訴訟外調(diào)解協(xié)議自愿性的司法審查標準

黃忠順

內(nèi)容摘要：訴訟外調(diào)解協(xié)議司法審查實踐呈現(xiàn)出過分信任調(diào)解的濃烈理想主義色彩，對調(diào)解協(xié)議效力的普遍認可及對當事人挑戰(zhàn)調(diào)解協(xié)議效力的基本抵觸導致司法審查的結(jié)果過分地偏離實質(zhì)正義。因而，對司法實踐中逐漸形成并已普遍遵循的所謂“司法不變更原則”的正當性基礎進行證偽是克服當前調(diào)解協(xié)議司法審查形式化的重要前提。當代中國法院尚未積累足夠的經(jīng)驗以確立具體判斷標準，從理論上闡釋訴訟外調(diào)解協(xié)議司法審查中的自愿性判斷標準可以為其提供重要的審查指引。

關鍵詞：調(diào)解協(xié)議 司法審查 司法確認 自愿原則 意思自治

訴訟外調(diào)解協(xié)議系雙方當事人在調(diào)解主體的協(xié)助下達成糾紛合意，但由于調(diào)解當事人意思自治的根基不甚扎實、調(diào)解協(xié)議未必符合基本法律價值，而訴訟外調(diào)解多元化發(fā)展趨勢以及調(diào)解人員素質(zhì)偏低的事實共同決定調(diào)解不能確保對當事人達成的解紛合意是否自愿以及是否貫徹基本法律價值實行類似司法程序的審查。誠然，雙方當事人真正自愿達成的調(diào)解協(xié)議都可以獲得自動履行，而必須依靠強制執(zhí)行的調(diào)解協(xié)議往往隱含著非自愿、惡意、濫用、不誠信、有失公平、錯誤等風險，即使雙方當事人通過司法確認程序提升調(diào)解協(xié)議效力但又自動履行的，仍可能存在直接或間接損害國家利益、社會公共利益或者第三人合法權(quán)益的風險。因而，盡管絕大多數(shù)調(diào)解協(xié)議屬于雙方當事人真實意思表示一致的結(jié)果，但充當司法審查對象的調(diào)解協(xié)議則并不必然以符合自愿原則為常態(tài)。法院在審查調(diào)解協(xié)議的過程中應當本著謹慎的態(tài)度，不宜采納所謂的司法不變更原則，而需要考慮我國訴訟外調(diào)解不夠規(guī)范、當事人證明調(diào)解存在非自愿因素難度較大的現(xiàn)實，適度采取職權(quán)干預主義與職權(quán)探知主義。盡管進入司法審查程序的調(diào)解協(xié)議在自愿性方面隱藏著法律或者道德風險，但基于扶持調(diào)解的公共政策，倡導確立司法變動原則顯然屬于走向另外一個極端。鑒于此，結(jié)合調(diào)解協(xié)議司法審查實際情況設置科學的自愿性判斷標準就顯得尤為重要。但由于自愿與否屬于已經(jīng)成為過去時的主觀心理狀態(tài)，自愿調(diào)解的判斷標準并不能對自愿與非自愿作出確切的界分，而只能指導法官根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)和具體案情認定調(diào)解是否有違自愿原則。

一、扶持調(diào)解抑或意思自治

2008年中央政法委力推司法改革，發(fā)揮領導作用，其思路是按照多元化糾紛解決機制的框架，將司法置于黨委政府主導的“大調(diào)解”格局中，而且在人民調(diào)解、行政調(diào)解、行業(yè)調(diào)解與司法的關系上，首次提出“調(diào)解優(yōu)先”?！? 〕最高人民法院通過諸多規(guī)范性司法文件建立健全非訴訟調(diào)解與司法程序的銜接機制，強化法院對人民調(diào)解的指導和支持，儼然已經(jīng)確立扶持調(diào)解政策?！? 〕在理想狀態(tài)下，作為合意型糾紛解決方式的調(diào)解因契合和諧社會理念而受到器重，訴調(diào)對接則被認為有助于當事人在實現(xiàn)調(diào)解的自愿、靈活、經(jīng)濟與合作雙贏中利用司法手段使當事人的權(quán)利得到更有效的保障?！? 〕訴訟外調(diào)解具有分流案件以減小法院審判壓力的現(xiàn)實價值，而且又被賦予法院積極參與社會治理的政治意義，我國確立扶持調(diào)解政策并不存在太多爭議。然而，究竟是利用司法審查手段強化調(diào)解效力有利于促進調(diào)解發(fā)展，還是盡量避免司法權(quán)對調(diào)解協(xié)議效力的干預符合扶持調(diào)解政策？學者對此存在著廣泛的爭議，以江偉教授為代表的部分學者以及絕大多數(shù)法官主張將調(diào)解法制化并強化其效力，〔4 〕而以范愉教授為代表的部分學者則倡導司法審查克制主義。對此，筆者認為，一方面，在某些雙方當事人實力懸殊的案件中，對當事人施加接受調(diào)解方案的壓力可能對雙方當事人造成不同的影響，調(diào)解程序正式性、法律性比較弱的特點不能防止弱勢一方當事人被迫接受不公平的調(diào)解協(xié)議?！? 〕另一方面，在司法實踐中，不少人簡單地將確認調(diào)解協(xié)議有效等同于貫徹扶持調(diào)解政策，〔6 〕這使得某些法官在對調(diào)解協(xié)議進行司法審查時，即使發(fā)現(xiàn)調(diào)解存在有違自愿原則的嫌疑，也“睜一只眼閉一只眼”地放任不管，轉(zhuǎn)而以當事人無證據(jù)證明其主張為由“快刀砍亂麻”地確認調(diào)解協(xié)議有效?！? 〕基于前述兩方面原因的考量，在訴訟外調(diào)解人員素質(zhì)參差不齊的情形下，扶持調(diào)解政策的重點不在于確認調(diào)解有效的案件數(shù)量及其比例，而在于通過司法審查程序貫徹調(diào)解自愿原則，對有違當事人意思自治原則的調(diào)解協(xié)議進行救濟，促使謀求執(zhí)行救濟和對抗第三人效果的調(diào)解類型更為規(guī)范。強化調(diào)解自愿性的司法審查力度在客觀上也可以促使更多的調(diào)解協(xié)議通過當事人自覺履行的方式解決，促使調(diào)解向多元化和層次化發(fā)展?！? 〕綜上所述，在調(diào)解協(xié)議司法審查過程中，扶持調(diào)解政策與貫徹意思自治原則之間并不存在矛盾，認為只有確認調(diào)解協(xié)議有效才是貫徹扶持調(diào)解政策的觀點有失偏頗，堅持調(diào)解自愿原則才有利于調(diào)解發(fā)展?！? 〕

