國際貨物買賣法與海上運輸法之間的裂隙與銜接

【摘 要】 本文首先指出在現(xiàn)行國際法律體制下，國際貨物買賣法與運輸法之間存在脫節(jié)現(xiàn)象，并就各國對這一問題的解決方式進(jìn)行了分析探討，認(rèn)為都沒有成功解決這一難題。然后指出《鹿特丹規(guī)則》首次在國際海運立法中以專章形式較為系統(tǒng)、詳細(xì)地對貨物控制權(quán)問題做出了規(guī)定，實現(xiàn)了買賣法與海上運輸?shù)你暯?，并平衡了交易安全與效率兩種價值取向。最后，結(jié)合我國的具體情況，認(rèn)為我國在海商法修法時可借鑒《鹿特丹規(guī)則》相關(guān)規(guī)定，引入貨物控制權(quán)制度，但要適當(dāng)調(diào)整以適應(yīng)我國特殊的航運和貿(mào)易實踐需要。

【關(guān)鍵詞】 國際貨物買賣法；海上運輸法；鹿特丹規(guī)則；中途停運權(quán)；貨物控制權(quán)

一、問題的提出

國際貨物買賣中，貨物通常無法由賣方直接交付給買方，而是通過承運人來完成貨物運輸。海運因其在運載量和成本方面的優(yōu)勢，成為國際貨物運輸最主要的方式。而在貨物已經(jīng)由承運人運往目的地而賣方尚未收到貨款的情況下，賣方對在途貨物的有效控制，成為其收取貨款的重要保障。但是由于運輸途中的貨物由承運人直接掌管，而承運人通常不是買賣合同的當(dāng)事人，根據(jù)合同相對性原則，其不受買賣合同的約束，僅根據(jù)運輸合同或運輸單證承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，沒有義務(wù)配合賣方執(zhí)行與控制貨物有關(guān)的指示。正是國際貨物買賣法與海上運輸法之間在權(quán)利義務(wù)設(shè)置方面無法有效對接，導(dǎo)致賣方可能遭受貨款兩空的結(jié)果。

二、國際貨物買賣法下的嘗試——中途停運權(quán)及其他相關(guān)制度之考察

由于對賣方貿(mào)易風(fēng)險的救濟(jì)不僅會影響到買賣雙方的貿(mào)易利益，還涉及其他貿(mào)易方、承運人及同一航次其他貨主的利益，各國從各自不同的法律傳統(tǒng)出發(fā)進(jìn)行制度建構(gòu)，亦呈現(xiàn)出不同的立法模式。

1、英美法系

（1）英國法。中途停運權(quán)起源于英國法。先是商人間的習(xí)慣，后被立法所吸收。根據(jù)英國1893年《貨物買賣法》的規(guī)定，賣方享有中途停運權(quán)（Stoppage in transitu），只要滿足規(guī)定的四個條件，即：買方尚未支付貨款、買方喪失付款能力、賣方已喪失對貨物的占有、貨物尚處于運輸途中，賣方即可直接實際占有貨物或向承運人發(fā)出指示。承運人在接到此種指示后，應(yīng)將貨物運交賣方，但相關(guān)費用應(yīng)由賣方承擔(dān)。但在使用了提單等可轉(zhuǎn)讓運輸單證的情況下，賣方中途停運權(quán)的效力則要區(qū)分對象予以分別討論：如果提單被轉(zhuǎn)讓給買方，賣方享有的中途停運權(quán)仍然優(yōu)先于買方根據(jù)提單物權(quán)憑證（document of title）功能享有的控制貨物權(quán)利；如果提單被轉(zhuǎn)讓給第三方，則賣方的中途停運權(quán)不能對抗第三人的單證權(quán)利。①此規(guī)定為之后的英國貨物買賣法所沿襲。②從本質(zhì)上看，此種立法進(jìn)路試圖通過區(qū)分對象對提單物權(quán)憑證功能進(jìn)行解釋，協(xié)調(diào)了賣方中途停運權(quán)和提單持有人單證權(quán)利的沖突，在一定程度上反映出優(yōu)先保護(hù)提單可轉(zhuǎn)讓性、促進(jìn)單證流轉(zhuǎn)的價值取向。

如果結(jié)合提單方面的專門立法一并考慮，這一傾向表現(xiàn)得更為明顯。英國1855年《提單法》第2條明確規(guī)定：“本法的任何規(guī)定不得影響中途停運權(quán)……”，顯然賣方的中途停運權(quán)仍具優(yōu)先效力。③但隨后的1992年《海上貨物運輸法》發(fā)生了重大調(diào)整，規(guī)定隨著賣方將運輸單證轉(zhuǎn)讓給買方，賣方同時喪失其針對承運人的合同權(quán)利，包括控制貨物的權(quán)利。④至此，英國立法優(yōu)先保護(hù)提單可轉(zhuǎn)讓性的價值取向體現(xiàn)得更為徹底。

