跨國民事訴訟中臨時性救濟問題研究

許尚豪+康健

〔摘要〕 深化各國間的司法合作能夠為“一帶一路”建設(shè)保駕護航，臨時性救濟制度是國際司法合作的重要內(nèi)容。臨時性救濟制度的一般功能是保障本案訴訟的實效性，為了最大限度地發(fā)揮這一功能，應(yīng)當(dāng)賦予本案訴訟的管轄法院對臨時性救濟事項的管轄權(quán)。但是，在經(jīng)濟全球化時代，臨時性救濟所要執(zhí)行的債務(wù)人財產(chǎn)或行為，可能分布在不同的國家，只有承認本案訴訟管轄法院作出的臨時性救濟法律文書具有多域效力，才能實現(xiàn)臨時性救濟對本案訴訟的輔助作用。此外，因為臨時性救濟具有緊急性特征，與案件有一定聯(lián)系的非本案訴訟管轄法院，也應(yīng)當(dāng)直接享有對臨時性救濟的管轄權(quán)?！耙粠б宦贰毖鼐€國家分屬不同的法系，所涉事項適用的法律類型多樣，因此，“一帶一路”視角下的臨時性救濟制度也具有特殊性，應(yīng)從多層面構(gòu)建。

〔關(guān)鍵詞〕 跨國民事訴訟，臨時性救濟制度，“一帶一路”

〔中圖分類號〕D997 〔文獻標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2017）03-0038-06

臨時性救濟，是指在民事訴訟程序啟動前或者進行過程中，為保證將來判決有效執(zhí)行，或者避免債權(quán)人損害擴大，法院對當(dāng)事人的財產(chǎn)或行為采取臨時性強制措施的程序。狹義上的臨時性救濟，按照其指向的對象劃分，主要包括財產(chǎn)保全和行為保全兩種類型；廣義上的臨時性救濟，還包括證據(jù)保全和先予執(zhí)行。本文所討論的臨時性救濟只限于狹義范圍內(nèi)。臨時性救濟是聯(lián)結(jié)審判程序和執(zhí)行程序之間的紐帶，通過保全事前預(yù)防“執(zhí)行難”問題，最終保障民事訴訟保護私權(quán)和解決糾紛目的的實現(xiàn)，增強民事訴訟的實效性。在跨國民事訴訟中，臨時性救濟的功能尤為凸顯。跨國民事訴訟程序往往動輒耗時數(shù)年，債務(wù)人有足夠的時間在國際范圍內(nèi)轉(zhuǎn)移和隱匿財產(chǎn)，這勢必將阻礙確定判決的執(zhí)行，因此，各個國家加強在臨時性救濟方面的合作具有必要性?！耙粠б宦贰笔俏覈谛滦蝿菹鲁珜?dǎo)并實施的重要戰(zhàn)略。推進“一帶一路”戰(zhàn)略需要講究法治思維，深化沿線各國間的司法合作，能夠為“一帶一路”提供穩(wěn)定和諧、公平公正的社會環(huán)境。臨時性救濟制度作為民事訴訟的重要制度之一，也是各國之間進行司法合作的重要一環(huán)?？鐕袷略V訟的臨時性救濟制度中，管轄權(quán)問題關(guān)乎各國臨時性救濟合作的模式，法律文書的效力問題關(guān)系到臨時性救濟措施的執(zhí)行，同時，管轄權(quán)的配置和法律文書的效力一脈相承、相互影響，因此，“一帶一路”視角下臨時性救濟制度的構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)對這兩個問題予以特別關(guān)注。

一、 臨時性救濟管轄權(quán)與本案訴訟管轄權(quán)的關(guān)系

國際司法合作中，臨時性救濟制度首要面臨的就是管轄權(quán)的分配問題，這一問題關(guān)涉各國臨時性救濟合作的開展模式。歸根結(jié)底，這其實是臨時性救濟管轄權(quán)與本案訴訟管轄權(quán)之間關(guān)系的基本問題。具體來說，對本案訴訟具有管轄權(quán)的一國法院，是否自然取得對本案臨時性救濟程序的管轄權(quán)，除此之外，與本案有一定聯(lián)系的他國法院，是否可以享有對臨時性救濟程序的管轄權(quán)。上述兩種類型國家都具有管轄臨時性救濟的必要性，是否可行，還需要考察臨時性救濟制度的功能和結(jié)構(gòu)。一般來講，臨時性救濟管轄權(quán)與本案訴訟管轄權(quán)的關(guān)系有相互統(tǒng)一和相互獨立兩種情況。