二、有限自愿抑或私權(quán)神圣

如前所述，糾紛當事人達成調(diào)解協(xié)議主要通過自覺履行的方式予以實現(xiàn)，而在自覺履行不損害國家利益、社會公共利益或者第三人合法權(quán)益的情形下，即使調(diào)解協(xié)議顯著對一方當事人不公平，只要該當事人自愿接受，公權(quán)力在理論上就沒有介入的必要。這是因為學者普遍認為訴訟外調(diào)解協(xié)議獲得正當性的邏輯就是只要調(diào)解過程自愿合法，調(diào)解結(jié)果是雙方當事人合意達成的，調(diào)解結(jié)果就應當是正當?shù)?、符合正義標準的?！?0 〕盡管自愿原則強調(diào)尊重當事人對自己享有的程序權(quán)利和實體權(quán)利作出的自由處分，但現(xiàn)代社會強調(diào)某些法益不能聽任當事人自由處分且某些類型糾紛留有社會消化而不屬于法院的受案范圍。因而，能夠通過司法審查賦予其執(zhí)行力的糾紛所涉及的權(quán)益必須是當事人可以自由處分的權(quán)益且該案件應該屬于法院的主管范圍之內(nèi)，其所涉及權(quán)益明確具體且可以通過強制執(zhí)行予以實現(xiàn)?！?1 〕然而，調(diào)解協(xié)議司法審查的對象并非原糾紛，而是調(diào)解的過程及其結(jié)果是否符合自愿原則與最低限度合法原則。因而，筆者認為不應以原糾紛及其所涉及權(quán)益是否得為當事人自由處分以及原糾紛是否屬于法院受案范圍作為考量因素。基于調(diào)解具有最低限度的確定效力，在解除調(diào)解協(xié)議對當事人的拘束力之前，應按照誠實信用原則認定原糾紛已經(jīng)雙方當事人合意解決，當事人圍繞著調(diào)解協(xié)議的效力及其履行發(fā)生的爭議屬于不同于原糾紛的新糾紛。即使原糾紛不屬于法院受案范圍，但因圍繞著調(diào)解協(xié)議效力及其履行發(fā)生的糾紛類似于合同糾紛，因此屬于法院的受案范圍?！?2 〕也正因為如此，調(diào)解協(xié)議司法確認案件的管轄法院并不以原糾紛的相關要素作為連接點，而由調(diào)解組織所在地基層法院、委托調(diào)解的法院甚或得由當事人約定管轄法院。當事人針對不具有可處分性的權(quán)益作出處分的調(diào)解協(xié)議，屬于調(diào)解結(jié)果違反法律強制性規(guī)定而（部分）無效，對此并不難理解。〔13 〕

這里需要特別檢討的是，當事人在達成調(diào)解協(xié)議時并不違反自愿原則且達成的調(diào)解協(xié)議并不違反合法性原則，但按照調(diào)解協(xié)議安排當事人彼此之間的權(quán)利義務關系有違民法人文關懷理念的，法院是否可以甚至應當根據(jù)弱勢方當事人的請求解除調(diào)解協(xié)議對其產(chǎn)生的不利拘束力問題。作為民法價值基礎的人文關懷要求對人自由和尊嚴的充分保障以及對社會弱勢群體的特殊關愛，人文關懷理念置于意思自治理念之上的位階，即對于生命健康權(quán)益的保障優(yōu)位于意思自治，基于意思自治而從事的交易活動因損壞人格尊嚴和人格自由而歸于無效，實現(xiàn)以人文關懷理念彌補意思自治因不能充分實現(xiàn)對人的尊重和保護所產(chǎn)生缺陷的目的?！?4 〕在調(diào)解協(xié)議的司法審查實踐中，涉嫌違反人文關懷理念的調(diào)解協(xié)議主要可以歸納為以下幾種類型：（1）放棄因人身損害所引發(fā)諸請求權(quán)的調(diào)解協(xié)議；（2）接受低于最低工資標準的調(diào)解協(xié)議；（3）純粹違反人文關懷理念的調(diào)解協(xié)議。對于前兩種類型，如果指向過去已經(jīng)發(fā)生的損害賠償或者已經(jīng)拖欠的工資部分，鑒于其已經(jīng)轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)請求權(quán)，并不排斥當事人在自愿的基礎上對其進行處分?！?5 〕與此不同，如果面向未來的放棄尚未發(fā)生或者尚未確定的人身專屬請求權(quán)或者同意按照低于當?shù)刈畹凸べY標準的形式簽訂或履行勞動合同，則因違背人文關懷理念而不能予以確認和強制執(zhí)行，倘若有當事人以此為由請求解除調(diào)解協(xié)議對其產(chǎn)生的拘束力，則法院應當予以支持?！?6 〕對于純粹違反人文關懷理念的調(diào)解協(xié)議而言，通常情況下并不能轉(zhuǎn)化為違法性問題，而主要體現(xiàn)為法院在對審查調(diào)解協(xié)議貫徹保護受害人、消費者、勞動者等社會弱勢群體制度與政策的適用。但在調(diào)解協(xié)議司法審查實踐中，法院直接援引《侵權(quán)責任法》以保護受害人為中心等宏觀價值理念，充分利用自由裁量權(quán)在證據(jù)認定方面進行適當處理，以避免直接適用法律原則與人文關懷理念。

