專利犯罪刑事政策的刑法化：由隱性步入顯性

王宗光

內(nèi)容摘要：刑事政策并非刑法難以逾越的樊籬，就專利犯罪而言，貫通刑事政策與刑法體系不僅具有理論根據(jù)，也具有現(xiàn)實需要，專利犯罪的刑事政策應當向從嚴從厲轉變。專利犯罪刑事政策的刑法化包括隱性和顯性兩條路徑，前者主要包括專利刑法保護法益理論的調(diào)整、“假冒專利”和“情節(jié)嚴重”的妥當解釋等方式，后者則包括完善刑事實體法、刑事程序法和加強犯罪預防等措施。有效控制和減少專利犯罪，需要專利犯罪刑事政策從隱性和顯性兩方面入手，考慮到當前刑法條文中只有假冒專利罪一罪的現(xiàn)實，刑事政策顯性刑法化的思考應當予以重視。

關鍵詞：專利犯罪 刑事政策 隱性刑法化 顯性刑法化

引言

專利犯罪刑事政策是指為懲治、預防專利犯罪，針對侵害專利管理制度或者侵害專利權人合法權益的犯罪行為，由國家主導制定和實施，以刑事制裁手段為中心的綜合性的措施。在刑事政策與刑法的關系方面，自德國的“羅克辛貫通”理論提出之后，刑事政策與刑法之間已經(jīng)越來越呈現(xiàn)出一種特有的親密關系，并被廣大學者和立法者所接受。刑法并非刑事政策不可逾越的樊籬，刑事政策的刑法化，尤其是刑事政策以一種目的理性的路徑悄然進入刑法，已經(jīng)成為一種現(xiàn)實。刑事政策對刑法的影響既有顯性的外在表現(xiàn)，也有隱性的內(nèi)在作用。相應的，專利犯罪的刑事政策對專利犯罪刑事立法和司法也具有顯性和隱性兩類機能。前者如專利犯罪的刑事政策對刑事立法、司法和預防方面的影響；后者如專利犯罪的刑事政策對刑法解釋產(chǎn)生影響，尤其是對主觀的構成要件要素和規(guī)范的構成要件要素的理解。另外，專利犯罪刑事政策還可能影響刑法理論的重組整合，未來在當前德日學界討論激烈的交通刑法、醫(yī)療刑法、環(huán)境刑法之外，發(fā)展出具有自身特點的專利刑法或知識產(chǎn)權刑法也未嘗可知。從某種程度上說，專利犯罪刑事政策的刑法化過程就是打通專利犯罪刑事政策與專利犯罪刑法之間的壁壘，實現(xiàn)專利犯罪刑事政策作用于刑法從隱性步入顯性的過程。那么，單就專利犯罪而言，除抽象理論的因素之外，為何要實現(xiàn)刑事政策與刑法之間的貫通，專利犯罪刑事政策如何對專利犯罪刑法產(chǎn)生隱性的作用，這一隱性作用又如何向顯性作用過渡，值得思考。

一、貫通專利犯罪刑事政策與刑法的必要性

傳統(tǒng)刑法往往強調(diào)刑事政策與刑法的分野，出于保障人權的考慮，尤其重視刑法對刑事政策的限制作用，要求刑事政策不能超越刑法而適用。由于刑法本身的法定性與滯后性，就難免造成刑法文本落后于司法實踐的問題，以致降低了刑法具體適用的靈活性。事實上，罪刑法定原則的精神實質(zhì)在于有利于被告的原則，在不違背這一原則的情況下，承認刑事政策對刑法的指導作用，并不存在根本性的問題，刑法中堅持從舊兼從輕的溯及力原則就是例證。在有利于被告人的向度上承認刑事政策與刑法體系的貫通性，不僅僅具有抽象上的理論依據(jù)，而且具有現(xiàn)實的必要性和可行性。具體如下：