因此，在英國的立法模式下，貨物買賣法賦予賣方以中途停運權(quán)，但同時又在關(guān)于提單的專門立法中明確，賣方的中途停運權(quán)不能對抗可轉(zhuǎn)讓運輸單證持有人享有的控制貨物的權(quán)利。而在貿(mào)易實踐中曾大量使用可轉(zhuǎn)讓運輸單證，因此賣方的中途停運權(quán)往往難以真正發(fā)揮作用。

（2）美國法。美國《統(tǒng)一商法典》分別從賣方和承運人的角度肯定了賣方的中途停運權(quán)。一方面，該法第2-705條（Seller's Stoppage of Delivery in Transit or Otherwise）明確規(guī)定，如賣方發(fā)現(xiàn)買方破產(chǎn)導(dǎo)致其喪失付款能力，則賣方有權(quán)阻止占有貨物的承運人或其他貨物保管人向買方交付貨物。但如果賣方將可轉(zhuǎn)讓運輸單證轉(zhuǎn)讓給買方，則其喪失中途停運權(quán)，承運人也再沒有義務(wù)執(zhí)行賣方的相關(guān)指示。⑤另一方面，該法第7-303條規(guī)定承運人可以根據(jù)可轉(zhuǎn)讓提單的持有人、不可轉(zhuǎn)讓提單的發(fā)貨人或一定條件下的不可轉(zhuǎn)讓提單的收貨人等的指示，將貨物交付給提單記載的收貨人以外的其他人、將貨物運往提單記載的目的地之外的其他地點或者以其他方式處置貨物，而無須承擔(dān)錯誤交付的責(zé)任。⑥與英國法類似的是，美國法下賣方的中途停運權(quán)也須讓位于可轉(zhuǎn)讓運輸單證持有人的單證權(quán)利，這極大地影響了賣方中途停運權(quán)的可適用性。

2、1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》

受英美法的影響，1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）也賦予賣方中途停運權(quán)。根據(jù)《公約》第71條第2款的規(guī)定，貨物發(fā)運后，賣方發(fā)現(xiàn)買方明顯將不履行其付款義務(wù)，賣方有權(quán)阻止將貨物交給買方，即使買方持有有權(quán)獲得貨物的單據(jù)。從表面上看，相較買方根據(jù)運輸單證享有的有權(quán)獲得貨物的權(quán)利，賣方中途停運權(quán)處于優(yōu)先保護(hù)的地位。但公約同時又明確，該規(guī)定只與買方和賣方對貨物的權(quán)利有關(guān)。⑦因此，可以看出，與前述英、美兩國的立法相比，《公約》的特點主要體現(xiàn)在以下兩個方面：一是未強(qiáng)制賦予承運人執(zhí)行賣方指示的義務(wù)。既然該款規(guī)定只與買方和賣方間對貨物的權(quán)利有關(guān)，而不涉及第三方，那么承運人就沒有執(zhí)行賣方指示的強(qiáng)制義務(wù)。二是買、賣雙方的權(quán)利存在沖突。雖然公約規(guī)定即使買方持有有權(quán)控制貨物的單據(jù)，賣方仍有權(quán)行使中途停運權(quán)，但從承運人角度看，其還負(fù)有依據(jù)運輸合同或運輸法，向作為可轉(zhuǎn)讓運輸單證持有人的買方交付貨物的義務(wù)，兩種權(quán)利所針對的是同一對象，矛盾沖突難以避免。而正是因為這種潛藏矛盾的存在，導(dǎo)致目前尚無適用該規(guī)則的實際案例。[1]

通過前述分析可以看出，英美法系試圖通過在貨物買賣法中賦予賣方中途停運權(quán)的方式，對賣方的貿(mào)易風(fēng)險進(jìn)行救濟(jì)，但無論具體制度設(shè)計如何不同，始終無法完全回避或徹底解決的問題是——賣方中途停運權(quán)與可轉(zhuǎn)讓運輸單證的持有人享有的單證權(quán)利之間的關(guān)系問題，從更深層上看，也就是貿(mào)易法與運輸法之間的沖突問題。

3、大陸法系

大多數(shù)大陸法系國家并不認(rèn)可賣方的中途停運權(quán)。⑧這是因為其在理論上承認(rèn)“為第三人利益合同”（contracts for the benefit of third parties），并認(rèn)為可轉(zhuǎn)讓運輸單證的轉(zhuǎn)讓使得運輸合同下的權(quán)利也轉(zhuǎn)讓給了受讓人，同時賣方喪失相應(yīng)的權(quán)利，包括控制貨物的權(quán)利和訴權(quán)。[2]此外，大陸法系在理論上也承認(rèn)“有價證券說”（valuable paper），認(rèn)為可轉(zhuǎn)讓運輸單證的第三方持有人可以取得運輸合同下的權(quán)利，但并非基于合同權(quán)利讓與，而是來源于所持有的運輸單證本身。換言之，可轉(zhuǎn)讓運輸單證本身即代表著特定的權(quán)利。[3]這兩種理論分別從提單的運輸合同證明和物權(quán)憑證功能出發(fā)，對提單持有人的權(quán)利來源進(jìn)行合理化，取得了殊途同歸的效果，即隨著提單的轉(zhuǎn)讓，其所代表的合同權(quán)利或單證權(quán)利也發(fā)生轉(zhuǎn)讓，賣方同時喪失控制貨物的權(quán)利。