三、主觀標準抑或客觀標準

意思自治原則建立在將富有差異性的具體個體抽象為均能妥善判斷并維護自身利益的經(jīng)濟理性人假設的基礎之上，據(jù)此，法院在審查調(diào)解協(xié)議的自愿性時應當采取客觀標準。然而，客觀標準雖然有助于法院作出整體劃一的判斷，但不利于貫徹實體法的基本價值理念，也不符合當事人解紛動力與能力懸殊的事實。在現(xiàn)代社會財富分布失衡的情形下，經(jīng)濟強者與弱者之間不可能有平等自由的契約，而只能由經(jīng)濟強者單方面訂立標準合同并以要么接受要么拒絕的方式提交給經(jīng)濟弱者，經(jīng)濟弱者處于經(jīng)濟強者的支配之下，契約自由蛻變成了經(jīng)濟強者支配經(jīng)濟弱者的自由?！?7 〕如果法院對調(diào)解協(xié)議進行司法審查時，仍然堅持雙方當事人絕對意義上的平等假設，則無疑系對“弱肉強食”的縱容。鑒于此，在這個意義上，主觀標準更為貼近調(diào)解的實際情況，并且更能貫徹民法的人文關懷理念。然而，主觀標準將減損法的可預測性，法官的自由裁量權(quán)得以膨脹。在當前強調(diào)法官自由裁量權(quán)的規(guī)范化行使語境下，采取寬泛的主觀標準對調(diào)解自愿性進行司法審查也不盡合理。對此，筆者倡導采取團體客觀標準，法官在對調(diào)解自愿性進行審查時，既不能無視雙方當事人在談判能力方面的差距，也不能過分顧及當事人的實際情況而破壞法律適用的穩(wěn)定性，而應當考慮弱勢方團體的普遍心理，以此平衡客觀標準與主觀標準之間的矛盾。

誠然，團體客觀標準應以當事人對調(diào)解自愿性提出異議為適用前提，這是因為只有在當事人之間“非自愿地失去均衡”，才有必要給予特定當事人調(diào)整利益關系的機會?！?8 〕當事人“心甘情愿”地放棄具有可處分性的權(quán)益且無害他人的調(diào)解協(xié)議，自然并沒有予以干預。團體客觀主義只是對法官如何審查調(diào)解協(xié)議的自愿性發(fā)揮指導功能，而最終仍然需要落實為對調(diào)解協(xié)議的解釋和對相關證據(jù)的認定。換言之，在團體客觀主義的語境下，法院在審查調(diào)解協(xié)議是否違背自愿時，應當考慮受害人、消費者、勞動者、中小投資者等處于談判弱勢地位群體的普遍心理來綜合認定當事人提供或者法院調(diào)查獲取的證據(jù)。但是，在目前調(diào)解協(xié)議的司法審查實踐中，法院通常采取純粹的客觀標準，并以挑戰(zhàn)調(diào)解協(xié)議效力的一方當事人無法完成證明責任為由維持調(diào)解協(xié)議的效力，呈現(xiàn)出以證明責任判決為主的異常現(xiàn)象。〔19 〕對此，筆者認為應當確立團體客觀主義，考量特定類型當事人的普遍境遇和心理狀態(tài)，在采取職權(quán)探知主義的基礎上，在證據(jù)裁量、事實認定以及法律適用環(huán)節(jié)對特定群體的普遍心理狀態(tài)予以考慮，比如人身傷害案件中的受害人通常亟需醫(yī)藥費的事實構(gòu)成法官降低調(diào)解協(xié)議顯示公平認定標準的正當性事由?！?0 〕

四、意思主義抑或表示主義

調(diào)解協(xié)議屬于雙方當事人意思表示一致的結(jié)果，因而對調(diào)解協(xié)議的司法審查可以并且應當借鑒合同的解釋方法。誠如有學者所指出的，原意只能作為法律人思考問題的出發(fā)點，即思維的前見，它并不能代替法律人在個案中的思考，法官在對調(diào)解協(xié)議進行審查時是努力探求當事人的真實意思還是根據(jù)調(diào)解協(xié)議的外觀呈現(xiàn)進行解釋？保護權(quán)利外觀的目的在于保護行為的對外公信力，基于調(diào)解協(xié)議通常并不涉及不特定第三人的信賴利益保護之必要，因而，采取意思主義似乎更為契合調(diào)解協(xié)議的相對性。但是，調(diào)解協(xié)議的司法審查實踐卻表明，在意思主義與表示主義之間作出抉擇似乎并沒有必要，為貫徹民法人文關懷理念及其具體化的社會弱勢群體保護制度，以探求當事人愿意為由對調(diào)解協(xié)議（或者其部分內(nèi)容）作出不同于調(diào)解協(xié)議一般字面含義的理解，〔21 〕或者以維護調(diào)解協(xié)議外觀效果為由對調(diào)解協(xié)議（或者其部分內(nèi)容）作出其字面上所可能隱藏有別于當事人訂約原意的理解?！?2 〕這些做法充分反映了調(diào)解協(xié)議司法審查的實務邏輯，是貫徹探求當事人原意的意思主義還是采取堅持外觀效果的表示主義，取決于貫徹人文關懷理念的需要。根據(jù)貫徹價值理念的需要而選擇不同的法解釋技術似乎將使得法官的自由裁量權(quán)更為膨脹。但事實上，作為三段論推理大前提的裁判規(guī)范本身是一種包含有諸多法律前見在內(nèi)的視域融合，文本的原意、訂約背景、訂約人狀況、社會現(xiàn)實、合同上位法諸規(guī)范的設計、法律人對于整個合同法秩序的追求，以及法律方法、價值判斷等都會作為因素滲入法官所建立的判決理由之中?！?3 〕因而，根據(jù)貫徹人文關懷理念及其具體制度的需要在意思主義和表示主義之間進行靈活選擇和切換具備正當性基礎。

