干了也白干？

李良軍

【摘要】2012年，王老吉與加多寶的商業(yè)標(biāo)志知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛被媒體稱為中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)界的“活教材”，涉及問(wèn)題五花八門。在商標(biāo)注冊(cè)制度中，理想模型是商標(biāo)注冊(cè)人和商標(biāo)使用人保持同一，商標(biāo)使用中創(chuàng)造的商標(biāo)價(jià)值自然也就歸于商標(biāo)注冊(cè)人，法律通過(guò)保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，保護(hù)了商標(biāo)的價(jià)值，也保護(hù)了對(duì)商標(biāo)使用產(chǎn)生信賴的相關(guān)公眾。但是對(duì)于“王老吉”與“加多寶”這類商標(biāo)注冊(cè)人與使用人分離，又該如何解決利益沖突？本文試淺議之。

【關(guān)鍵詞】商標(biāo)注冊(cè)制度；使用與注冊(cè)分離；王老吉

一、案例——原本解決歷史遺留的品牌租賃

1、租期10年后的利益爭(zhēng)奪

有著170多年歷史的王老吉，始創(chuàng)于廣州，解放前夕才遷往香港。其中，大陸部分在解放后的被收歸公有制。而在香港的王老吉，則仍由王家后人掌管，并掌握有秘方。

后來(lái)，廣州復(fù)辦了一批傳統(tǒng)老字號(hào)藥廠，王老吉牌也在恢復(fù)之列，于是形成了穗港兩地同時(shí)有“王老吉”品牌藥品的特殊情況，并成為歷史遺留問(wèn)題。同時(shí)，王老吉的海外品牌由王老吉的后人在19世紀(jì)末在全球注冊(cè)。其在全球的注冊(cè)工作由香港王老吉國(guó)際有限公司完成，目前在全球?qū)⒔?0個(gè)國(guó)家和地區(qū)都注冊(cè)有王老吉的商標(biāo)。這也為馳騁在大陸的王老吉進(jìn)軍國(guó)際市場(chǎng)設(shè)下了一道不高不低的門檻。

在取得香港地區(qū)王老吉的商標(biāo)使用后，香港加多寶（廣東）股份有限公司在上世紀(jì)90年代初，向大陸地區(qū)的王老吉藥業(yè)租賃了20年的王老吉商標(biāo)使用權(quán)，用于發(fā)展王老吉罐裝飲料涼茶，經(jīng)過(guò)近10年的發(fā)展，廣東加多寶公司的罐裝涼茶在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)初具規(guī)模。

2003年，加多寶集團(tuán)在紅罐王老吉的廣告上投入1個(gè)多億，發(fā)布了一系列強(qiáng)大的廣告攻勢(shì)，伴隨“怕上火喝王老吉”這句耳熟能詳?shù)膹V告語(yǔ)，以及主打酒店餐飲、中高檔娛樂(lè)場(chǎng)所的正確營(yíng)銷策略，紅色罐裝王老吉迅速打開(kāi)市場(chǎng)：2003年紅罐王老吉的銷售額由2002年的1億多元猛增至6億元，并沖出廣東；2004年，全年銷量突破10億元；2007年銷量則更是達(dá)到了頂峰的80億元。

隨后從2004年到2010年品牌租賃結(jié)束到2012年最終仲裁生效，王老吉與加多寶進(jìn)行多次商標(biāo)爭(zhēng)奪沖突。

2、紅綠涼茶的沖突與“搭車行為”

而另一方面，廣藥也開(kāi)始重新審視“王老吉”這個(gè)昔日不被重視、輕易便租借給港方的品牌。由于手中還握有盒裝王老吉的商品權(quán)，廣藥開(kāi)始對(duì)上世紀(jì)90年代中就已上市，但口味較偏苦、銷量很低的綠色盒裝的王老吉涼茶進(jìn)行再度包裝。