為了給予貿(mào)易中的賣方必要的保障，大陸法系發(fā)展出了自身獨特的制度設(shè)計，如貨物保留權(quán)（right of retention）。⑨與英美法中賣方的中途停運權(quán)不同，大陸法下賣方行使貨物保留權(quán)須借助司法救濟(jì)，提請法院頒發(fā)臨時禁令（provisional injunction），并以此阻止承運人將貨物交付收貨人。[4]從表面上看，司法的介入在相當(dāng)程度上避免了賣方與可轉(zhuǎn)讓運輸單證持有人之間的直接權(quán)利沖突，但并未從根本上解決問題。

總之，各國國內(nèi)和國際的立法實踐表明，對于賣方貿(mào)易權(quán)利的救濟(jì)不僅僅是貿(mào)易法方面的問題，還離不開運輸法的協(xié)調(diào)和配合，否則只會因為與運輸法的沖突而淪為“紙面上的法律”。

三、國際貨物運輸法下的嘗試——《鹿特丹規(guī)則》下銜接機(jī)制之考證

從國際海運立法層面看，從《海牙規(guī)則》、《海牙-維斯比規(guī)則》到《漢堡規(guī)則》，始終圍繞運輸法律關(guān)系中最為重要的船、貨雙方之間的利益調(diào)整展開，尚未關(guān)注到運輸法律關(guān)系之外的運輸法與買賣法之間的協(xié)調(diào)問題。直至20世紀(jì)90年代初期，在國際海運立法中的特定領(lǐng)域才開始觸及買賣法與運輸法的協(xié)調(diào)問題，為實現(xiàn)賣方在買賣法下的權(quán)利而在運輸法中設(shè)置了相應(yīng)的權(quán)利規(guī)則。如1990年《國際海事委員會海運單統(tǒng)一規(guī)則》明確提出了“控制權(quán)”（Right of Control）的概念，賦予托運人變更收貨人的權(quán)利。⑩ 1990年《國際海事委員會電子提單規(guī)則》也明確規(guī)定了“控制權(quán)及其轉(zhuǎn)讓”（Right of Control and Transfer），賦予電子提單持有人控制貨物的權(quán)利。?但是，兩種規(guī)則在性質(zhì)上都屬于民間規(guī)則，僅供當(dāng)事人自愿采納，且僅適用于使用了海運單或電子提單等有限的情況下，而在國際海上貨物運輸?shù)钠渌闆r中，并無行使控制權(quán)的規(guī)范依據(jù)。直至2008 年12 月11 日，《聯(lián)合國全程或者部分海上國際貨物運輸合同公約》（以下簡稱《鹿特丹規(guī)則》）在聯(lián)合國大會上獲得通過，該公約以專章形式，較為完備、詳細(xì)地對貨物控制權(quán)作出規(guī)定。

1、制度建構(gòu)

（1）控制權(quán)的權(quán)利內(nèi)容。《鹿特丹規(guī)則》下的控制權(quán)是一項綜合性權(quán)利，包括以下三項權(quán)利內(nèi)容：一是就貨物發(fā)出指示或修改指示的權(quán)利，此種指示不構(gòu)成對運輸合同的變更；二是變更交貨地點，即在貨物到達(dá)目的地之前提取貨物，但要求變更的交貨地點不能隨意擴(kuò)大，而只能是海運途中的計劃掛靠港，或者在內(nèi)陸運輸情況下運輸途中的任何地點；三是變更收貨人，即由包括控制方在內(nèi)的其他任何人取代收貨人的地位。?

（2）控制權(quán)的權(quán)利主體、轉(zhuǎn)讓及行使規(guī)則。為使承運人能夠在某一特定時刻準(zhǔn)確判斷誰才是控制方，避免錯誤交付導(dǎo)致的賠償責(zé)任，公約根據(jù)運輸單證的不同類型，對控制方的識別、控制權(quán)的轉(zhuǎn)讓和行使問題進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)則設(shè)計。

一是在簽發(fā)無須交單提貨的不可轉(zhuǎn)讓運輸單證、不可轉(zhuǎn)讓電子運輸記錄或未簽發(fā)運輸單證或電子運輸記錄情況下，因為不存在運輸單證或運輸單證不可轉(zhuǎn)讓，不涉及第三方運輸單證持有人，托運人是當(dāng)然的控制方。托運人也可以在訂立運輸合同時指定收貨人、單證托運人或者其他人為控制方，這往往是因為背后有合同安排。但在訂立合同之后，如要將控制權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他人，則必須向承運人發(fā)出轉(zhuǎn)讓通知才對承運人發(fā)生效力，否則承運人可以未接到轉(zhuǎn)讓通知為由拒絕執(zhí)行受讓人發(fā)出的與控制貨物有關(guān)的指示?？刂品皆谛惺箍刂茩?quán)時，應(yīng)當(dāng)通過出示身份證明文件等方式向承運人表明身份。