（一）扭轉刑事立法保護不足的現(xiàn)實需要

專利犯罪包括專利管理犯罪和專利侵權犯罪。在專利侵權犯罪上，我國目前刑法和專利法上明文規(guī)定的專利犯罪只有假冒專利罪一個罪名。在刑事處罰的力度上，現(xiàn)行刑法只對假冒專利罪配置了最高為3年的有期徒刑。刑法和專利法并未將非法實施他人專利、銷售專利侵權產(chǎn)品等專利侵權行為犯罪化。但我國刑法在將商標權、著作權侵權行為犯罪化時，則系統(tǒng)設置了相關罪名。對商標侵權犯罪，我國刑法規(guī)定了假冒商標罪，銷售假冒注冊商標的商品罪，非法制造、銷售非法制造的假冒注冊商標標志罪三個罪名；對著作權侵權犯罪，我國刑法規(guī)定侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪兩個罪名。此外，在處罰力度上，商標侵權犯罪的三個罪名的最高法定刑均為7年有期徒刑；著作權侵權犯罪中侵犯著作權罪的法定最高刑也為7年有期徒刑，銷售侵權復制品罪的法定最高刑為3年有期徒刑。就我國刑法本身而言，相對于商標侵權犯罪和著作權侵權犯罪，專利侵權犯罪無論在罪名的覆蓋范圍和刑事處罰的力度上都無法相提并論。對于專利管理犯罪，也只有專利法在相關條文上所作的與刑法中濫用職權、玩忽職守、泄露國家秘密等罪名有關的照應性規(guī)定，刑法和專利法都未專門設置專利管理方面的具體罪名。由上可見，由于以往過分強調(diào)刑事政策與刑事立法的分野，造成以強調(diào)犯罪應對為目標的刑事政策在隨著犯罪形勢變化而作出必要調(diào)整后，難以影響刑事立法，以致當前的刑事立法并不符合打擊專利犯罪的形勢需要，對專利犯罪法益的保護呈現(xiàn)明顯的不足趨勢。

（二）改變刑事司法打擊不力的必然要求

根據(jù)最高人民法院知識產(chǎn)權司法保護狀況的統(tǒng)計，2010年至2013年，全國以假冒專利罪判處的案件分別是2件3人（2010年）、1件2人（2011年）、63件70人（2012年）、1件1人（2013年）。此外，同期判處的其他知識產(chǎn)權犯罪分別是3660件（2009年）、3942件（2010年）、5504件（2011年）、13104件（2012年）、9931件（2013年）?？梢娢覈痉▽崉罩袠O少對假冒專利行為追究刑事責任。然而，國家知識產(chǎn)權局同期的統(tǒng)計數(shù)據(jù)說明，自2011年至2014年，全國專利執(zhí)法機構查處的假冒專利違法案件分別為3017件、9022件、11171件、16259件。在查處的假冒專利案件年年激增的情況下，我國判處的假冒專利罪卻數(shù)量極少，這只能說明在目前刑事立法存在不足的情況下，專利犯罪的刑事司法力度更顯薄弱。究其原因就在于刑法解釋沒有充分考慮刑事政策的因素，尤其是隨著專利犯罪形勢的發(fā)展已經(jīng)變化了的專利犯罪刑事政策的調(diào)整。就假冒專利罪而言，根據(jù)當前的司法解釋，假冒專利的行為是指以下四種情形：一是未經(jīng)許可，在制造或銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品包裝上標注他人專利號；二是未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人專利號，使人將使用的技術誤認為是他人專利技術的；三是未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人專利技術的；四是偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件。其中，并不包括銷售明知是假冒專利的商品的行為及非法制作、銷售非法制作的專利標識的行為。另外，就情節(jié)嚴重的認定而言，假冒專利犯罪要求非法經(jīng)營數(shù)額在20萬元以上或者違法所得額在10萬元以上的，或者假冒兩項以上他人專利，非法經(jīng)營額在10萬元以上或者違法所得額在5萬元以上的，可以認定為情節(jié)嚴重，以假冒專利罪定罪處罰。然而，假冒商標罪的入罪標準為非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得額在3萬元以上的，或者假冒兩項以上他人專利，非法經(jīng)營額在3萬元以上或者違法所得額在2萬元以上的，侵犯著作權罪的入罪標準為非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得額在3萬元以上的，均遠低于假冒專利罪的入罪標準。顯然，這與加強專利犯罪懲治的刑事政策并不協(xié)調(diào)。