例如廣州王老吉藥業(yè)原來(lái)的羊城藥業(yè)改成了現(xiàn)在的王老吉藥業(yè)，并迅速在央視投放大量廣告，采用淺綠的毛筆書(shū)法字樣的紙盒包裝的王老吉涼茶迅速上市，廣告訴求非常接近，定價(jià)也很接近，渠道策略更是接近，在大型超市經(jīng)常看到兩個(gè)王老吉的堆頭緊挨著唱開(kāi)了對(duì)臺(tái)戲。

在盒裝王老吉迅速按照罐裝改良口感后，廣藥開(kāi)始不惜血本廣泛地進(jìn)行廣告宣傳投入。于是人們發(fā)現(xiàn)，當(dāng)“怕上火喝王老吉”成為耳熟能詳?shù)膹V告后，“王老吉也有盒裝”迅速蔓延開(kāi)來(lái)，兩者稍有區(qū)別的是，罐裝王老吉的廣告最后一個(gè)定格鏡頭，畫(huà)面上是三個(gè)單詞“JDB”，而盒裝王老吉的廣告則沒(méi)有這個(gè)產(chǎn)品標(biāo)識(shí)定格。借助于紅罐拉動(dòng)之下，2007年“綠包”王老吉銷售額達(dá)到7.1億。

同時(shí)，由于綠色盒裝王老吉價(jià)格更低、更有老式?jīng)霾桧嵨兜陌b，其在迅速占領(lǐng)超市的貨架、便利店后，開(kāi)始進(jìn)入紅罐的傳統(tǒng)領(lǐng)地——餐館、酒店以及娛樂(lè)場(chǎng)所。市場(chǎng)調(diào)查機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，2009年紙盒裝王老吉銷售增長(zhǎng)達(dá)到26%，而罐裝王老吉?jiǎng)t下跌了10%。

二、法理——商標(biāo)注冊(cè)人與商標(biāo)使用人分離

商標(biāo)注冊(cè)人與商標(biāo)使用人分離存在多種情形，根據(jù)是否給予商標(biāo)注冊(cè)人的許可、是否在先使用、商標(biāo)使用人是否為故意等標(biāo)準(zhǔn)，有必要對(duì)其進(jìn)行類型化的解讀。

1、合法的情形

商標(biāo)法所認(rèn)可的分離，即通過(guò)許可的方式，被許可人經(jīng)過(guò)商標(biāo)注冊(cè)人的許可來(lái)使用商標(biāo)。這種情形之所以被法律所認(rèn)可，其背后隱含的道理是，商標(biāo)注冊(cè)人（即許可人）依然對(duì)于商標(biāo)的使用存在控制，相關(guān)公眾依然能夠?qū)⑸虡?biāo)指向的商品/服務(wù)與商標(biāo)注冊(cè)人建立某種特定的聯(lián)系。比如，我國(guó)《商標(biāo)法》第40條規(guī)定：“……許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量?！边@就使得被許可人的商標(biāo)使用可以被間接納入商標(biāo)注冊(cè)人的商標(biāo)使用，商譽(yù)的積累也可以是間接視為是商標(biāo)注冊(cè)人的商譽(yù)。這樣一來(lái)，商標(biāo)法的理想模型繼續(xù)得以確立。

不過(guò)在實(shí)踐中，對(duì)于相關(guān)公眾來(lái)說(shuō)，這種聯(lián)系發(fā)生斷裂的可能性很大，比如，“王老吉”商標(biāo)之爭(zhēng)中，在涼茶消費(fèi)者的心目中，“王老吉”這一商標(biāo)的指向，相對(duì)于綠盒“王老吉”所代表的商標(biāo)注冊(cè)人廣藥集團(tuán)（以下簡(jiǎn)稱“廣藥”）而言，紅罐“王老吉”的生產(chǎn)者香港鴻道集團(tuán)（以下簡(jiǎn)稱“鴻道”）亦即被許可人恐怕更居上風(fēng)。當(dāng)然，也可能有眾多的消費(fèi)者并不知曉，綠盒和紅罐并非來(lái)自于同一個(gè)“王老吉”。

2、未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可的商標(biāo)使用

此類情形可以首先根據(jù)使用時(shí)間的標(biāo)準(zhǔn)分為在先使用和在后使用。商標(biāo)注冊(cè)之前他人對(duì)商標(biāo)的使用通常不具有惡意，這種在先使用還會(huì)構(gòu)成對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)使用范圍的限制。