二是在簽發(fā)必須交單提貨的不可轉(zhuǎn)讓運輸單證情況下，托運人為控制方。托運人可以不經(jīng)背書轉(zhuǎn)讓所有正本運輸單證的方式，將控制權(quán)轉(zhuǎn)讓給運輸單證中指定的收貨人。與第一種情形不同，控制方行使控制權(quán)時，須提交單證并表明身份。

三是在簽發(fā)可轉(zhuǎn)讓運輸單證情形下，運輸單證持有人為控制方，其可以通過轉(zhuǎn)讓運輸單證的方式轉(zhuǎn)讓控制權(quán)。行使控制權(quán)時，持有人應(yīng)當(dāng)向承運人提交單證。如果持有人是指示單證所載明的托運人、收貨人或者該單證的正式背書人，其還應(yīng)當(dāng)向承運人表明身份。為了權(quán)利行使的安全性，控制權(quán)轉(zhuǎn)讓和行使中涉及的運輸單證均是所有正本單證。

四是簽發(fā)可轉(zhuǎn)讓電子運輸記錄的情況下，持有人為控制方。鑒于電子運輸記錄的特殊性，《鹿特丹規(guī)則》為持有人設(shè)定了特殊的轉(zhuǎn)讓程序。持有人可按照公約規(guī)定的特殊程序，將電子運輸記錄轉(zhuǎn)讓給其他人，并實現(xiàn)控制權(quán)的轉(zhuǎn)讓。同樣，在行使控制權(quán)時，持有人也應(yīng)當(dāng)按照《鹿特丹規(guī)則》規(guī)定的程序證明其為持有人。

此外，《鹿特丹規(guī)則》規(guī)定貨物控制權(quán)在第12條規(guī)定的承運人的責(zé)任期間內(nèi)存續(xù)，在該責(zé)任期間屆滿時終止。換言之，承運人的責(zé)任期間也就是控制方行使控制權(quán)的權(quán)利期間，控制方只能在承運人的責(zé)任期間內(nèi)對承運人行使控制貨物的權(quán)利。

（3）控制權(quán)的義務(wù)主體。在《鹿特丹規(guī)則》的定義條款中，貨物控制權(quán)被界定為向承運人發(fā)出有關(guān)貨物的指示的權(quán)利。這就表明，貨物控制權(quán)的義務(wù)主體只限于承運人而未包括履約方。?因此，控制方不能直接向履約方下達(dá)控制貨物的指示，即使要通過履約方行使控制權(quán)，也只能通過承運人向履約方下達(dá)指示。這一方面體現(xiàn)了控制權(quán)是運輸合同下的權(quán)利的本質(zhì)屬性。根據(jù)合同相對性原則的要求，只有締約雙方才能享有合同權(quán)利并承擔(dān)合同義務(wù)，締約方以外的第三人（如履約方）并不享有合同權(quán)利，也不承擔(dān)合同義務(wù)。另一方面，從實踐角度看，履約方所履行或承諾履行的義務(wù)并不局限于運輸，在其他環(huán)節(jié)下履約方也無法執(zhí)行控制方的指示。

此外，公約規(guī)定承運人執(zhí)行指示的義務(wù)是附條件的，只有以下三個條件同時具備時，承運人才有義務(wù)執(zhí)行該指示：一是主體條件，即發(fā)出指示的人是有權(quán)行使控制權(quán)的人；二是時間條件，即該指示送達(dá)時，承運人能夠按照其中的條件合理地執(zhí)行；三是實質(zhì)條件，即對該指示的執(zhí)行不會妨礙承運人的正常營運。換言之，當(dāng)滿足這三個條件時，承運人必須執(zhí)行指示，但這并不妨礙承運人有權(quán)要求控制方償還承運人因執(zhí)行其控制權(quán)指示而發(fā)生的費用或損失，甚或在執(zhí)行指示之前要求控制方提供相應(yīng)擔(dān)保。?

2、制度價值

買賣法下的中途停運權(quán)旨在救濟(jì)賣方的貿(mào)易風(fēng)險，是賣方在貨物已經(jīng)付運、尚未收到貨款的情況下，制衡貿(mào)易相對方，并維護(hù)自身利益的重要途徑；而可轉(zhuǎn)讓運輸單證持有人的單證權(quán)利直接影響單證的正常流轉(zhuǎn)，以及在途貨物的交易效率，是現(xiàn)代國際貿(mào)易快速發(fā)展的重要基礎(chǔ)。因此，兩種權(quán)利的沖突實質(zhì)上反映了買賣法與海上運輸法之間存在的裂隙亟待銜接，以及兩種價值的碰撞，即交易的安全性和便捷性到底孰輕孰重？