（一）臨時性救濟與本案訴訟管轄權(quán)相統(tǒng)一。世界范圍內(nèi)的司法實踐中，一些國家曾經(jīng)堅持臨時性救濟與本案訴訟的管轄權(quán)必須相統(tǒng)一，即哪國法院具有對本案訴訟的管轄權(quán)，該國法院才能夠擁有就案件采取臨時性救濟的管轄權(quán)。換言之，臨時性救濟管轄權(quán)與本案訴訟管轄權(quán)必須一致，只有這樣，才能夠維護司法的完整性，不至于將主訴與輔訴割裂開來。〔1 〕從臨時性救濟的制度功能角度來看，臨時性救濟管轄權(quán)與本案訴訟管轄權(quán)相統(tǒng)一具有合理性。

臨時性救濟是民事訴訟制度發(fā)展過程中自我完善的產(chǎn)物，其一般功能在于輔助本案訴訟救濟。曾有學(xué)者通過考察臨時性救濟制度的起源，發(fā)現(xiàn)在民事訴訟制度的初期階段并不存在臨時性救濟。臨時性救濟制度萌芽于羅馬法的禁令狀，經(jīng)過教會法和歐洲王室法的發(fā)展，英國在15世紀初確立衡平法救濟時，其以中間禁令的形式在英國進而英美法系得以確立，而德國在19世紀頒布民事訴訟法典后，假扣押和假處分發(fā)展成為臨時性救濟的完成形態(tài)。〔2 〕臨時性救濟制度之所以在世界范圍內(nèi)被普遍建立，并發(fā)展成為民事訴訟中的一項重要制度，是因為民事訴訟程序在救濟當(dāng)事人權(quán)利方面具有滯后性。一般來講，民事爭訟程序肇始于當(dāng)事人起訴，歷經(jīng)審理程序，結(jié)束于終局判決的做出，在“訴、審、判”三階段的有序開展過程中，案件事實逐漸明晰，法官的心證也隨之逐漸形成，案件的結(jié)果在終局判決作出的那一刻得以蓋棺定論，在此之前，案件始終處于未決狀態(tài)。但是，就給付之訴而言，保護當(dāng)事人合法權(quán)利和定紛止?fàn)幍脑V訟目的并非隨著終局判決的作出就可實現(xiàn)。因為，有相當(dāng)部分的案件，當(dāng)事人只有通過法院的強制執(zhí)行才能夠使權(quán)利得到最終的救濟，而執(zhí)行難猶如執(zhí)行程序的攔路之虎。民事訴訟程序為體現(xiàn)其程序正義和實體正義的價值，本身需要耗費一段時間使“當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與法官之間充分對話和相互說服” 〔3 〕，若出現(xiàn)當(dāng)事人故意拖延等因素，還會導(dǎo)致訴訟的久拖不決。在漫長的訴訟進程中，債務(wù)人一方認為敗訴的可能性較大時，就有充裕的時間在訴訟終結(jié)之前轉(zhuǎn)移、隱匿或處分其財產(chǎn)。這使債權(quán)人在勝訴的情況下也無法通過強制執(zhí)行得到真正的救濟，最終導(dǎo)致民事訴訟目的的落空。民事訴訟程序的“過程性和交涉性” 〔4 〕20本性，一定程度上伴隨著權(quán)利救濟的滯后性，難以通過改造訴訟內(nèi)部程序來克服。為彌補訴訟救濟的不足，民事訴訟制度訴諸臨時性救濟程序。因此，臨時性救濟的一般功能在于保障判決的執(zhí)行來輔助本案訴訟救濟，強化民事訴訟的實效性，而其深層次的意義仍是保護當(dāng)事人的權(quán)利和解決糾紛?，F(xiàn)代臨時性救濟制度通過發(fā)展其保全方式，也豐富了制度功能的內(nèi)涵，除了一般功能，還可以維護爭議法律關(guān)系的現(xiàn)狀，避免債權(quán)人損害的擴大或者遭受不可補償?shù)膿p害；對特定債權(quán)人提供臨時的權(quán)利滿足，避免債權(quán)人陷入困境以及促使訴訟盡快或盡早地結(jié)束。〔5 〕

可見，從臨時性救濟輔助本案訴訟救濟的功能而言，臨時性救濟依附于本案訴訟，如果沒有本案訴訟，臨時性救濟就喪失了存在的價值和意義（這并不意味著本案訴訟是啟動臨時性救濟的前置程序，臨時性救濟程序可以先于本案訴訟程序啟動）。對本案訴訟享有管轄權(quán)的法院審理臨時性救濟事項，一方面能更為有效地配合本案訴訟，另一方面能夠更為準確地判斷是否允許采取臨時性救濟措施，尤其是在訴訟中啟動的臨時性救濟程序，法院對案件的實體內(nèi)容已經(jīng)有所掌握。另外，本案訴訟管轄法院與雙方當(dāng)事人直接接觸，對案件的進展情況更為了解，能夠及時獲知臨時性救濟措施的解除情形。