此外，表示主義所注重的外觀并不局限于當事人達成的調(diào)解協(xié)議，法院在調(diào)解協(xié)議司法審查實踐中還結(jié)合當事人在達成調(diào)解協(xié)議前后的行為來推定當事人放棄撤銷權(quán)或者輔助認定調(diào)解的自愿性問題。〔24 〕其主要表現(xiàn)為法院根據(jù)當事人的作為或者不作為來推定當事人是否自愿達成調(diào)解協(xié)議或者能否構(gòu)成所謂的表見代理：在劉成海等與周光浩等確認合同無效糾紛案中，法院以劉成海掌管單位印章以及基于調(diào)解協(xié)議形成的借條加蓋有單位印章為由推定劉成海知悉其他股東以單位名義與對方當事人達成調(diào)解協(xié)議的事實，進而認定代理行為有效；〔25 〕而在王知新與王吉龍確認協(xié)議無效暨損害賠償糾紛案中，法院以當事人“在知道其父親以其名義與他人訂立協(xié)議而不作否認表示”為由推定該當事人即使沒有事先授權(quán)也構(gòu)成事后追認，進而認定代理行為有效；〔26 〕安陽市燃料總公司與岑克良宅基地使用權(quán)糾紛案中，法院以“在調(diào)解書達成之后不久即向法院提起關于調(diào)解書問題的訴訟”佐證調(diào)解協(xié)議的非自愿性；〔27 〕等等。綜上所述，在對調(diào)解協(xié)議進行司法審查時，面對著不同解釋路徑可能得出不同結(jié)論時，法院應當結(jié)合民法人文關懷理念及其具體制度的要求進行靈活切換，而不宜堅持絕對意義上的意思主義或者表示主義。既然過去的事實（尤其是否自愿調(diào)解這種主觀性事實）通常難以再現(xiàn)，法官在自由裁量基礎上作出的認定都存在一定的不確定性因素，在當事人是否自愿調(diào)解真?zhèn)尾幻鲿r，與其推定當事人自愿，倒還不如通過解釋方法的選擇和切換，在貫徹實體法價值理念的基礎上認定調(diào)解協(xié)議的效力?！?8 〕

五、整體主義抑或個別主義

在調(diào)解協(xié)議部分內(nèi)容因違反自愿原則、合法原則而被撤銷或者宣告無效的情形下，法院在司法審查中是否確認其他調(diào)解協(xié)議內(nèi)容有效并賦予其強制執(zhí)行力抑或整體拒絕確認調(diào)解協(xié)議的效力？基于《合同法》第56條有關“合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”以及《最高人民法院關于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》（法釋[2002]29號）第8條關于“調(diào)解協(xié)議部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”的規(guī)定，法院在司法實踐中呈現(xiàn)出明顯的個別主義色彩。然而，調(diào)解協(xié)議的達成相對于合同的達成更為微妙，雙方當事人在調(diào)解過程中，作為讓步基礎的妥協(xié)代價通常并非局限于物質(zhì)性利益，還可能涉及精神性利益?！?9 〕不管是物質(zhì)性利益還是精神性利益，個別主義均可能造成雙方當事人通過調(diào)解協(xié)議維持的均衡再次失去。在理論上講，調(diào)解協(xié)議司法確認中采取個別主義導致雙方當事人利益安排失衡可以通過另訴請求撤銷或者變更調(diào)解協(xié)議的方式進行實體救濟，但這有違糾紛一次性解決原理，而且存在被惡意利用以達致?lián)p害對方當事人目的的嫌疑。詳言之，一方當事人故意以其不享有處分權(quán)的他人財產(chǎn)（性權(quán)益）作為與對方交易的對價，相關財產(chǎn)（性權(quán)益）人提起請求部分撤銷調(diào)解協(xié)議的訴訟，如果法院采取個別主義，撤銷無權(quán)處分部分條款而保留有權(quán)處分部分條款，從事使得雙方權(quán)益嚴重失衡，即使對方當事人得提起撤銷調(diào)解協(xié)議的訴訟并后續(xù)針對原糾紛再事爭議，但試圖快速鞏固調(diào)解解紛效力的司法確認制度導致三重訴訟問題，有違制度設置本旨?！?0 〕然而，在調(diào)解協(xié)議部分內(nèi)容有違自愿原則或者合法原則的情形下，法院將整個調(diào)解協(xié)議予以撤銷或者宣告無效或者駁回申請也并不契合一次性糾紛解決原理。因為調(diào)解協(xié)議被撤銷或者宣告無效或者駁回申請意味著原糾紛回復到可爭議狀態(tài)，調(diào)解和司法審查淪為延遲司法救濟和浪費解紛資源的無益行為。為此，筆者認為，法院在審查調(diào)解協(xié)議發(fā)現(xiàn)部分實質(zhì)性內(nèi)容存在效力瑕疵時，應當及時向當事人釋明，組織雙方當事人進行協(xié)商調(diào)整；無法達成調(diào)整合意，法院應當建議當事人以變更、追加訴訟請求或者提起反訴的形式實現(xiàn)訴的合并目的，以便法院對雙方當事人因調(diào)解協(xié)議部分喪失拘束力帶來的利益安排失衡進行重新調(diào)整。

誠然，前述所謂的整體主義與個別主義系針對調(diào)解協(xié)議部分實質(zhì)內(nèi)容存在效力瑕疵問題所展開的討論，但在司法實踐中還存在著另一對整體主義與個別主義的矛盾，即針對調(diào)解協(xié)議沒有涉及的訴求是允許其另訴解決抑或視為棄權(quán)？基于誠實信用原則以及調(diào)解的糾紛解決宗旨，通常情況下雙方當事人達成的調(diào)解協(xié)議系以一次性解決糾紛作為價值追求，并且多數(shù)調(diào)解協(xié)議一般都存在“斷尾條款”。因而，調(diào)解協(xié)議沒有涉及的訴求通常不允許再事爭議，如圍繞著有關貸款糾紛達成的調(diào)解協(xié)議沒有涉及利息問題，除非存在重大誤解、顯失公平、情事變更或者意思表示不真實問題，應當視為當事人放棄利息。