針對此種矛盾沖突，有學(xué)者根據(jù)合同相對性理論的一般原理，認(rèn)為買賣法賦予賣方中途停運權(quán)主要針對或涉及的是買、賣雙方，而承運人則主要依據(jù)運輸單證或運輸合同享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，因此，對承運人而言，可轉(zhuǎn)讓運輸單證持有人的單證權(quán)利如非排除，至少也要優(yōu)先于賣方行使中途停運權(quán)等買賣法下的權(quán)利要求。[5]此外，在英美法的司法實踐中，也有類似判例認(rèn)為買賣合同下的權(quán)利行使不應(yīng)影響相關(guān)主體在運輸合同中的法律地位及權(quán)利義務(wù)。?相較而言，《鹿特丹規(guī)則》的突出貢獻(xiàn)在于，其根據(jù)所使用的運輸單證的不同類型，賦予特定主體以控制權(quán)，實現(xiàn)了使兩種權(quán)利、兩類法律關(guān)系和兩種價值取向之間的協(xié)調(diào)和對接。如在使用了可轉(zhuǎn)讓運輸單證和電子運輸記錄的情況下，持有人是控制方，顯然有利于維護(hù)提單等可轉(zhuǎn)讓運輸單證的單證價值；如果使用了不可轉(zhuǎn)讓運輸單證或未簽發(fā)任何運輸單證，通常情況下的賣方（即托運人）是控制方，托運人通過行使控制權(quán)也使其在買賣法下的中途停運權(quán)得以實現(xiàn)。?正如有學(xué)者指出的，《鹿特丹規(guī)則》中的貨物控制權(quán)制度雖然并未擴(kuò)大可轉(zhuǎn)讓運輸單證持有人和托運人等控制方的既有權(quán)利，但其理順了其間的關(guān)系并使其體系化、清晰化，無疑是有益的。[6]筆者認(rèn)為，國際貨物買賣法與運輸法的銜接不僅有利于救濟(jì)賣方的貿(mào)易風(fēng)險，也免去了承運人同時面對兩個權(quán)利要求的尷尬困境，可謂一舉兩得的制度設(shè)計。

此外，《鹿特丹規(guī)則》控制權(quán)制度也適應(yīng)了國際貿(mào)易形勢的發(fā)展變化。一方面，國際海運形勢已不同于往日。曾經(jīng)，航運實踐中大量使用的是提單等可轉(zhuǎn)讓運輸單證，而根據(jù)提單的物權(quán)憑證功能，提單持有人可以對在途貨物進(jìn)行控制，構(gòu)建單獨的貨物控制權(quán)制度似乎并不緊要。[7]但隨著船舶航行速度不斷提高，以及大量出現(xiàn)的短距離運輸，可轉(zhuǎn)讓運輸單證的使用迅速減少。而在此種情況下，明確哪方主體享有對在途貨物的控制權(quán)，顯得尤其必要。另一方面，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，電子商務(wù)已成為國際貿(mào)易的發(fā)展方向。在電子商務(wù)模式下，由于不再采用紙質(zhì)運輸單證，甚至也不采用電子提單等電子運輸記錄，明確的控制權(quán)規(guī)則必將在運輸環(huán)節(jié)甚至貿(mào)易環(huán)節(jié)發(fā)揮重要作用。?

四、《鹿特丹規(guī)則》中貨物控制權(quán)制度本土化之思考

1、實踐層面的考量

中國是國際貿(mào)易大國，特別是出口貿(mào)易大國。出口貿(mào)易中，由于我國的中小出口企業(yè)的國際貿(mào)易經(jīng)驗較差，或在談判中處于劣勢地位，寧愿放棄運輸安排的權(quán)益而采取FOB 價格條款出口，因此FOB價格條款的使用比重逐年上升。[8]而在FOB貿(mào)易術(shù)語下，是由買方直接與承運人訂立運輸合同，由賣方在裝港將貨物交給承運人運往卸港。賣方雖然省去了安排運輸?shù)穆闊?，但也放棄了運輸合同下的利益，包括對在途貨物的有效控制。因此，立法上賦予賣方控制在途貨物的權(quán)利，對于FOB賣方的權(quán)益保護(hù)具有特殊意義和價值。

2、理論層面的分析

綜觀我國現(xiàn)行法律體系，作為調(diào)整國際海上貨物運輸?shù)膶ｉT法律，我國海商法制定之時，由于主要借鑒了當(dāng)時若干主要國際海上貨物運輸公約的制度設(shè)計，立法者的注意力主要集中于如何調(diào)整承運人和貨方的關(guān)系，尚未關(guān)注到運輸法和貿(mào)易法之間的銜接問題，沒有規(guī)定貨物控制權(quán)制度。[9]可以說，這是因為當(dāng)時立法實踐發(fā)展和人們認(rèn)識水平的局限導(dǎo)致的法律漏洞。對此，有學(xué)者主張：根據(jù)法律適用的一般原則，特別法無規(guī)定的可適用一般法。在我國海商法對貨物控制權(quán)缺乏明確規(guī)定的情況下，作為一般性規(guī)定的合同法第308條可以直接適用于國際海上貨物運輸。[10]對此，筆者認(rèn)為盡管學(xué)界對合同法第308條賦予托運人的權(quán)利性質(zhì)尚存不同認(rèn)識，?但通過對該條法律的適用范圍、適用順序以及適用效果的深入檢視，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為合同法第308條無法直接適用于國際海上貨物運輸。具體理由有三：