（二）臨時性救濟管轄權(quán)獨立于本案訴訟管轄權(quán)。早在步入21世紀之前，臨時性救濟管轄權(quán)與本案訴訟管轄權(quán)相互獨立的觀點，已經(jīng)在國際社會范圍內(nèi)取得了主流地位，堅持臨時性救濟管轄權(quán)與本案訴訟管轄權(quán)必須一致的國家已經(jīng)很少。〔6 〕臨時性救濟管轄權(quán)與本案訴訟管轄權(quán)必須一致的觀點，會影響臨時性救濟制度功能的實現(xiàn)，給國際間的司法合作帶來諸多不便。這是因為，在金融和商貿(mào)往來極其便利的當(dāng)下，債務(wù)人的財產(chǎn)可能分布在多個國家，具有本案訴訟管轄權(quán)的國家境內(nèi)或許沒有可供執(zhí)行的債務(wù)人財產(chǎn)，即便存在可供執(zhí)行的財產(chǎn)，債務(wù)人也能夠通過電子支付等現(xiàn)代科技手段，輕易地將其財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到對本案訴訟不具有管轄權(quán)的國家，如果不賦予其他國家對臨時性救濟事項的管轄權(quán)，債權(quán)人的權(quán)利可能無法及時得到保障。因此，臨時性救濟管轄權(quán)有獨立于本案訴訟管轄權(quán)的必要。臨時性救濟程序和本案訴訟程序在結(jié)構(gòu)上相互獨立，在功用上各司其職，為管轄權(quán)相互獨立提供了可能性。

臨時救濟性制度的結(jié)構(gòu)與其功能相契合，“制度的技術(shù)結(jié)構(gòu)總是以制度的預(yù)設(shè)功能為前提、基礎(chǔ)和目標(biāo)，不考慮功能的技術(shù)設(shè)計是盲目的，不能體現(xiàn)并實現(xiàn)預(yù)設(shè)功能的技術(shù)設(shè)計是失敗的?！?〔7 〕1為了保全強制執(zhí)行和保護當(dāng)事人的利益，臨時性救濟設(shè)置在執(zhí)行依據(jù)生效之前，通過采取相應(yīng)的強制性措施來限制債務(wù)人處分其財產(chǎn)，或者責(zé)令債務(wù)人作為或不作為。但需要注意的是，臨時性救濟并不簡單地等同于強制執(zhí)行措施，而是一個動態(tài)的程序，一般來說，包括作出臨時救濟決定的審理程序和執(zhí)行程序?？鐕袷略V訟中，臨時性救濟的管轄權(quán)一般是指臨時性救濟審理程序的管轄權(quán)。因為所涉事件在時間上具有緊迫性，如果不迅速作出決定并予以執(zhí)行，會導(dǎo)致債權(quán)人的利益得不到保障，或使將來判決確定的私權(quán)因無法圓滿實現(xiàn)甚至喪失意義，或使債權(quán)人權(quán)益受到無法彌補的損害?！? 〕30-36因此，與本案訴訟的審理程序不同，臨時性救濟的審理程序在一定程度上放棄了對實體真實的追求，程序的證明程序更加簡易，證明標(biāo)準也更為寬松，甚至對審原則在程序中的適用也受到了限制?？梢姡R時性救濟的審理程序更為快捷。但同時，申請人的訴訟請求被生效裁判駁回的情形，或者發(fā)生保全錯誤的情形也難以避免。因此，臨時性救濟的法律文書不具備既判力，臨時性救濟措施也在諸多情況下可以被解除，臨時性救濟中的“臨時性”正是此意。

可見，臨時性救濟程序?qū)Ρ景冈V訟也具有相對獨立性，主要體現(xiàn)在臨時性救濟程序的獨特結(jié)構(gòu)。漫長的本案訴訟程序不能夠滿足臨時性救濟緊迫性和臨時性的要求，臨時性救濟的審理程序應(yīng)具備獨有特點、獨立于本案訴訟程序。這為臨時性救濟管轄權(quán)獨立于本案訴訟救濟的管轄權(quán)提供了可能。但并不是本案訴訟法院以外的任意一個法院，都可以取得臨時性救濟的管轄權(quán)，而應(yīng)當(dāng)有所根據(jù)，即案件事實與具有臨時性救濟管轄權(quán)的國家有“一定聯(lián)系”?！耙欢?lián)系”的確定，可以以臨時性救濟措施指向的對象為標(biāo)準。雖然各國臨時性救濟制度的形態(tài)存在差異，但歸納其指向?qū)ο蟮念悇e無外乎兩種：財產(chǎn)和行為。因此，只要一國能夠在其境內(nèi)迫使受臨時性救濟命令拘束的人或該人的財產(chǎn)服從命令，則該國法院就獲得此臨時性救濟事項的管轄權(quán)。具體來說，存在兩種可能的聯(lián)系：其一是債務(wù)人財產(chǎn)位于某國境內(nèi)，其二是債務(wù)人的行為發(fā)生在某國境內(nèi)。