而對(duì)于商標(biāo)注冊(cè)后他人未經(jīng)許可對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)的使用，亦即在后使用，一般都?xì)w入侵害商標(biāo)權(quán)的范疇。一般來(lái)說(shuō)，由于商標(biāo)注冊(cè)制度的公示作用，在后使用可能被推定具有過(guò)錯(cuò)。

三、解析——商標(biāo)價(jià)值的利益增加如何分配

例如王老吉案例，在商標(biāo)使用人與注冊(cè)人分離的情況下，通過(guò)商標(biāo)使用創(chuàng)造的商譽(yù)有可能會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)價(jià)值的增加。這部分商標(biāo)價(jià)值的增加，是否理所應(yīng)當(dāng)歸于商標(biāo)注冊(cè)人呢？鴻道公司多年來(lái)在“王老吉”商標(biāo)上的巨額投入所創(chuàng)造的價(jià)值，打造出的“中國(guó)飲料第一品牌”，是否隨著商標(biāo)許可關(guān)系的終止，就自動(dòng)移轉(zhuǎn)給廣藥了？

一般而言，對(duì)于商標(biāo)的投入是由商標(biāo)權(quán)人來(lái)實(shí)施的，因?yàn)樽鳛樯虡?biāo)的專有權(quán)人才有足夠的激勵(lì)對(duì)于商標(biāo)價(jià)值進(jìn)行投資。被許可人在使用商標(biāo)過(guò)程中對(duì)于商標(biāo)價(jià)值的大量投入，可能會(huì)被認(rèn)為是一種“為他人做嫁衣裳”的不理性行為。由于我國(guó)《商標(biāo)法》對(duì)此沒(méi)有提供特別的規(guī)則，由此或許可以推論，被許可人在明知不屬于自己的財(cái)產(chǎn)上進(jìn)行投資使其增值，這就如同在租來(lái)的房屋上投入巨資進(jìn)行裝修，一旦許可關(guān)系結(jié)束后商標(biāo)被收回，屬于“自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的范疇。

被許可人對(duì)于獲得使用許可的商標(biāo)進(jìn)行投入，固然要比對(duì)于自己擁有專有權(quán)的商標(biāo)進(jìn)行許可要承擔(dān)更大的風(fēng)險(xiǎn)，但是對(duì)于被許可人而言，對(duì)于商標(biāo)的投入也很可能是有利于其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，比如，鴻道對(duì)于“王老吉”商標(biāo)的投入，首當(dāng)其沖的獲益人正是鴻道本身。

如果許可關(guān)系結(jié)束后這些價(jià)值一律歸于商標(biāo)權(quán)人，被許可人的這種針對(duì)商標(biāo)的價(jià)值創(chuàng)造活動(dòng)，必然會(huì)受到抑制。這與財(cái)產(chǎn)法上“鼓勵(lì)經(jīng)濟(jì)價(jià)值的創(chuàng)造及保持”這一重要制度目的背道而馳。

綜上，在解決商標(biāo)注冊(cè)者與使用者分離情況時(shí)的利益分配時(shí)，添附規(guī)則，尤其是加工的規(guī)則，可以被同為保護(hù)排他性財(cái)產(chǎn)權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度所借鑒。不過(guò)，添附規(guī)則中涉及的物權(quán)和債權(quán)問(wèn)題，分別涉及到權(quán)屬界定和利益分配兩重問(wèn)題。在構(gòu)建知識(shí)產(chǎn)權(quán)相應(yīng)規(guī)則的時(shí)候，也要充分考慮到無(wú)形財(cái)產(chǎn)的特殊性。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 李明德. 商標(biāo)使用與商標(biāo)保護(hù)研究[M]. 法律出版社， 2008.

[2] 許海峰. 企業(yè)商標(biāo)權(quán)保護(hù)法律實(shí)務(wù)[M]. 北京： 機(jī)械工業(yè)出版社， 2006.

[3] 楊和義. 商標(biāo)法選論[M]. 重慶： 重慶出版社， 2000.