六、堅守契約抑或情勢變更

調(diào)解協(xié)議在理論上系雙方當事人意思表示一致的結(jié)果，如果存在損害國家利益或者集體利益或者第三人利益、以合法形式掩蓋非法目的、損害社會公共利益、違反法律或者行政法規(guī)的強制性規(guī)定情形，法院在司法審查中應當認定調(diào)解協(xié)議無效，如果存在欺詐、脅迫、乘人之危等意思表示不真實的情形，當事人有權(quán)請求法院變更或者撤銷調(diào)解協(xié)議，如果調(diào)解協(xié)議系建立在重大誤解基礎上或者訂立調(diào)解協(xié)議時顯失公平，不利當事人有權(quán)請求法院變更或者撤銷調(diào)解協(xié)議。〔31 〕與此不同，雙方當事人在調(diào)解協(xié)議簽訂時不存在意思表示不真實、重大誤解、顯失公平情形，但事后非因當事人雙方的原因，發(fā)生簽訂調(diào)解協(xié)議時難以預料的情勢變更，如果執(zhí)行調(diào)解協(xié)議將導致顯失公平時，是否允許當事人請求法院適用情勢變更原則對調(diào)解協(xié)議予以變更或者撤銷沒有相應的明確規(guī)定。盡管立法者因經(jīng)濟工作者的反對而沒有將學者與法官普遍贊成的情勢變更原則寫入《合同法》，但最高人民法院《關于武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣表裝配線技術轉(zhuǎn)讓合同購銷煤氣表散件合同糾紛一案適用法律問題的函》（法函（1992）27號）、《全國經(jīng)濟審判工作座談會紀要》（法發(fā)[1993]8號）、《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號）第26條已經(jīng)在司法層面承認和確立情勢變更原則。盡管調(diào)解協(xié)議在實體法層面具有民事合同性質(zhì)，那么，調(diào)解協(xié)議適用情勢變更原則也就具備正當性基礎?！?2 〕所謂情勢變更，也作情事變更，是指作為法律關系（主要指合同關系）存在前提的情事，因不可歸責于當事人的原因，發(fā)生了非當初所能預料的變化，如果仍堅持原來的法律效力，將會產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果，有悖于誠實信用原則，因此將合同變更乃至解除的原則。〔33 〕合同必須信守并不苛求當事人對可能發(fā)生的任何情形及其發(fā)生以后相應的所有法律后果都作出明確的約定，〔34 〕因不可預見、不可歸責的事變使得維持合同原有效力將導致雙方利益嚴重失衡的，當事人可以主張情事變更予以救濟?！?5 〕概言之，情事變更系因堅守合同可能造成社會經(jīng)濟秩序混亂和超越社會主義市場經(jīng)濟公平觀所能容忍限度而對合同當事人意思自治進行適度限制的必然選擇?！?6 〕

具體到調(diào)解協(xié)議的司法審查，盡管《民事訴訟法》、《人民調(diào)解法》以及最高人民法院相關規(guī)范性文件均沒有明確規(guī)定調(diào)解協(xié)議可以適用情勢變更原則，但調(diào)解協(xié)議因具有民事合同性質(zhì)而可以適用該原則，而且《合同法》制定中反對確立情勢變更原則的理由更不適用于我國調(diào)解協(xié)議司法確認實踐。反對確立情勢變更原則的代表性理由是情勢變更難以科學界定、與商業(yè)風險界限難以劃清、執(zhí)行時更難操作，〔37 〕絕大多數(shù)提交司法審查的調(diào)解協(xié)議所解決的糾紛屬于典型的民事糾紛，商業(yè)風險并不能成為限制情勢變更原則適用的主要理由?！?8 〕而情勢變更難以界定與難以操作主要系從防止情勢變更原則被濫用的角度來闡述的，但即使從制度構(gòu)建層面排斥情勢變更原則的確立，也不能從根本上禁止法院利用法解釋學技巧在事實上適用情勢變更原則。因而，承認并規(guī)范情勢變更原則并通過司法解釋以及指導性案例對情勢變更原則的適用情形加以歸納，更有利于防止法官濫用自由裁量權(quán)。更為重要的是，當事人在調(diào)解環(huán)節(jié)所表示的同意是基于訂立合同時存在的事實狀態(tài)的“持久性”，〔39 〕如果雙方當事人達成調(diào)解協(xié)議時作為協(xié)議成立基礎的客觀事實和情況發(fā)生了異常急劇變化但仍堅守契約效力，某些原本可以通過調(diào)解解決的糾紛也將因當事人擔心承擔所謂的“商業(yè)風險”而無法在當事人之間達成調(diào)解協(xié)議，既有違扶持調(diào)解政策，也有悖誠實信用原則。然而，在調(diào)解協(xié)議司法審查實踐中，鑒于缺乏可以直接援引的依據(jù)，法院尚未直接依據(jù)情勢變更原則對調(diào)解協(xié)議進行變更或者撤銷，絕大多數(shù)法院不將情勢變更作為變更或者撤銷調(diào)解協(xié)議的依據(jù)，少數(shù)法院則將其作為法律解釋和事實認定過程中貫徹的基本原則。然而，基于情勢變更僅適用于尚未履行完畢的合同，對于雙方當事人已經(jīng)履行完畢的調(diào)解協(xié)議無法通過情勢變更加以補救?！?0 〕對此，筆者建議，借鑒傳統(tǒng)大陸法系非訴程序中的裁判變更制度，允許法院根據(jù)當事人以裁判基礎發(fā)生變化為由申請變更或者撤銷調(diào)解協(xié)議（及其確認裁定）。所謂的裁判變更制度，是指裁判后法院認為裁判不當或裁判基礎發(fā)生變化時，依職權(quán)或者申請變更裁判的一種制度，具體適用情形包括“原事實關系基礎上存在的不當”以及“情勢變更的不當”。前者是指原事實關系只限于裁判作出基準前提交給法院的事實關系，后者是指裁判作出后因基礎事實變更或者增加新的事實關系導致裁判失去存在的基礎。