臨時性救濟是民事訴訟中一項重要的制度，無論是在大陸法系國家還是在英美法系國家，臨時性救濟都以多種制度形態(tài)存在。制度形態(tài)的差異，在一定程度上為司法合作造成不便，但是，各國臨時救濟制度的功能一致性為司法合作奠定了基礎(chǔ)。通過對臨時性救濟制度功能與結(jié)構(gòu)的考察，我們不難發(fā)現(xiàn)，臨時性救濟程序與本案訴訟程序存在既獨立又統(tǒng)一的辯證關(guān)系。在跨國民事訴訟視角下，保護當(dāng)事人利益和促進各國商貿(mào)往來是司法程序設(shè)計應(yīng)當(dāng)堅持的基本原則，因此，我們認為，為最大程度地方便當(dāng)事人，對本案訴訟具有管轄權(quán)的國家以及與本案有一定聯(lián)系的其他國家，都應(yīng)當(dāng)對臨時性救濟擁有管轄權(quán)。

二、 臨時性救濟法律文書的多域效力

臨時性救濟程序包括審理程序和強制執(zhí)行程序。臨時性救濟只有被及時地執(zhí)行后，其保障本案訴訟執(zhí)行和保護當(dāng)事人權(quán)利的功能才能夠?qū)崿F(xiàn)，因此，執(zhí)行程序關(guān)乎臨時性救濟的實效性。受司法主權(quán)的影響，一國法院判決在其他國家并無直接效力，而需要獲得被請求國的司法認可。在這個司法確認的過程中，國際社會更多地考慮了司法的主權(quán)性質(zhì)，因而強調(diào)在外國法律文書承認與執(zhí)行中的國家利益保護。〔9 〕 但是在“一帶一路”背景下，不能夠在司法合作中無謂地強調(diào)主權(quán)。臨時性救濟法律文書多域效力的實現(xiàn)，關(guān)鍵在于被其他國家承認和執(zhí)行。一國因具備對本案訴訟的管轄權(quán)，而取得臨時性救濟事項的管轄權(quán)，其作出的臨時性救濟法律文書應(yīng)被賦予多域效力。但是，本案訴訟管轄國家以外的國家，因為與案件存在一定聯(lián)系而取得臨時性救濟事項的管轄權(quán)，其作出的臨時性救濟法律文書是否具備被外國承認與執(zhí)行的必要性和正當(dāng)性，仍然值得商榷。

（一）臨時性救濟法律文書的終局性與多域效力?？鐕袷略V訟的實務(wù)界和理論界幾乎達成一項共識：對本案訴訟擁有管轄權(quán)的一國法院，自然擁有對本案臨時性救濟事項的管轄權(quán)。但在此情況下，臨時性救濟措施的執(zhí)行面臨著一個難題，即臨時性救濟所涉及的財產(chǎn)或者行為可能不在本國可控制的范圍內(nèi)。因此，以對本案訴訟擁有管轄權(quán)為根據(jù)而取得臨時性救濟管轄權(quán)的國家，其作出的臨時性救濟命令應(yīng)當(dāng)被賦予多域效力，否則，此命令就會因無法被執(zhí)行而變成一紙空文，本案訴訟管轄法院的臨時性救濟事項管轄權(quán)也就毫無意義。

但是，一些觀點認為，法律文書被國外法院承認和執(zhí)行之前，應(yīng)當(dāng)滿足一定的先決條件，其中，法律文書的終局性被視為其中不可或缺的一項，而臨時性救濟的法律文書在滿足一定條件下，可以被作出法院更改、終止和撤銷，因此具有臨時性，所以，臨時性救濟法律文書不具備被國外法院承認與執(zhí)行的可能性。〔10 〕我們認為，這一觀點是經(jīng)不起推敲的。

其一，從“終局性”這一特性分析，其之所以能成為法律文書被國外承認與執(zhí)行的先決條件，原因有三：第一，原決定國的法律文書被執(zhí)行后，再行變更和撤銷，會損害被執(zhí)行人的合法權(quán)利；第二，原決定國法院對法律文書的變更和撤銷，會直接影響被請求國的執(zhí)行行為，損害司法效率和司法協(xié)助的權(quán)威性；第三，為了避免外國法律文書在被請求國法院的效力比原決定國效力更高。〔11 〕但是，上述三個原因，均不能適用于臨時性救濟法律文書的承認與執(zhí)行。針對第一個原因，臨時性救濟制度的出發(fā)點雖然是保護債權(quán)人的權(quán)利，但考慮到執(zhí)行措施可能會給債務(wù)人帶來損害，因此采用訴訟擔(dān)保平衡雙方的權(quán)益，即法院可以要求債權(quán)人為臨時性保護措施提供擔(dān)保，以補償債務(wù)人將來因臨時性救濟措施而可能蒙受的損害，在跨國民事訴訟中，訴訟擔(dān)保制度能夠同樣發(fā)揮保護債務(wù)人權(quán)益的作用。第二個原因是受絕對司法主權(quán)說支配而產(chǎn)生的，其在國際司法合作中過分強調(diào)國家主權(quán)，而臨時性救濟的一般功能即是配合本案訴訟，在跨國民事訴訟中表現(xiàn)為，被申請國執(zhí)行臨時性救濟措施來輔助外國（原決定國）境內(nèi)的本案訴訟，因此，欲發(fā)揮臨時性救濟制度的功用，應(yīng)當(dāng)摒棄一切以司法主權(quán)為中心的傳統(tǒng)觀念。另外，臨時性救濟本身蘊含著執(zhí)行的含義，在原決定國即具有執(zhí)行力，因此，國外承認和執(zhí)行臨時性救濟法律文書不會超出其原有的效力。