（三）借鑒境外立法司法經(jīng)驗的有效舉措

任何國家和地區(qū)對知識產(chǎn)權制度的刑事保護并非一成不變的，可以說都是隨著刑事政策的調(diào)整而不斷變化的，刑事政策調(diào)整又是與國家（地區(qū)）專利權保護的需要和一國（地區(qū)）專利犯罪的形勢需要相聯(lián)系的，總體而言，境外國家和地區(qū)對專利犯罪的打擊都存在由弱到強的過程。如20世紀40年代的美國和20世紀60年代的日本，知識產(chǎn)權保護的水平都比較低?！? 〕法國知識產(chǎn)權刑事保護也是如此，法國知識產(chǎn)權法規(guī)定的專利犯罪內(nèi)涵一直處在變動中，在專利管理犯罪上，科技不發(fā)達和歐洲一體化、全球化尚未開始時期，法國法律上沒有專門規(guī)定的專利管理犯罪，但是到了全球化和歐洲一體化加速發(fā)展和法國科技發(fā)達時期，知識產(chǎn)權法中增加了違反歐洲專利申請規(guī)定罪、違反國際專利申請規(guī)定罪等多種專利管理犯罪。在專利侵權犯罪上，法國為了保持科技領先地位，一度將非法實施專利行為犯罪化；為了追趕先進科技，一度又將非法實施專利行為非罪化。目前法國知識產(chǎn)權法則明確將非法實施專利行為犯罪化，并且擴大到植物新品種等新型知識產(chǎn)權范疇。我國臺灣地區(qū)專利犯罪刑事保護的歷程也值得仔細研究。我國臺灣地區(qū)在20世紀經(jīng)濟追趕騰飛之前，法律中沒有明文規(guī)定專利犯罪；在20世紀80年代，為了引進國外先進技術，也為了保護本土先進技術，專利法上規(guī)定了詳細的專利管理犯罪和專利侵權犯罪。到了21世紀，我國臺灣地區(qū)科技比較先進，經(jīng)濟也比較發(fā)達，知識產(chǎn)權的保護達到較高水平。我國臺灣地區(qū)對專利犯罪實行了非犯罪化，廢除了專利侵權犯罪等許多專利犯罪的具體罪名，改由民法、行政法或普通刑法調(diào)整。上述國家和地區(qū)的專利犯罪的立法和司法實踐表明，專利犯罪的立法和司法打擊強度應當隨著刑事政策的變化而變化，應當適應不斷變化的刑事政策實際，從而實現(xiàn)在不同時期對專利權和專利制度本身保護的合適度。

綜上而言，刑事政策步入刑法不僅具有理論上的根據(jù)，也是現(xiàn)實的需要。但是打通刑事政策與刑法體系后，刑事政策究竟以何種面貌步入刑法，以及當前應當以何種刑事政策步入刑法則屬于另外兩層面的問題，前者涉及刑事政策的隱性刑法化和刑事政策的顯性刑法化問題，后者則涉及究竟應采嚴而不厲、厲而不嚴、不嚴不厲和又嚴又厲哪一種刑事政策的問題。就專利犯罪而言，如前所述，刑法條文中僅涉及假冒專利一罪，且法定刑最高僅為3年有期徒刑，入罪的標準也較高，立法不嚴不厲問題突出，需要向又嚴又厲的方向調(diào)整，相應的就需要一種嚴厲的刑事政策，當然厲的程度應當是適度的，即與侵害商標權、著作權犯罪之間相協(xié)調(diào)。

二、專利犯罪刑事政策之隱性刑法化

按照專利犯罪刑事政策刑法化的路徑不同，專利犯罪刑事政策的刑法化可以劃分為隱性刑法化和顯性刑法化。如前所述，前者即專利犯罪刑事政策的隱性刑法化的主要方法即刑法解釋和刑法理論，其著眼是在不改變現(xiàn)行刑法條文的前提下，通過理論研究和解釋調(diào)整，來實現(xiàn)最大化的打擊專利犯罪，保護專利法益。因此，專利犯罪刑事政策隱性刑法化呈現(xiàn)如下特點：一是主要作用于法律適用領域；二是主要采用刑法解釋和理論重塑的方式；三是以現(xiàn)有刑法條文為前提和基礎。其優(yōu)點在于適用難度小、靈活性大、見效快，缺點在于刑事政策對刑法的影響力度不大，在打擊專利犯罪上受罪刑法定原則的限制效果也有限。無論如何專利犯罪刑事政策隱性刑法化是貫通刑事政策和刑法的必然內(nèi)容，再精巧嚴謹?shù)谋磉_都不可能達到不需要解釋的程度，同時，也是刑事政策步入刑法的必然過程，是專利犯罪刑事政策顯性刑法化的前提和基礎，刑事政策步入刑法往往都肇始于隱性刑法化。就專利犯罪刑法理論而言，目前的關鍵是對專利刑法所保護的法益進行正確的定位，無論對哪一個犯罪而言，確定保護的法益都是最核心和最本質(zhì)的理論部分，它不僅涉及條文解釋的方向，而且影響立法修訂的方向。