誠然，裁判變更制度針對的是非訟程序裁判，與訴訟外調(diào)解協(xié)議有所區(qū)別，但訴訟外調(diào)解協(xié)議在正當程序保障方面尚不如非訴程序，既然非訟裁判尚且存在因“情勢變更”而予以變更的必要，在基礎事實或法律狀況發(fā)生實質(zhì)變化導致遵循原調(diào)解協(xié)議將顯失公平時，訴訟外調(diào)解協(xié)議（包括經(jīng)過非訟程序確認的調(diào)解協(xié)議）也存在予以變更乃至撤銷的必要。與裁判變更制度能夠靈活應對各種可能出現(xiàn)的新情況和保證法律關系在一定期間內(nèi)的穩(wěn)定性相似，〔41 〕基于當事人在達成調(diào)解協(xié)議時按照團體客觀主義標準不可預見原因?qū)е侣男姓{(diào)解協(xié)議將迫使雙方當事人利益嚴重失衡或者基本法律價值受損時，允許當事人通過仲裁或者訴訟的方式對調(diào)解協(xié)議予以變更或者撤銷，契合當事人自愿達成調(diào)解協(xié)議并不意味著作出決定的基礎事實或法律狀況后來不會出現(xiàn)任何實質(zhì)變化的事實，〔42 〕并減輕當事人通過調(diào)解化解糾紛的心理負擔。換言之，當事人因情勢變更請求法院變更或者撤銷調(diào)解協(xié)議不應受調(diào)解協(xié)議確定給付義務是否履行完畢為限。與此同時，法院對調(diào)解協(xié)議進行司法審查時還需要謹慎對待調(diào)解協(xié)議明顯違背情勢變更的條款，如在莊祖福等訴莊金龍等贍養(yǎng)費糾紛案中，莊祖福、孫桂英兩老夫妻與三子二女就贍養(yǎng)糾紛簽訂的調(diào)解協(xié)議約定二老居住在長子莊金龍?zhí)幹钡桨倌辏潞蠖咸崞鹪V訟并將“五被告提供一處房屋供兩原告居住”作為其首要訴訟請求，法院以“兩原告未提供相關證據(jù)證實上述調(diào)解協(xié)議應當予以變更”為由，判決“兩原告莊祖福、孫桂英繼續(xù)居住在長子被告莊金龍?zhí)帲敝疗溥^世”?！?3 〕法院不顧兩原告與其長子之間的關系可能發(fā)生變化而導致不適合繼續(xù)居住在莊金龍?zhí)帲鞒鼍哂腥松韽娭茖傩缘呐许椝坪醪粔蚍€(wěn)妥，兩原告如有新的正當事由理應有權(quán)阻卻調(diào)解協(xié)議的拘束力，但因法院已在爭訟程序作出判決書，而情勢變更顯然不屬于法定再審事由，兩原告如有其它正當事由將很難獲得救濟。對此，建議法院不要直接轉(zhuǎn)述調(diào)解協(xié)議該項內(nèi)容，而采取確認調(diào)解協(xié)議（該項或整體）有效的表述形式，以此保留當事人對調(diào)解協(xié)議（該項或整體）請求變更乃至撤銷的機會。

七、策略性調(diào)解與期待可能性

在調(diào)解協(xié)議效力不受重視的年代，不服調(diào)解協(xié)議就得直接針對原糾紛再事爭議，亟需對方履行義務以及謀求降低執(zhí)行風險的債權(quán)人通常會將調(diào)解作為“誘使”對方先履行部分給付義務的策略?！?4 〕與此同時，在社會誠信缺失的年代，債務人處于優(yōu)勢并通常以債務不履行或者不及時履行作為迫使債權(quán)人作出讓步的策略。在利益驅(qū)使下，達成債權(quán)人作出讓步的調(diào)解協(xié)議尚不能滿足債務人貪婪之心，債務人往往選擇拒不履行調(diào)解協(xié)議，債權(quán)人如欲針對原糾紛再事爭議，只能先行利用司法程序解除調(diào)解協(xié)議的拘束力。鑒于債權(quán)人雙重訴訟及其后續(xù)的強制執(zhí)行程序成本極其昂貴，債務人得據(jù)此作為籌碼迫使對方當事人再次作出讓步?！?5 〕

在債務人既需要承擔民事責任又面臨行政或者刑事責任追究的情形下，為了謀取行政或者刑事責任從輕處罰，結(jié)合我國“先刑后民”原則，某些居心不良的犯罪嫌疑人或其親友為謀求從輕處罰而與受害人達成調(diào)解協(xié)議且受害人請求公檢法機關予以從輕處理之后，對方拒不履行調(diào)解協(xié)議的情形時有發(fā)生，使得雙方當事人之間的“交易”嚴重失衡。〔46 〕更有甚者，加害人與對方達成調(diào)解協(xié)議可以麻痹受害人或其家屬及時收集和保全證據(jù)，加害人事后拒不履行調(diào)解協(xié)議，由于當事人在調(diào)解中對案件事實以及責任劃分的合意并不能拘束庭審法官，使得受害人因舉證不能而遭受嚴重損失的情形亦有發(fā)生。〔47 〕以上種種情形均表明，作為糾紛解決方式的調(diào)解可能演變?yōu)楫斒氯藢崿F(xiàn)其他目的的手段，但鑒于策略性調(diào)解是建立在當事人對相關事項具有充分認識的基礎上，為換取某種利益而接受調(diào)解原則上并不違反調(diào)解自愿性原則。但是，在受害人因亟需醫(yī)療費而違心與對方簽訂調(diào)解協(xié)議以及債務人簽訂調(diào)解協(xié)議系旨在麻痹對方及時保留證據(jù)等導致雙方當事人利益嚴重失衡的情形下，以調(diào)解不違反合法性與自愿性為由確認調(diào)解協(xié)議有效的做法有違實質(zhì)正義。