其二，在國際范圍內(nèi)，“終局性”的概念并不統(tǒng)一，大陸法系國家和英美法系國家對“終局性”的認識各不相同，甚至在同一法系內(nèi)部的不同國家、同一國家的不同案例中，對“終局性”內(nèi)涵的理解也是千差萬別。日本通常的觀點認為，終局判決是指對私法法律關(guān)系方面的訴訟有管轄權(quán)的外國司法機關(guān)作出的終審判決，即外國法院在訴訟程序上已經(jīng)終結(jié)，不能因不服而提出上訴的判決。〔12 〕200英國普通法所認為的“終局性判決”，是法院作出的終審判決，解決了當(dāng)事人之間的所有的爭端并且不會改變的判決，不同于能上訴或者上訴期已經(jīng)屆滿的判決?！?3 〕553但是，一些英國法院在特定的案例中對此有不同見解，其認為“手頭案件所涉域外判決，已裁判了所有爭點， 在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)了債權(quán)債務(wù)關(guān)系， 可以認為具有終局性?！?〔14 〕可見，各國通常將“終局性”標(biāo)準局限在判決的承認與執(zhí)行上，但也尚未對終局性形成一個統(tǒng)一的概念。通過以上分析，我們認為，臨時性救濟法律文書的承認與執(zhí)行，不必也不能以終局性為先決條件。實際上，這一觀點也得到了一些國際條約的認可，例如國際法協(xié)會確立的《國際訴訟中的臨時和保全措施的原則》表明，法院作出的臨時性救濟命令所具備的臨時性與終局性不同，不應(yīng)該成為其他國家承認和執(zhí)行此種命令的障礙。

本案訴訟管轄權(quán)與臨時性救濟管轄權(quán)相一致的制度，與臨時性救濟法律文書的承認與執(zhí)行是相互配套的，兩種程序命運相連，只要承認本案訴訟管轄國家享有對臨時性救濟事項的管轄權(quán)，就應(yīng)當(dāng)賦予其作出的臨時性救濟法律文書以多域效力，否則，本案訴訟管轄國家對臨時性救濟的管轄權(quán)就有名無實。既然允許承認與執(zhí)行外國法院的判決，就沒有理由一概拒絕保障其判決執(zhí)行的臨時性救濟法律文書。

（二）他國法院作出的臨時性救濟法律文書的多域效力。他國法院作出的臨時性救濟法律文書，是指在臨時性救濟管轄權(quán)與本案訴訟管轄權(quán)相獨立的情況下，享有本案訴訟管轄權(quán)國家以外的、與本案存在一定形式聯(lián)系的其他國家法院所作出的臨時性救濟法律文書。在此情況下，賦予臨時性救濟法律文書以多域效力，臨時性救濟不僅能夠拘束原決定國境內(nèi)的財產(chǎn)和行為，其效力還能及于原決定國以外的、與本案存在一定聯(lián)系的國家。

賦予他國法院作出的臨時性救濟法律文書多域效力與否，會造成兩種效果：如果他國法院的臨時性救濟法律文書具有多域效力，當(dāng)事人就無須在其他國家再行申請臨時性救濟措施，可以直接請求此國對既有的臨時性救濟法律文書予以承認和執(zhí)行。當(dāng)然，如果當(dāng)事人認為，被請求國承認與執(zhí)行既有的臨時性救濟法律文書的難度較大時，可以直接向此國繼續(xù)申請新的臨時性救濟，因此當(dāng)事人具有選擇的權(quán)利；反之，如果他國法院作出的臨時性救濟法律文書不具備多域效力，當(dāng)事人就只能夠在各個國家分別申請臨時性救濟。從以上分析中不難看出，與案件存在一定聯(lián)系的國家均具備對臨時性救濟的管轄權(quán)。