第一，目前在我國，國際海上貨物運輸和沿海貨物運輸在法律適用上實行“雙軌制”。20世紀(jì)90年代初我國海商法制定之時，鑒于我國沿海貨物運輸與國際海上貨物運輸在承運人責(zé)任的歸責(zé)原則、責(zé)任限制、運輸單證等方面都有著很大差異，規(guī)定沿海貨物運輸合同和國際海上貨物運輸合同一體適用海商法的條件尚不成熟，?海商法特別明確該法第四章“海上貨物運輸合同”的規(guī)定僅適用于國際海上貨物運輸，而不適用于沿海貨物運輸。?關(guān)于沿海貨物運輸合同的法律適用，合同法頒布實施之前適用的是涉外經(jīng)濟(jì)合同法和一些行政法規(guī)和部門規(guī)章，合同法頒布實施之后，即適用合同法第十七章關(guān)于運輸合同的規(guī)定。因此目前在我國，國際海上貨物運輸和沿海貨物運輸在法律適用上實行的是“雙軌制”，分別適用海商法第四章海上貨物運輸合同和合同法第十七章運輸合同的規(guī)定。在關(guān)于海商法修改的討論熱潮中，盡管有不少學(xué)者提出了“并軌”的修改建議，但在此建議轉(zhuǎn)化為正式立法之前，我國海上貨物運輸?shù)姆蛇m用仍然實行的是“雙軌制”。因此，國際海上貨物運輸中的控制權(quán)問題也就只能由海商法調(diào)整，不得以合同法相關(guān)規(guī)定為替代。

第二，強(qiáng)行將合同法第308條適用于國際海上貨物運輸，將無可避免地引發(fā)一系列問題。其一，第三方單證持有人的利益無法得到保障。與國際海上貨物運輸相比，沿海貨物運輸?shù)淖畲筇攸c就在于其一般不涉及在途貨物的轉(zhuǎn)讓，通常使用的是不可轉(zhuǎn)讓運輸單證，將貨物控制權(quán)的權(quán)利主體限定在托運人，基本不存在問題；但是國際海上貨物運輸中，在途貨物可能經(jīng)過多次轉(zhuǎn)賣，運輸單證的轉(zhuǎn)讓也經(jīng)常發(fā)生，如果仍將托運人作為控制權(quán)的唯一主體，將嚴(yán)重危及第三方單證持有人的利益，進(jìn)而影響正常的單證流轉(zhuǎn)和貿(mào)易開展；其二，同一航次其他貨主的利益可能受到損害。海上運輸中，為提高同一航次的運輸效率，承運人常常會承攬來自不同貨主、運往不同目的地的貨物，由于航行路線上掛靠港順序安排，加之貨物已按特定方式積載，某一控制權(quán)人行使貨物控制權(quán)可能會影響其他貨主的利益，如貨物遲延到達(dá)或毀損滅失等。合同法第308條完全沒有考慮到這些因素，也在相當(dāng)程度上減損了規(guī)定的可操作性；其三，承運人利益沒有得到應(yīng)有的關(guān)注。海上航程面臨的情況復(fù)雜，承運人執(zhí)行控制權(quán)人的指示可能面臨諸多客觀障礙，如托運人要求變更的交貨地不是安全港，承運人是否仍有義務(wù)遵照執(zhí)行？此外，承運人執(zhí)行指示可能產(chǎn)生額外費用與損失，包括可能需要對船上其他貨主承擔(dān)的責(zé)任，能否向控制權(quán)人索賠？對此，合同法第308條也未予明確，導(dǎo)致徒有法律規(guī)定卻難以實際執(zhí)行。

第三，特別法的漏洞不能以一般法的規(guī)定填補(bǔ)。關(guān)于海商法與民法的關(guān)系，比較普遍的觀點認(rèn)為，海商法是民法的特別法。這就決定了在法律適用上，對于海事海商法律關(guān)系，首先應(yīng)適用我國海商法和其他海商法律的規(guī)定，海商法中沒有規(guī)定的，就適用民法的一般規(guī)定。[11]筆者認(rèn)為，此觀點表面上看似合理，實際上犯了以偏概全的錯誤、過于簡單化。原因在于：從調(diào)整對象的角度看，海商法調(diào)整的是海事海商關(guān)系，民法調(diào)整的是民事關(guān)系，二者雖然面對不少共性問題，但海事海商關(guān)系中仍不乏因海上風(fēng)險而產(chǎn)生的諸多特殊問題。因此，當(dāng)確認(rèn)某一需要調(diào)整的法律關(guān)系是海事海商關(guān)系時，就應(yīng)該適用海商法的規(guī)定。而如果對某一海事海商問題，海商法沒有規(guī)定，則應(yīng)進(jìn)一步分析，是應(yīng)該規(guī)定而沒有規(guī)定，還是不必規(guī)定而沒有規(guī)定？如果是前者，就意味著法律出現(xiàn)了漏洞，需要填補(bǔ)漏洞、完善立法；如果是后者，則可補(bǔ)充適用民法的一般規(guī)定。換言之，對于海商法中沒有規(guī)定的問題，不能不加分析、直接適用民法的一般規(guī)定。具體到貨物控制權(quán)問題，鑒于國際海上貨物運輸?shù)奶厥庑浴浳镛D(zhuǎn)賣以及單證流轉(zhuǎn)頻繁，無法直接適用國內(nèi)沿海貨物運輸中的相關(guān)規(guī)則，有必要制定專門的規(guī)則予以調(diào)整。

