而，德國的許多學(xué)家從習(xí)慣的層面分析了法律的源頭。比如恩格斯曾說：“把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個共通規(guī)則概括起來，設(shè)法使個人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律?！盵7]馬克思也論及法律的起源與習(xí)慣的關(guān)系，他說：“這些立法對于那些既有法而又有習(xí)慣得人是處理得當?shù)?，但是對于那些沒有法而只有習(xí)慣的人卻處理不當。”[8]當然，馬克思此話的意思是法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，其吸收了富人的習(xí)慣，卻不把窮人的習(xí)慣當回事兒。但馬克思認為法律在很大程度上的產(chǎn)生是源自對習(xí)慣的接收，這一點是不可懷疑的。馬克斯·韋伯在《論經(jīng)濟與社會中的法律》中說：“從僅僅是習(xí)慣的自然形成，到自覺地接受根據(jù)某規(guī)范行動的普遍原則，兩者之間的轉(zhuǎn)變并無明確的界限?！盵9]27他心目中的法律生成同樣也來自習(xí)慣，包括在法律的編纂上。他也認為：“法律的系統(tǒng)編纂可以是法律生活的有意識和再定向的產(chǎn)物?！盵9]266-267他的《經(jīng)濟與社會》一書中則認為：“根據(jù)法的準則，恰恰是原始的、純政治的團體，往往建立在若干在內(nèi)部也仍然獨立的集團之間自由協(xié)議的基礎(chǔ)上的。”[10]24這種內(nèi)部的自由協(xié)議，當然也屬于組織內(nèi)部的習(xí)慣。韋伯對習(xí)慣、習(xí)俗本身的概念也有過論述，他說：“一種調(diào)節(jié)社會行為規(guī)律性的實際存在的機會應(yīng)該稱之為習(xí)慣。”[10]60而事實上實踐建立在約定俗成的基礎(chǔ)之上的習(xí)慣乃是一種習(xí)俗。韋伯在《經(jīng)濟與社會》中說，時尚也是一種習(xí)慣。但習(xí)慣與慣例不同，前者不存在規(guī)則的保障，人們只需要自愿遵守即可。而后者具有一定的強制力，所以從后者到法的過渡是不存在界限的[10]60。滕尼斯認為：“一切淵源于傳統(tǒng)和習(xí)俗的東西，只有當它是為了普遍的有益，而且這種普遍有益又令每一個人為了與己有益所希冀和保持的，才是慣例的。”[11]108而在滕尼斯眼中，通過慣例和在管理中所表現(xiàn)的相互懼怕來維持和平與交往，國家保護這種社會的文明狀態(tài)，通過立法和政治締造這種文明狀態(tài)[11]330。滕尼斯筆下的慣例是經(jīng)過了價值篩選的慣例，其努力用法律維護這種慣例，因為慣例本身是有益于人類的。對這一問題的論述還有拉德布魯赫的《法學(xué)導(dǎo)論》，他說：“法律的設(shè)置不僅可見于有組織的民族共同體，即國家的法律形態(tài)中，亦可見之于社會，即沒有組織的民族共同體的法律形態(tài)中，在后者那里，社會逐漸賦予習(xí)慣以法律必要性的確信，從而使之濃縮為習(xí)慣法——而正是通過法律表現(xiàn)形式的這種傳統(tǒng)兩分法，才使得法律成長的可能性不至于枯竭?！盵12]46這與馬克思、恩格斯與韋伯的觀點是大體一致的，都強調(diào)習(xí)慣對于法律形成的重要作用。并且，在拉德布魯赫看來，習(xí)慣與法律之間還可能相互矯正。他曾說：“然而，還有可能出現(xiàn)的情況是，制定法要排斥習(xí)慣的陳規(guī)舊律，而習(xí)慣則要窒息陳舊老弱的制定法。人們認為，法律與習(xí)慣之間這種為了優(yōu)先地位的斗爭如今要非此即彼地通過法學(xué)去解決，換而言之，人們既不能簡單地指出習(xí)慣法事實上的優(yōu)勢；相反地，也不能將習(xí)慣法作為國家唯一能容忍的法律而將其置于國家所指定的法律之下。”[12]46-47就是說，二者誰占主導(dǎo)地位并不能一概而論，所以拉德布魯赫認為：“法律與習(xí)慣之間的爭議不是一種法律爭議，它更多的是一種在現(xiàn)代國家中以國家法律為依據(jù)來裁斷的權(quán)力較量?！盵12]47習(xí)慣法之所以要和制定法一起發(fā)揮作用，就因為習(xí)慣法的多元存在不能完全應(yīng)對社會問題，就如拉德布魯赫索說：“本民族的法律并非一樣，相反，領(lǐng)地與領(lǐng)地、城市與城市之間的法律各不相同；本民族的法律并非確定，而是不成文的習(xí)慣法，故其不能夠滿足日益增長的交往需要?！盵12]89而制定法的一元性才能產(chǎn)生權(quán)威，民眾的行動也才能尋求到統(tǒng)一的規(guī)則指引。而這，也是習(xí)慣與國家法需要相互補足的重要原因。