非本案訴訟管轄國境內(nèi)存在與案件有關(guān)的財物或行為，這些財物或者行為成為臨時性救濟措施指向的對象。非本案訴訟管轄國以此為依據(jù)取得臨時性救濟的管轄權(quán)，其作出的臨時性救濟法律文書，對于境內(nèi)的財產(chǎn)和行為自然發(fā)生拘束力。在此邏輯下，各國作出的臨時性救濟命令只能夠在其境內(nèi)發(fā)生效力，而不能夠約束其他國家境內(nèi)的財產(chǎn)與行為。不過，如果存在一個強力的理由，這一邏輯并非不能突破，從而賦予臨時性救濟法律文書以多域效力。畢竟，本案訴訟管轄國所作出的臨時性救濟命令就具備多域效力，通過被申請國的承認與執(zhí)行，對多個國家的財產(chǎn)和行為產(chǎn)生了約束力。在全球化潮流下，以加強國際間司法合作為由，看似足以支持臨時性救濟的效力突破地域范圍的限制，但是，這個理由其實似是而非。首先，即便賦予臨時性救濟法律文書以域外效力，其也不能夠直接對境外的財產(chǎn)和行為直接發(fā)生效力，而需要通過財產(chǎn)所在地和行為發(fā)生地的法院承認和執(zhí)行，才能最終產(chǎn)生效果。而司法實踐中，對外國法律文書的承認與執(zhí)行涉及主權(quán)問題，承認和執(zhí)行程序往往比較漫長。與本案訴訟程序不同，臨時性救濟程序以簡捷著稱，因此，承認與執(zhí)行程序相對于訴訟審理程序的高效率，不及臨時性救濟程序的快捷程度。其次，臨時性救濟依附于本案訴訟的特性，決定了本案訴訟的進展會對臨時性救濟措施產(chǎn)生極其關(guān)鍵的影響，比如，在案件的審理過程中，法官可能認為不再存在采取臨時性救濟措施的必要，從而決定解除臨時性救濟措施；又如，本案訴訟的審理結(jié)果直接影響到臨時性救濟宿命的何去何從。在臨時性命令具有多域效力的情況下，一國依據(jù)非本案訴訟管轄國作出的臨時性救濟法律文書，采取相關(guān)的強制性措施，但是，此臨時性救濟法律文書又可能因為本案訴訟的審理結(jié)果而發(fā)生變動，如此一來，臨時性救濟程序的進展至少需要三個國家之間進行司法程序上的銜接和配合，其中所需的高昂成本有違臨時性救濟的緊急性特征。綜上分析，我們認為，他國作出的臨時性救濟法律文書沒有被賦予多域效力的必要性。

在多個國家均存在與案件相關(guān)的財產(chǎn)或行為，并且均有采取臨時性救濟措施的必要時，針對這些不同國家的財產(chǎn)和行為，可以存在多份臨時性救濟法律文書。由于不同的國家根據(jù)自己的國內(nèi)法作出決定，因此，針對同一案件，法律文書的結(jié)果可能不同。臨時性救濟法律文書是一種程序性指令，不涉及對實體爭議的判斷，根本上不能夠促進爭議的最終解決，也無法支配當(dāng)事人的實體法律權(quán)利。因此，即便針對同一案件出現(xiàn)不同的結(jié)果，也不會產(chǎn)生實體法律關(guān)系上的沖突。

三、 “一帶一路”建設(shè)中臨時性救濟制度的構(gòu)建

“一帶一路”沿線各國的法律環(huán)境較為復(fù)雜，涉及多個不同的法系，涵蓋的事項適用不同層次的法律。因此，在“一帶一路”的多域性視角下，各國在臨時性救濟方面的司法合作，也應(yīng)當(dāng)兼顧不同國家和法律領(lǐng)域的特殊性，在不同的法律層面分別予以構(gòu)建。

（一）“一帶一路”沿線國家法律的多域性特征。“一帶一路”呈“兩頭五線”布局，沿線共涉及65個國家和地區(qū)，總體來說，沿線各國法律分屬四大法系，其中41個國家和地區(qū)屬于大陸法系，11個國家和地區(qū)屬于英美法系，4個國家和地區(qū)屬于伊斯蘭教法律體系，9個國家和地區(qū)屬于混合的法律體系。沿線國家和地區(qū)的文化、歷史、宗教背景也各不相同，即便是同一法系中的不同國家，其法律制度也有自己獨特的一面。以俄羅斯和其他東歐國家為例，這些國家雖然也屬于大陸法系，但是保留了大量的前蘇聯(lián)法律傳統(tǒng)，與其他大陸法系國家的法律仍有較大不同。此外，沿線國家大多為新興體發(fā)展中國家，國家的開放程度也不統(tǒng)一，參與原有的一些區(qū)域性或國際性合作機制的情況也不盡相同，發(fā)展中國家的法律制度尚不完善，甚至有一些國家司法隨意性很大，因此，“一帶一路”沿線國家的法律環(huán)境比較復(fù)雜。