經(jīng)前述分析，可得出如下結(jié)論：在我國海商法中缺乏關(guān)于貨物控制權(quán)的明確規(guī)定，且合同法第308條無法直接適用于國際海上貨物運輸?shù)那闆r下，有必要借鑒《鹿特丹規(guī)則》中的制度設(shè)計，構(gòu)建一套適合我國航運和貿(mào)易實踐的貨物控制權(quán)制度體系。實際上，在《鹿特丹規(guī)則》討論過程中，中國代表團(tuán)一直持積極推進(jìn)的態(tài)度，使規(guī)定更趨完善，也在相當(dāng)程度上反映出我國學(xué)界和實務(wù)界對控制權(quán)制度的傾向性態(tài)度。[12]

3、立法進(jìn)路的建議

按照法律移植的有關(guān)理論，法治不可能單純靠“變法”或法律移植來建立，而必須從一國的本土資源中演化創(chuàng)造而來。[13]筆者認(rèn)為，貨物控制權(quán)制度本土化在本質(zhì)上就是一次發(fā)生在海商法領(lǐng)域的法律移植，應(yīng)把握好以下兩個原則：

一是充分借鑒《鹿特丹規(guī)則》的立法模式，填補(bǔ)我國海商法在貨物控制權(quán)方面的法律漏洞。從1999年國際海事委員會成立“運輸法國際分委會”并提出“運輸法文書草案”到2008年7月公約草案獲得聯(lián)合國國際貿(mào)易法律委員會通過，《鹿特丹規(guī)則》的制定歷時近十年，期間經(jīng)過眾多國家和數(shù)十次會議討論，不同法律文化和不同國家利益相互碰撞，雖有利益妥協(xié)，更是集思廣益的過程，形成的制度規(guī)范還是相對成熟的。我國海商法立法也一直有借鑒國際公約的傳統(tǒng)。因此，雖然公約的生效時間以及我國是否會成為公約的締約國尚無法確定，但完全可以借鑒公約的規(guī)定，將其作為我國海商修法的參照。

二是緊密結(jié)合我國航運和貿(mào)易實踐，對《鹿特丹規(guī)則》中不完善或不適合我國貿(mào)易和航運實踐的地方進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，使最終的制度設(shè)計符合我國貿(mào)易和航運的特殊需要。海商法的主要屬性之一即為其“國際性”，海商法中的諸多制度設(shè)計都致力于與國際公約或慣例保持一致，但即便如此各國海商法的最主要目標(biāo)還是服務(wù)于本國航運和貿(mào)易需要，體現(xiàn)出明顯的“本土性”。同樣地，我國海商法制定實施也始終著眼于促進(jìn)我國航運和貿(mào)易的發(fā)展，而不是一味地追求“國際化”。如果照搬國外立法，則可能導(dǎo)致與我國航運和貿(mào)易實踐的“水土不服”，不但無法解決既有問題，反而會引發(fā)新的問題。如在一些情況下，按照《鹿特丹規(guī)則》的規(guī)定，我國FOB賣方無法成為控制方，不能通過行使貨物控制權(quán)控制在途貨物、救濟(jì)貿(mào)易風(fēng)險?？紤]到我國特殊的貿(mào)易實踐，在這一問題上不能照搬公約規(guī)定，而應(yīng)結(jié)合我國實踐予以修正。

總之，正如有學(xué)者指出的，“拿來主義”的立法思路是一把“雙刃劍”，既可能為海商法的發(fā)展提供助力，也可能成為阻礙其發(fā)展的最大障礙。[14]因此，唯有平衡好國外先進(jìn)立法經(jīng)驗與本國特殊實踐情況這兩者間的關(guān)系，才能科學(xué)地立法和修法，使立法成果成為真正能夠指導(dǎo)促進(jìn)實踐發(fā)展的“良法”。

五、結(jié)語

國際貨物買賣法與運輸法之間的協(xié)調(diào)配合對于國際貿(mào)易的快速發(fā)展至關(guān)重要。在現(xiàn)行國際法律體制下，國際貨物買賣法與海上運輸法之間還有不少脫節(jié)之處?！堵固氐ひ?guī)則》首次在國際海運立法中以專章形式較為系統(tǒng)、詳細(xì)地對貨物控制權(quán)問題做出了規(guī)定，實現(xiàn)了買賣法與海上運輸?shù)你暯?，并平衡了交易安全與效率兩種價值取向。鑒于我國合同法中的相關(guān)規(guī)定無法適用于國際海上貨物運輸，且海商法在貨物控制權(quán)問題上存在制度缺失，我國在海商法修法時可借鑒《鹿特丹規(guī)則》相關(guān)規(guī)定，引入貨物控制權(quán)制度，但也要適當(dāng)調(diào)整以適應(yīng)我國特殊的航運和貿(mào)易實踐需要。這不僅是借鑒《鹿特丹規(guī)則》中的貨物控制權(quán)制度時需要注意的，也是我們在對待包括《鹿特丹規(guī)則》在內(nèi)的所有國際公約時應(yīng)有的態(tài)度。

【注 釋】

① 參見英國1893年《貨物買賣法》第44條至第47條.