習(xí)慣法是族群內(nèi)部的文化觀念秩序化的結(jié)果，是一種民族意識。而說到民族意識，就不得不提及德國的一位將法律的本質(zhì)視為民族意識的法學(xué)家——薩維尼。在他生活的那個年代，德國在法的研究入點上已經(jīng)開始著眼于民間規(guī)范了。在薩維尼看來，法律與民族的基本精神是可以完全一體化的，而這一觀點就以最直白的方式表達出了薩維尼的法律觀——一種回應(yīng)了人類已有行為模式而非塑造人類行為的法律觀。他進一步認為：“民族的共同意識乃是法律的特定居所。例如，在羅馬法中，很容易看出體現(xiàn)于諸如婚姻、財產(chǎn)等等法律設(shè)置的一般定義中反映民族基本精神的內(nèi)容[12]89。所以說對于以研究法律為使命的法學(xué)家而言，法律以前存在于社會意識之中，現(xiàn)在則被交給了法學(xué)家，法學(xué)家因而在此領(lǐng)域代表著社會[12]9-10。因此，在法學(xué)研究方法上，薩維尼也大力主張將法學(xué)定位于社會實際生活領(lǐng)域以揭示法律的運行規(guī)律。

在對部門法的制定上，德國法學(xué)家認為，實然的社會習(xí)俗也流入了規(guī)范的領(lǐng)地。比如萊茵哈德·齊默曼在《德國新債法——歷史比較的視角》中說：“一個法律制度不能支持那些交易，如果某一交易傷害了一個公正、公平思考之人的體面莊重感?！盵13]245比如齊默曼對于《德國民法典》中的消費者的概念的評價是這樣的：《德國民法典》第13條中規(guī)定的“消費者”這一關(guān)鍵性定義也存在問題，因為其錯誤的指向那些平常從事獨立營業(yè)活動或追求營利的人，只有在目前的情形中沒有從事這些行為的人才能被視為消費者[13]287。在現(xiàn)實中，以營利為目的人往往在市場領(lǐng)域能夠占據(jù)一定的信息優(yōu)勢，即使作為買方，這種信息的獲得也能使他們不會吃虧。但法律對消費者的界定的目的是為了保護消費者的利益，這種特殊的保護的背后就在于消費者在市場經(jīng)濟中處于弱勢地位。因此，對消費者的定義不宜面向以盈利為職業(yè)的人，否則就違背了保護消費者的初衷。就買賣合同而言，齊默曼認為，日常生活中還有很多買賣發(fā)生，而無法歸入任何一種現(xiàn)代分類之中。任何一個購買者，無論他是一個商人或是一個消費者，都愿意買到無任何瑕疵商品。通常，這也是購買者最為關(guān)心的事情。當然，法律可能會規(guī)定：買者當心?；蛘呤牵鹤屟劬Τ蔀橘I者的商人。再或者是“不睜大眼睛就得多花錢”[13]116。

因此，在德國法學(xué)家的視域下，習(xí)慣與法律本是不同事物，二者的區(qū)分就在于市民社會和國家的區(qū)分，市民社會的發(fā)展本就是歐洲國家的基本歷史走向。當然，亦不可否認的是，德國法學(xué)家認為法律也是源自習(xí)慣的，韋伯甚至認真區(qū)分了習(xí)慣、慣例等相關(guān)概念。我們不僅只局限于對德國法學(xué)家的相關(guān)資料的收集，也應(yīng)借鑒其思辨式的分析進路。