誠如民法學者所指出的，現(xiàn)代契約法的問題已不再是契約自由而是契約正義的問題。〔48 〕法官、學者和立法者應正視當事人之間經(jīng)濟地位不平等的現(xiàn)實，拋棄形式正義觀念而追求實質(zhì)正義，〔49 〕而對實質(zhì)正義的追求必然要求對契約自由從立法和司法上進行必要的規(guī)制?！?0 〕在客觀上給無過錯或者雖存在過錯但情有可原的當事人造成顯著不公平的策略性調(diào)解仍有必要予以救濟，因為要求當事人接受調(diào)解協(xié)議拘束體現(xiàn)的是自我歸責原則，而“追究當事人的自我責任應當以在特定的情形中當事人有可能對其行為作出選擇為前提，當事人不應當為那些在當時的條件下無法真正作出選擇的行為承擔不利的后果”。〔51 〕承認當事人有可能不能對其行為作出選擇系對人的意志的相對自由的反映，亦即對客觀條件限制人的意志自由作用的承認，類似于刑法理論界的期待可能性。所謂期待可能性，是指行為人有能力且有條件依法選擇合法行為的可能性，如果行為時具有選擇合法行為的可能性，為有期待可能性，如果行為時沒有選擇合法行為的可能性，為無期待可能性?！?2 〕這是因為，人們并非總是具有意志自由，一定的客觀條件可能使人喪失意志自由，在此情況下，行為人已沒有意志自由，即使實施了純客觀方面的嚴重違法行為，因體現(xiàn)不出行為人的主觀惡性，所以不能要求行為人承擔刑事責任?！?3 〕盡管我國刑法學界對是否引進期待可能性理論尚且存在爭議，但通說均認為期待可能性理論已經(jīng)貫徹于故意、過失等刑法理論學說和法律條文之中，〔54 〕而且法官在案件處理過程中通過考慮日常生活中的“情理”作出相關司法結(jié)論的方式間接運用期待可能性理論的現(xiàn)象也早已為學者所關注?！?5 〕期待可能性的根基在于“法律不強人所難”，其體現(xiàn)了法律對人性弱點的尊重以及對得不到法律明文救助的社會弱勢群體的人性關懷，即對生活中那些緊迫的嚴重限制人們意志自由的因素予以關注。這種關注體現(xiàn)了對人性的關懷以及國家對社會弱勢群體的一種“偏袒”。鑒于法律不強人所難以及對弱勢群體人文關懷的必要性并不局限于刑法，期待可能性理論的適用范圍呈現(xiàn)出向侵權(quán)責任法、勞動合同法等其他領域擴張的趨勢，主要被用于防止賠償義務人被苛加過重的責任，〔56 〕亦即私人之間追究責任，對于加害人來說應具有“期待可能性”，即加害人對于損害有預見可能性?！?7 〕至于期待可能性理論對社會弱勢群體所固有的人文關懷則尚未在民法與民事訴訟法中獲得實現(xiàn)。誠如學者所指出的，掌握更多信息、具有優(yōu)勢地位的當事人可能會借擬訂合同的便利，將其意志強加于信息和力量相對弱勢的另一方當事人。在侵權(quán)責任法、勞動法、消費者權(quán)益保護法等領域，掌握更多信息、具有優(yōu)勢地位當事人在客觀上存在將其意志強加于對方當事人的可能性。為保證強勢方不至于利用自身強勢地位壓迫對方，法院對此類案件的訴訟外調(diào)解協(xié)議進行司法審查時，可以并且應當借鑒期待可能性原理強化對弱勢群體的利益保護。考慮到期待可能性理論在刑法學界尚且存在爭議，筆者并不打算從立法論層面呼吁在調(diào)解協(xié)議司法審查中確立期待可能性規(guī)則，而僅從解釋論上倡導將期待可能性原理作為法院審理涉及調(diào)解協(xié)議效力問題相關案件的指導思想，并利用重大誤解、顯失公平、乘人之危、情事變更等固有制度對有違期待可能性的調(diào)解協(xié)議進行變更或者撤銷。

權(quán)利人在調(diào)解中基于謀求利益的實現(xiàn)而自愿達成不利己的調(diào)解協(xié)議本屬于處分權(quán)的應有之義。然而，人的意志自由受制于客觀條件，在受害人亟需醫(yī)藥費搶救和治療的情形下，賠償義務人以其不自覺履行義務作為迫使對方當事人讓步的手段，盡管當事人在理論上可以在協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟中進行選擇，但協(xié)商與調(diào)解在糾紛解決效果方面并無太大區(qū)別，均要求雙方當事人對程序及其結(jié)果的雙重合意，仲裁要求雙方當事人在程序啟動方面達成合意，因而，協(xié)商、調(diào)解、仲裁的適用均取決于對方當事人是否予以配合，而訴訟雖然屬于強制性糾紛解決方式，但其程序運行緩慢，在受害人及其親友無法墊付醫(yī)療費的情形下，經(jīng)過兩審終審以及執(zhí)行程序即使能夠獲得賠償，往往也將延誤搶救或者治療時機。誠然，在理論上，我國《民事訴訟法》第106條規(guī)定贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用、勞動報酬以及其他因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件可以根據(jù)當事人的審理裁定先予執(zhí)行，但根據(jù)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（法發(fā)[1992]22號）第106條的規(guī)定，法院只能在案件受理后才能采取先予執(zhí)行措施，而且必須符合《民事訴訟法》第107條規(guī)定的“當事人之間權(quán)利義務關系明確”、“不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營”以及“被申請人有履行能力”的條件限制，從起訴到法院受理、從申請先予執(zhí)行到法院申請前述實體條件、從法院裁定先予執(zhí)行到受害人拿到執(zhí)行款項，我們又怎么能期待受害人及其親屬能夠看著受害人無錢治病但卻仍然能夠拒絕接受調(diào)解款項而繼續(xù)等待法院那份“遲來的正義”呢？在調(diào)解協(xié)議的司法審查實踐中，法院以當事人有權(quán)選擇其他糾紛解決方式卻接受調(diào)解為由認定調(diào)解符合自愿原則的做法實值商榷，而以受害人受領調(diào)解款項作為推定當事人追認調(diào)解則更應當謹慎。