② 參見英國1979年《貨物買賣法》第44條至第47條.

③ 參見英國1855年《提單法》第2條.

④ 參見英國1992年《海上貨物運輸法》第2條.

⑤ 參見《美國統(tǒng)一商法典》第2-705條.

⑥ 參見《美國統(tǒng)一商法典》第7-303條.

⑦ 參見《聯(lián)合國1980年國際貨物銷售合同公約》第71條第2款.

⑧ 例外如《瑞典海商法》第57條規(guī)定：“即使相關(guān)貨物的提單已轉(zhuǎn)讓給買方，賣方仍有權(quán)阻止貨物的交付或索回貨物。前款規(guī)定的權(quán)利不能被用以對抗指示提單或空白提單的第三方善意持有人?！钡?8條（308）第2項：“海運單含有承運人據(jù)以向單據(jù)上所載明的收貨人交付貨物的保證。即使海運單已被簽發(fā)，發(fā)貨人仍可以選擇將貨物交給單證上所載明的收貨人以外的其他人，除非其放棄對承運人的這種權(quán)利或收貨人已主張權(quán)利?！?/p>

⑨ 《法國民法典》第1613條規(guī)定：“如貨物銷售后，買方破產(chǎn)或無力償還債務(wù)，或賣方認(rèn)為有喪失原銷售價款的危險，即使許諾延期付款，賣方也將不再承擔(dān)交付貨物之義務(wù)；至少買方應(yīng)向賣方保證按期付款?！?

⑩ 參見1990年《國際海事委員會海運單統(tǒng)一規(guī)則》第6條.

? 參見1990年《國際海事委員會電子提單規(guī)則》第7條.

? 參見《鹿特丹規(guī)則》第50條.

? 根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》第1條第6款（a）項的規(guī)定，履約方是指承運人以外的，履行或承諾履行承運人在運輸合同下有關(guān)貨物接收、裝載、操作、積載、運輸、照料、卸載或者交付的任何義務(wù)的人，以該人直接或者間接在承運人的要求、監(jiān)督或者控制下行事為限.

? 參見《鹿特丹規(guī)則》第52條.

? AP Moller-maersk A/S v Sonaec Villas Sen Sad Fadoul[2010]EWHC 355（Comm）；[2010] All E.R.（comm）1159 at[53].

? 在《鹿特丹規(guī)則》的立法文件中曾指出，“對于沒有得到付款的賣方來說是很重要的，因為它可能仍保留對貨物的權(quán)利或者希望行使買賣合同下的中途停運權(quán)?！眳⒁?002年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組文件（A/CN.9/WG.III/WP.21），第41頁.

? 參見2002年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組文件（A/CN.9/WG.III/WP.21），41.

? 一種觀點認(rèn)為其是關(guān)于托運人單方變更、中止、解除運輸合同權(quán)利的規(guī)定。參見江平著：《<中華人民共和國合同法>精解》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第245頁。還有觀點認(rèn)為該條的內(nèi)容即為中國法律關(guān)于貨物控制權(quán)的規(guī)定。參見趙亮，《<鹿特丹規(guī)則>之控制權(quán)的中國司法實踐與立法反思》，載于《中國海商法年刊》2009年；第三種觀點認(rèn)為該條規(guī)定的貨物控制權(quán)的權(quán)利主體不明確、措辭模糊，強(qiáng)制力不明，充其量只能算作貨物控制權(quán)的一般性規(guī)定，不具有可操作性。參見傅廷中，《對貨物控制權(quán)制度若干法律問題的解讀》，載于《中國海商法年刊》2009年版，第65頁.

? 當(dāng)時，國際海上貨物運輸中，承運人責(zé)任的歸責(zé)原則為不完全的過錯責(zé)任原則，承運人享有賠償責(zé)任限制的權(quán)利，使用的運輸單證為提單；沿海貨物運輸適用1981年經(jīng)濟(jì)合同法、1986年國務(wù)院批準(zhǔn)的水路貨物運輸運輸合同實施細(xì)則和交通部制定的水路貨物運輸規(guī)則受國家運輸計劃約束很大，承運人責(zé)任的歸責(zé)原則為完全的過錯責(zé)任原則，承運人不享有賠償責(zé)任限制的權(quán)利，使用的運輸單證主要為水路貨物運單，裝貨港、航運公司和卸貨港（即“兩港一航”）共同作為承運人.

? 參見海商法第2條.

但這一一般法的很多規(guī)定不能滿足沿海貨物運輸?shù)奶厥庖?，很多?yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的問題，如運輸單證問題，在該法中找不到答案。2000年交通部頒布的水路貨物運輸規(guī)則，在法律效力層次上屬于部門規(guī)章，效力層次低下，根據(jù)立法法的要求，內(nèi)容上不得與合同法、民法通則的規(guī)定相抵觸.

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【作者簡介】

錢媛媛（1988-）女，河北張家口人，清華大學(xué)法學(xué)院國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)博士研究生、北京市第一中級人民法院助理審判員.

導(dǎo)師：傅廷中（1953-）男，清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士.