三、 司法中的習(xí)慣與法的關(guān)系

法律產(chǎn)生之后，如何將其適用于個案中是需要我們思考的問題，而這里說的適用，筆者在此僅考慮司法。因為執(zhí)法雖然也屬于法律適用的范疇，但司法是最終的保護屏障。司法遵循的是形式理性，司法者應(yīng)力求將已經(jīng)確立下的法條對應(yīng)具體的案件，找到規(guī)范構(gòu)成要件和案件構(gòu)成之間的一一對應(yīng)關(guān)系。但這僅僅是一種理想的狀態(tài)，我們必須面對的事實是：法律文字本身具有局限性，且法律有可能滯后于社會生活，如此一來，紙面上的規(guī)則就不能幫助我們處理當下的案件糾紛。按照德國法學(xué)家卡爾·拉倫茨的看法，在法律需運用填補的評價標準來描繪構(gòu)成要件或發(fā)效果時，特別需要應(yīng)用“價值導(dǎo)向”的思考方式[14]102。而習(xí)慣在司法的進入，自然需要價值導(dǎo)向做指引。在法律的續(xù)造這一問題上，拉倫茨提出了法律內(nèi)的續(xù)造和法律外的續(xù)造兩種模式。在前者，拉倫茨提出了在個案中去實現(xiàn)法益衡量，通過對法益的優(yōu)越性的判斷以填補法律的漏洞[14]285。其中，很多習(xí)慣本身就具有衡量利益的作用。從遵循習(xí)慣的人數(shù)、習(xí)慣本身帶來的效益就可以看出習(xí)慣的利益大小。而拉倫茨對法律外的續(xù)造問題的論證則更加能體現(xiàn)出習(xí)慣對司法的意義。因此，他提出了鑒于交易需要、鑒于事物本質(zhì)和鑒于法倫理原則的法律續(xù)造原理。[14]290-293我們不難看出，交易是需要交易習(xí)慣作為制度保障的。尤其在市場經(jīng)濟時代，個體的自治在行情當中被張揚，選擇是每個人的權(quán)利，在自我選擇的過程中，其當然會借助慣常的模式以實現(xiàn)交易。事物的本質(zhì)也與習(xí)慣相關(guān)聯(lián)。因為習(xí)慣就是一種事實，其體現(xiàn)的是社群中人們的行為連續(xù)性而產(chǎn)生的行為規(guī)律。這種規(guī)律，自然也就是社群的行為本質(zhì)，這種本質(zhì)，在拉倫茨的法律續(xù)造理論中，當然也可以被拿來利用以實現(xiàn)法律的續(xù)造。至于法倫理，其超越于規(guī)則本身，是規(guī)則之上的規(guī)則，是規(guī)則目的的實現(xiàn)方式，也是對規(guī)則錯位的矯正方式。習(xí)慣本身是人類希冀的生活倫理，當然，其是以秩序的形式將這種倫理彰顯出來的。司法者通過對習(xí)慣的觀察也就能找到相應(yīng)的法倫理，從而實現(xiàn)對待使用的法律規(guī)范的續(xù)造。在法律解釋的問題上，拉倫茨也談到了習(xí)慣法的解釋問題，他認為：“就原始意義而論，習(xí)慣法是指長時期，事實上被普遍遵循之人際關(guān)系上的行為規(guī)則，循行者并具有借此以滿足法律命令的意識?！盵14]230并且，就慣行的社會行為本身是否構(gòu)成“習(xí)慣法”，這個問題本身就已經(jīng)是解釋性的理解問題[14]231。我們甚至可以認為，習(xí)慣法的運行本就和解釋與理解相伴隨。習(xí)慣既是被解釋的對象，也是解釋的結(jié)果。拉倫茨強調(diào)，習(xí)慣法是：“特定社會行止，在考慮其特殊的法律意義內(nèi)涵之下，所作的解釋。”[14]231在具體的司法適用中，法官應(yīng)當通過規(guī)范與事實之間的對接關(guān)系，尋求習(xí)慣法在具體案件中的意義所在，當然，它和基本法秩序的契合度是重要的考量因素。薩維尼同樣強調(diào)在國家沒有法典的時候，習(xí)慣法在審判中起到的作用：“習(xí)慣法所包含的，乃為那些在實際的實踐中已然獲得施行的內(nèi)容，此刻，據(jù)其制定的裁判即置于立法者眼前，因而，毫無疑問，這一點會獲得完全的理解。”[15]98熱衷于將法律視為民族精神的薩維尼一向反對制定法典，因為他認為法典的邏輯理性不能反映民族的實際情況。所以，他眼中的司法實踐當然是包容習(xí)慣的融入的。

哈貝馬斯的著作《在事實與規(guī)范之間》強調(diào)商談理論下的司法，所以社會自治的道德在他那里也是與商談密切相關(guān)的。他說：“商談?wù)撍斫獾牡赖略瓌t，已經(jīng)超越了從歷史上說是偶然的、隨社會結(jié)構(gòu)的變化而變化的公、私生活領(lǐng)域之間的界限?！盵16]276也就是說商談理論下的道德原則才是確定的、永恒的道德原則。并且他說：“程序原則和詮釋準則的有效性本身的確立，也要訴諸一種當然也受合理性和憲法原則約束的專家文化中已經(jīng)證明的慣例和傳統(tǒng)?！盵16]276即便是商談本身，也是要由某個內(nèi)部的團體規(guī)則予以證成。因此，對于法律程序的運行，是源自一種群體習(xí)慣。而法律商談程序一旦形成，這種程序“不得干預(yù)內(nèi)在于這些商談的內(nèi)部邏輯”[16]287。內(nèi)部的邏輯，又可以被看作一種商談的習(xí)慣。