“一帶一路”沿線各國的合作領(lǐng)域廣闊，包括農(nóng)業(yè)、能源礦產(chǎn)、信息通信、制造業(yè)、服務(wù)業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施等行業(yè)，經(jīng)濟形式也多樣，包括經(jīng)貿(mào)往來、產(chǎn)業(yè)投資、金融服務(wù)等。行業(yè)領(lǐng)域的廣泛性，反映在法律適用方面就是法律規(guī)范的多樣性，可能涉及民法、公司法、環(huán)境能源法、金融法等多個類型法律。“海上絲綢之路”是“一帶一路”建設(shè)的重要內(nèi)容，因此，必然會涉及港口建設(shè)、航運金融、海上貨物運輸?shù)群Ｊ路矫娴陌讣?，在訴訟法上會涉及海事訴訟的特別程序法?？梢?，“一帶一路”建設(shè)所要涉及的法律也是多方面的。各個類型的糾紛，對臨時性救濟措施的要求具有其特殊性，比如，在海事訴訟特別程序法中的海事保全，因海事糾紛的特殊性而具有保全標(biāo)的大、標(biāo)的分布地區(qū)范圍大、保全形式多等特點。

（二）“一帶一路”臨時性救濟制度的多層面法律構(gòu)建。臨時性救濟制度的多層面法律構(gòu)建，是指應(yīng)當(dāng)在多邊條約、雙邊協(xié)定以及國內(nèi)法等多個層面對臨時性救濟制度予以規(guī)定，針對不同層面法律的特殊性，規(guī)定的內(nèi)容也有所區(qū)別。

首先，需要通過一部統(tǒng)一的多邊條約，規(guī)定沿線各國進行司法合作的準則和機制。臨時性救濟制度的多層面法律構(gòu)建，是由“一帶一路”沿線國家法律的多域性特征決定的。如果沒有多邊條約，即使在一國境內(nèi)獲得了關(guān)于臨時性救濟的法律文書，在獲得被其他國家法院承認與執(zhí)行方面的不確定因素仍舊很大，同時，雙邊協(xié)定只涉及兩個國家之間的約定，不具有普遍約束力。為此，十分有必要通過一部統(tǒng)一的多邊條約，規(guī)定沿線各國進行司法合作的準則和機制。統(tǒng)一的多邊條約的主要內(nèi)容方面應(yīng)包括：其一，應(yīng)當(dāng)確立本案訴訟管轄權(quán)與臨時性救濟管轄權(quán)既統(tǒng)一又獨立的原則，即對本案訴訟具有管轄權(quán)的國家以及與本案有一定聯(lián)系的其他國家，都應(yīng)當(dāng)對臨時性救濟擁有管轄權(quán)。臨時性救濟法律文書的承認與執(zhí)行，應(yīng)以原決定法院擁有管轄權(quán)為必要條件。各國國內(nèi)法對管轄權(quán)的規(guī)定不一致，必然會導(dǎo)致承認與執(zhí)行體系的不平衡。這樣一來，各國均以維護本國的利益為絕對中心，從而不便于司法合作的開展，因此，多邊條約需要對臨時性救濟的管轄權(quán)作出統(tǒng)一規(guī)定。具體來說，臨時性救濟程序包括審理程序和執(zhí)行程序，對本案訴訟擁有管轄權(quán)的國家自然享有臨時性救濟的管轄權(quán)。在“一帶一路”背景下，沿線各國經(jīng)濟交流更為密切，債務(wù)人的財產(chǎn)可能分布在多個國家，侵權(quán)行為也可能在不同的國家發(fā)生，因此，只有賦予臨時性救濟法律文書多域效力，才能夠被多個國家承認和執(zhí)行。否則，本案訴訟管轄國家擁有的臨時性救濟管轄權(quán)，就成為有名無實的擺設(shè)。另外，臨時性救濟具有緊急性的特征，為保證法院能夠更為及時、便捷地采取臨時性救濟措施，應(yīng)當(dāng)賦予與案件有一定聯(lián)系的其他國家對臨時性救濟事項的管轄權(quán)，此種情況下，一國獲取臨時性管轄權(quán)的依據(jù)，是此國境內(nèi)的財產(chǎn)或行為與案件具有一定聯(lián)系，相應(yīng)地，臨時性救濟法律文書的效力也應(yīng)當(dāng)局限在此國境內(nèi)。除此之外，還應(yīng)當(dāng)厘清當(dāng)事人之間管轄協(xié)議及國內(nèi)法規(guī)定的專屬管轄與臨時性救濟管轄權(quán)的關(guān)系。我們認為，為最大限度地發(fā)揮臨時性救濟措施的作用，在本案訴訟管轄權(quán)與臨時性救濟管轄權(quán)相獨立的情況下，協(xié)議管轄和專屬管轄的效力只能及于本案訴訟的管轄權(quán)，不應(yīng)當(dāng)限制當(dāng)事人向非本案訴訟管轄法院尋求臨時性救濟。其二，多邊條約中應(yīng)當(dāng)設(shè)置臨時性救濟法律文書承認與執(zhí)行的條件，以防止各國審查的標(biāo)準不同，從而導(dǎo)致承認與執(zhí)行體系的不平衡。臨時性救濟法律文書的承認與執(zhí)行與管轄權(quán)問題息息相關(guān)。前文已述，臨時性救濟法律文書只有在被本案訴訟管轄法院作出時，才具有被外國法院承認與執(zhí)行的必要性。因此，在設(shè)置承認與執(zhí)行的條件時，首先應(yīng)該判斷，作出法律文書的法院是否具備本案訴訟的管轄權(quán)。其三，多邊條約應(yīng)明確臨時性救濟的審理程序應(yīng)當(dāng)保障債務(wù)人的程序參與權(quán)，具體包括知情權(quán)與聽審權(quán)，從而保證債務(wù)人有抗辯的機會。另外，為了臨時性救濟中債權(quán)人與債務(wù)人的利益，在原決定法院未要求債權(quán)人提供擔(dān)保的情況下，應(yīng)允許被申請法院要求債權(quán)人提供擔(dān)保。