對此，筆者認為，法院在對調(diào)解協(xié)議進行司法審查時，如果權(quán)利人存在亟需義務人履行給付義務的緊迫性而接受顯失公平的調(diào)解協(xié)議，在價值判斷層面賦予權(quán)利人解除調(diào)解協(xié)議對其造成的不利益影響具有正當性基礎，但權(quán)利人請求法院判決變更或者撤銷調(diào)解協(xié)議的請求權(quán)基礎則較難界定。首先，調(diào)解協(xié)議對雙方當事人之間的利益安排必須存在顯著失衡的客觀情況，在理論上存在顯失公平制度的適用空間，但鑒于不存在心甘情愿的不公平，權(quán)利人在策略性調(diào)解中對其權(quán)益減損是有著充分認識的，雙方權(quán)利義務明顯違反公平、等價有償原則未必是當事人利用優(yōu)勢或者對方?jīng)]有經(jīng)驗造成的，因而，顯失公平制度至少不能完全為權(quán)利人變更或者撤銷調(diào)解協(xié)議提供請求權(quán)基礎。其次，權(quán)利人為及時實現(xiàn)（部分）權(quán)益而與對方當事人達成顯著不利己的調(diào)解協(xié)議，不管對方當事人對權(quán)利人接受調(diào)解的動機是否存在認識，而誤解系當事人內(nèi)心意志的形成過程因外界干擾或自身原因發(fā)生錯誤（即如果當事人了解真實情況，就不會進行該種意思表示），因而，權(quán)利人并非對其行為內(nèi)容存在誤解，故不能適用重大誤解制度。再次，權(quán)利人將調(diào)解作為“先予執(zhí)行”的快捷版本，其在調(diào)解協(xié)議中所假意（部分）放棄通常為已經(jīng)發(fā)生或者雖然尚未發(fā)生但權(quán)利人可以預期即將發(fā)生的權(quán)益，而且情勢變更僅適用于尚未履行完畢的調(diào)解協(xié)議，因而，情勢變更原則對顯失公平的策略性調(diào)解并不能取得理想的救濟效果。復次，權(quán)利人系將接受調(diào)解作為策略加以使用，對雙方當事人之間相對給付方面存在的不平衡有著充分的認識，并不以對方當事人隱瞞信息或者虛構(gòu)事實為必要，因而，欺詐也不構(gòu)成權(quán)利人請求變更或者撤銷調(diào)解協(xié)議的請求權(quán)基礎。最后，權(quán)利人之所以愿意與對方當事人達成顯著不公平的調(diào)解協(xié)議，就是因為其意志自由受到客觀條件的限制，在義務人不誠信履行給付義務的情形下，權(quán)利人因某種緊迫原因亟需義務人履行或者部分履行給付義務。為了避免更大損害發(fā)生，權(quán)利人被迫簽訂不平等協(xié)議。如前所述，處于危難境地的當事人的意志自由受到限制，難以期待其在調(diào)解過程中最大限度地捍衛(wèi)自己的權(quán)益，對方當事人利用權(quán)利人的危險境地迫使其作出讓步，造成雙方當事人利益安排嚴重失衡的，在理論上似乎可以構(gòu)成乘人之危的適用情形。然而，從另外一種角度來分析，權(quán)利人陷入的危險境地系由義務人違背誠實信用原則而拒不自覺履行義務所造成的，義務人在調(diào)解過程中甚至直接以不履行法定或者意定義務作為迫使對方當事人讓步的伎倆，這又似乎帶有脅迫的跡象。

至此，為權(quán)利人尋求其變更或者撤銷不公平調(diào)解協(xié)議的請求權(quán)基礎只能寄希望于乘人之危制度的適用?！睹裢ㄒ庖姟返?0條的規(guī)定，一方當事人乘對方處于危難之機，為牟取不正當利益，迫使對方作出不真實的意思表示，嚴重損害對方利益的，可以認定為乘人之危。據(jù)此，在一方當事人亟需用錢治病或者存在其他生活/生產(chǎn)上的急迫需要時，如果另一方當事人以此迫使其作出嚴重損害其利益的意思表示，權(quán)利人有權(quán)請求變更或者撤銷該民事行為。在權(quán)利人因義務人的侵權(quán)或者違約行為而陷入危難境地時，雙方當事人達成顯著不利于權(quán)利人的調(diào)解協(xié)議，既不能因為對方當事人與權(quán)利人存在其他權(quán)利義務關系而免除承擔乘人之危的法律責任，也不能因為雙方當事人處分的對象存在法律上的爭議而妨礙乘人之危法律責任的成立，更何況義務人基于其先行行為導致對方處于危難境地仍拒不自覺履行義務存在道德可譴責性，因而，適用乘人之危制度更為妥當?！?8 〕

綜上所述，筆者認為，在一方當事人亟需對方當事人提供搶救費、醫(yī)療費、贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費等生活或者生產(chǎn)上緊迫需要對方當事人履行給付義務的情形下，如果雙方當事人簽訂的調(diào)解協(xié)議嚴重損害處于危難境地的一方當事人，法院在對此類調(diào)解協(xié)議進行司法審查時，應當貫徹期待可能性理論，根據(jù)團體客觀主義標準，適用乘人之危制度向受害人提供救濟。誠然，如前所述，策略性調(diào)解還涉及債務人（反復）利用調(diào)解、和解（含執(zhí)行和解）制度迫使對方當事人債權(quán)不斷“縮水”的類型。對此，在立法論層面可以考慮賦予債權(quán)人在請求確認調(diào)解/和解債權(quán)有效、請求變更調(diào)解/和解協(xié)議、請求撤銷調(diào)解/和解協(xié)議并就原糾紛再事爭議之間作出選擇?！?9 〕在解釋論層面，鑒于債權(quán)人對債權(quán)的實現(xiàn)未必存在足以支撐乘人之危制度運行的緊迫性，但考慮到當前強制執(zhí)行實際到位率甚低以及打贏官司輸了錢已經(jīng)很普遍，債務人雖不存在實現(xiàn)債權(quán)的緊迫性但仍與對方簽訂不利己調(diào)解/和解協(xié)議的，在現(xiàn)行法律框架下，該調(diào)解協(xié)議效力應當予以維護?！?0 〕鑒于此，法院在對調(diào)解協(xié)議進行司法審查時，如果利益受到嚴重損害的當事人在達成調(diào)解協(xié)議時處于危難境遇，在難以合理期待其能夠與對方當事人在調(diào)解過程中妥善維護自身權(quán)益的情形下，應當給弱勢方當事人提供變更或者撤銷調(diào)解協(xié)議的救濟機會。法院調(diào)解尚且允許已經(jīng)簽署調(diào)解協(xié)議的當事人通過拒收調(diào)解書的行為重新選擇司法救濟，正當程序保障不如法院調(diào)解的訴訟外調(diào)解協(xié)議更應當保留當事人請求變更或者撤銷調(diào)解協(xié)議的機會，并貫徹《侵權(quán)責任法》、《勞動合同法》、《消費者權(quán)益保護》等保護社會弱勢群體的基本精神。