在筆者看來，司法本身還是要遵循對規(guī)范的恪守，而不能逾越已有的規(guī)范。比如，拉倫茨的法律續(xù)造和解釋對習(xí)慣的運用都是在法律本身不能解決問題的情況下才有應(yīng)用空間的，倘若法律的規(guī)定周全，當然應(yīng)該先從規(guī)范入手。薩維尼強調(diào)的司法中的習(xí)慣之運用也是建立在法典不周全的前提下的。哈貝馬斯的商談理論也并沒有用習(xí)慣去替代規(guī)則本身。所以，德國法學(xué)家在習(xí)慣法的司法應(yīng)用上是建立在不違背國家法的前提之下的。

四、我國學(xué)者對習(xí)慣和習(xí)慣法的評述

不少法學(xué)家對習(xí)慣和習(xí)慣法從不同角度做出不同的闡釋和論述。以下僅選取我國法學(xué)家中較有代表性的觀點若干。

謝暉指出，在判例法國家，法官可以通過其創(chuàng)造，把民間法直接帶入到判決中。在一定意義上，判例法國家的判例，其最初來源就是法官根據(jù)習(xí)慣等民間法所做出的判決[17]。他同時還指出，人們脫離明珠照樣可以生活得很好，但脫離五谷雜糧，生活可能就一天不能為續(xù)……。在此意義上，我更喜歡將習(xí)慣權(quán)利稱之為人們的日常消費品[18]。

李可認為，習(xí)慣法在德國18世紀以后，由于受法典化運動的影響，習(xí)慣法的法源地位曾一度受到人們的懷疑[19]。

喻中認為，習(xí)慣法是處理人與人之間關(guān)系的規(guī)則，或處理群體與自然之間關(guān)系的規(guī)則，而習(xí)慣則不一定具有這樣的特征[20]。

楊仁壽指出，習(xí)慣與習(xí)慣法是存在著差別的。一是習(xí)慣為“事實”……。習(xí)慣法則為法律，其為法院所知者，應(yīng)依職權(quán)徑行適用……二是習(xí)慣為社會之慣行，習(xí)慣法則為法院所承認。習(xí)慣法則法官有適用之義務(wù)，設(shè)不予適用，其判決當然違背法令[21]。

蔣傳光通過考察德國的習(xí)慣法，得出：薩維尼十分重視習(xí)慣法的作用?？紤]到所處時代的國情，薩維尼認為當時德國有著非常普遍而且 世代相傳延承下來的德國地方法和習(xí)慣法……它們屬于德國非常重要的歷史財富[22]。

黃金蘭認為，所謂習(xí)慣，是指對一定范圍內(nèi)之社會主體所表現(xiàn)出來的一種行為模式或心理模式的客觀描述；而所謂習(xí)慣法，是指在一定范圍內(nèi)由于傳統(tǒng)或心理默契等原因形成的、存在于主體行為或心理之外并具有一定外在強制力的、以主體行為或心理模式所反映并表現(xiàn)出來的行為規(guī)范……習(xí)慣以及基于習(xí)慣而形成的習(xí)慣法才是決定法院審判規(guī)范以及審判結(jié)論的最后淵源[23]。

蔣海松通過研究黑格爾的哲學(xué)思想指出，盡管習(xí)慣法在黑格爾法哲學(xué)中地位確實不算突出，但依然有其一席之地……作為黑格爾討論司法背景中的市民社會，習(xí)慣法也具有極為重要的作用。私法其實 就是市民社會自身積淀的習(xí)慣、風(fēng)俗、慣例等抽象規(guī)則長期進化的結(jié)晶……黑格爾式的術(shù)語有“習(xí)慣法權(quán)”這一說法[24]。

彭中禮通過對法律淵源的考究得出，從理論上看，習(xí)慣具有法律淵源地位。法律淵源可以根據(jù)位階的不同分為必須的法律淵源、應(yīng)該的法律淵源和可能的法律淵源。習(xí)慣僅僅應(yīng)該是可能的法源。習(xí)慣的可能的法源地位，決定了習(xí)慣盡管是法源，但并不是決定意義上的[25]。