其次，臨時性救濟具體的程序性規(guī)定仍應(yīng)由各國的國內(nèi)法調(diào)整，但是，國內(nèi)法有關(guān)程序的設(shè)計應(yīng)當(dāng)配合和順應(yīng)多邊條約的規(guī)定，而不應(yīng)與之沖突?？鐕袷略V訟中，程序性規(guī)范的選擇適用除了應(yīng)遵行信守國際條約原則外，從維護國家主權(quán)的角度，適用法院地法是國際上通行的習(xí)慣。但是，國內(nèi)法有關(guān)程序的設(shè)計應(yīng)當(dāng)適應(yīng)多邊條約的規(guī)定。在這一方面做得較為成功的是歐盟。歐盟成員國之間在1968年締結(jié)的《布魯塞爾民商事管轄權(quán)和判決的承認與執(zhí)行公約》和歐盟成員國與歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟成員國之間在1988年締結(jié)的《盧伽諾民商事管轄權(quán)和判決的承認與執(zhí)行公約》這兩個公約已經(jīng)被納入歐盟的法律體系，歐盟全體成員國將其視為各自的國內(nèi)法予以實施?！?5 〕“一帶一路”沿線國家可以借鑒這一模式。具體而言，在承認與執(zhí)行臨時性救濟命令的具體程序構(gòu)建方面，可以借鑒既有的國外判決的承認與執(zhí)行程序。但需要強調(diào)的是，臨時性救濟具有急迫性特征，因此，其法律文書的承認與執(zhí)行也更應(yīng)該強調(diào)程序效率，不能與判決的承認與執(zhí)行一樣，動輒耗費數(shù)年的時間。在承認與執(zhí)行的條件方面，國內(nèi)法不可以在多邊條約既有設(shè)置的條件外，再行額外限制。但是，為了尊重各國的國家利益，可以允許國內(nèi)法以違反本國公共政策為由，拒絕承認與執(zhí)行臨時性救濟命令。

再次，雙邊協(xié)定在“一帶一路”沿線國家法律的多域性背景下可以大有作為。雙邊協(xié)定是兩個國家之間對有關(guān)事項作出的約定。因為涉及的國家較少，雙邊協(xié)定相對于多邊條約更容易達成，同時，雙邊協(xié)定也能夠較為周全地考慮到雙方國家的特殊性。例如，在特殊領(lǐng)域，兩國可以共同協(xié)商司法合作的新機制。另外，在臨時性救濟方面，雙邊協(xié)定有助于兩國間司法合作向縱深發(fā)展，比如，兩國可以共同約定更為寬松的法律文書承認與執(zhí)行的條件，也可以承認與執(zhí)行對方國家在不享有本案訴訟管轄權(quán)情況下做出的臨時性救濟法律文書。

最后，統(tǒng)一爭端解決機制的構(gòu)建。一些學(xué)者認為，國際條約在沒有自己的爭端解決機制時，就不能被做出統(tǒng)一的解釋，導(dǎo)致同一條款有不同的理解，違背了在承認與執(zhí)行方面進行司法合作的初衷，進而建議，將國家間的承認與執(zhí)行納入到WTO體系中，賦予其強制效力?！?6 〕受此啟發(fā)，在“一帶一路”建設(shè)中，不少學(xué)者也提出構(gòu)建統(tǒng)一爭端解決機制的設(shè)想，假如這一主張能夠落實，將臨時性救濟的管轄權(quán)和承認與執(zhí)行納入到此機制中，其促進司法合作的效果，顯然比國際條約更進一步。

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責(zé)任編輯 楊在平