由上論述可見，學(xué)者們從某一個側(cè)面對習(xí)慣和習(xí)慣法進行了闡述，都有一定的可取之處。囊括了習(xí)慣法的背景和形成、習(xí)慣法的適用范圍、習(xí)慣法的價值取向、演變、實際運用以及社會效果等。但對比下德國法學(xué)家談?wù)摿?xí)慣與法的時候，不難發(fā)現(xiàn)，他們以嚴密的思辨邏輯來厘清習(xí)慣與法之間的關(guān)系，二者既能涇渭分明，同時對于它們之間的促進作用也能分析得很到位。這反映了德國法學(xué)家在理論的運用方面能做到思辨邏輯的恰到好處。我家法學(xué)學(xué)者在此就稍有欠缺，當然，其中也有時代、文化和語言等因素制約。

在進入依法治國深水區(qū)的當下，無論是理論還是實踐都在呼吁我們要更加重視和加強民間習(xí)慣和蘊藏在其中的民間法和習(xí)慣法的研究。要不斷的思考習(xí)慣法對我國成文法的法源意義，認識到潛在的借鑒和參考價值?？梢灶A(yù)見，在中國的法治道路上，我們除了借鑒全體人類法治文明的豐碩果實之外，更需要關(guān)注我國的本土資源，關(guān)注中國傳統(tǒng)的法律資源。中國特色社會主義法律體系的建立和完善，除了要不斷地學(xué)習(xí)國外的法律制度和立法經(jīng)驗，還需要關(guān)注自己國內(nèi)的法律實踐，立足于我國的法律文化傳統(tǒng)和習(xí)慣。

參考文獻：

[1]優(yōu)士丁尼.法學(xué)總論[M].張企泰，譯.北京：商務(wù)印書館，2009：7.

[2]黑格爾：黑格爾全集[M].北京：商務(wù)印書館，2006：188.

[3]馬克斯· 韋伯.文明的歷史腳步——韋伯文集[M].黃憲起，等譯.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1988：179.

[4]弗蘭茨·奧本海.論國家[M].沈韻芳，等譯.北京：商務(wù)印書館，1999：106.

[5]阿圖爾·考夫曼.后現(xiàn)代法哲學(xué)[M].米健，譯.北京：法律出版社，2000：54.

[6]黑格爾.法哲學(xué)原理[M].范揚，等譯.商務(wù)印書館，1996：251.

[7]馬克思恩格斯全集[M].北京：人民大學(xué)出版社，1964：309.

[8]馬克思恩格斯全集[M].北京：人民大學(xué)出版社，1995：251.

[9]馬克斯·韋伯.論經(jīng)濟與社會中的法律[M].張乃根，譯.北京：中國大百科全書出版社，1998：27.

[10]馬克斯·韋伯.經(jīng)濟與社會（下卷）[M].林榮遠，譯.北京：商務(wù)印書館，1997.

[11]費迪南·滕尼斯.共同體與社會[M].林榮遠，譯. 北京：商務(wù)印書館，1999.

[12]拉德布魯赫.法學(xué)導(dǎo)論.米健，譯. 北京：商務(wù)印書館，2013.

[13]萊茵哈德·齊默曼.德國新債法——歷史比較的視角[M].韓光明，譯. 北京：法律出版社，2012.

[14]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥，譯. 北京：商務(wù)印書館出版社，2012.

[15]薩維尼.論立法與法學(xué)的當代使命[M].許章潤，譯. 北京：中國法制出版社，2001：98.

[16]哈貝馬斯.在事實與規(guī)范之間——關(guān)于民主法治國的商談理論[M].童世駿，譯. 北京：三聯(lián)出版社，2003：276.

[17]謝暉.論民間法與糾紛解決[J].法律科學(xué)：西北政法大學(xué)學(xué)報，2011（6）：35-36.

[18]謝暉.民間規(guī)范與習(xí)慣權(quán)利[J].現(xiàn)代法學(xué)，2005（2）：10.

[19]李可.論習(xí)慣法的法源地位.山東大學(xué)學(xué)報，2005（6）：8.

[20]喻中.論習(xí)慣法的誕生[J].政法論叢，2008（5）：4-9.

[21]楊仁壽.法學(xué)方法論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：7-208.

[22]蔣傳光.習(xí)慣進入國家法之國外情況考察[J].學(xué)術(shù)交流，2014（10）：57.

[23]黃金蘭.也論習(xí)慣與習(xí)慣法[J].民間法，第11卷.

[24]蔣海松.黑格爾法哲學(xué)視野中的習(xí)慣法[J].民間法，第13卷.

[25]彭中禮.論習(xí)慣的法律淵源地位[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報，2012（1）：42-45.

[責任編輯：吳平]