專利刑法所保護的法益，主要是指對專利制度進行刑事保護時傾向于保護專利權人的利益還是傾向于保護社會公共利益。專利犯罪刑事政策的價值取向不同，刑事保護的模式和具體內(nèi)容就大不相同。刑法上若以權利人為中心，建立知識產(chǎn)權保護體系，則知識產(chǎn)權犯罪的法網(wǎng)非常嚴密，幾乎任何對知識產(chǎn)權的不法使用原則上都可以構成犯罪；構成知識產(chǎn)權犯罪的門檻相對較低?！? 〕相反，知識產(chǎn)權保護價值取向上若在維護知識產(chǎn)權權利人利益的同時，更傾向于保護社會公共利益，則應當以保護社會公共利益為中心建立知識產(chǎn)權刑事保護體系。其特點就是法網(wǎng)相對寬松，只保護權利人的核心利益；知識產(chǎn)權人犯罪的門檻較高，等等。域外三要件犯罪論體系下的法益概念與我國四要件犯罪論體系下的客體含義基本一致。對此，第一種觀點認為，該犯罪的客體是專利權人的專利權?！? 〕第二種觀點認為，該犯罪的客體是國家專利管理制度?！? 〕第三種觀點認為，該犯罪的客體既包括國家專利管理制度，也包括專利權人的專利權?！? 〕第四種觀點認為，該犯罪侵害了國家專利管理制度和專利權人的身份權（或標注權），但主要客體是國家專利管理制度。就本質(zhì)而言，前述第一種觀點側重于保護專利權人的權利，第二種觀點側重于保護國家的專利制度，第三種觀點則主張對專利權人的權利和國家專利制度進行同等保護，而第四種觀點則主張實行國家專利制度優(yōu)先于專利權人權利的優(yōu)先保護立場。相比較而言，第四種觀點比較科學，即應在兼顧保護專利人權利和國家專利管理制度的同時，突出強調(diào)保護國家專利管理制度。理由如下：

（一）專利管理犯罪的客體主要是國家專利管理制度

專利犯罪可以分為專利侵權犯罪和專利管理犯罪，而專利管理犯罪主要是發(fā)生在專利申請、審查、授權、使用過程中發(fā)生的犯罪，如欺詐獲取專利、泄露國家機密、專利領域管理人員玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊等犯罪，這些犯罪中，有些行為在我國刑法或者專利法中已有概括性規(guī)定，有些隨著專利制度的發(fā)展可能要在將來予以立法完善。如欺詐獲取專利罪，是指在專利申請過程中提供虛假證明材料，意圖規(guī)避專利審查，獲取專利授權的行為，其侵犯的客體是國家專利管理制度和秩序；在專利申請過程中泄露國家機密或違規(guī)向外國申請專利等行為，其所侵犯的客體既有國家保密制度等法益，也有國家專利管理秩序，主要是國家的專利管理秩序；專利申請、管理中國家工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私枉法、收受賄賂等行為，既侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性、嚴肅性或國家和人民的財產(chǎn)安全等法益，也侵犯了國家專利管理制度和秩序。因此，對專利管理犯罪而言，其所侵犯的主要犯罪客體只能是國家專利管理制度。

（二）優(yōu)先保護國家專利管理制度體現(xiàn)了刑法謙抑原則

專利權雖為私權，但是專利制度不是都為私利的制度。專利制度一方面授予發(fā)明人獨占權以保護其利益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的積極性；另一方面又以有限時間的保護來促使其將專利技術開發(fā)商用，促進技術成果產(chǎn)業(yè)化，為公眾謀利?？梢姡瑢＠贫润w現(xiàn)了私人權益和社會公眾利益的平衡?！? 〕此外，如果認為專利權是私權，專利制度的刑事保護即應當以私權為基礎而構建，則刑法在將來規(guī)制專利犯罪時即應當構筑非常嚴密的刑事法網(wǎng)，將幾乎任何不法使用專利的行為都納入刑法調(diào)控范圍，并且降低專利犯罪入罪的門檻，主要以專利權人因?qū)＠謾嗟膿p失大小來確定專利犯罪是否成立。〔7 〕這樣，專利制度刑事保護的法網(wǎng)就會無限擴大。這和現(xiàn)代刑事制度中刑法謙抑的原則是相背而馳的。如果將專利制度刑事保護的價值取向定位于主要保護國家專利管理制度，則可以在專利制度刑事保護的過程中，既兼顧保護專利權人的利益，又以保護國家專利管理制度為優(yōu)先考慮。一種專利危害行為，當其只侵害專利權人的利益或者主要侵害專利權人的利益時，應當更加注重專利權人民事權利的恢復，而非簡單的行政、刑事方面的懲罰。如果國家為了追求懲罰而置專利權人的權利恢復于不顧，司法就可能喪失專利權人的信賴，如此的立法也是不科學的。司法工作中，將被害人權利恢復、被害人受償、被害人諒解、當事人和解等事實作為酌定從寬的情節(jié)考慮，其理由即在于此。反之，當一種專利危害行為，僅侵害國家專利管理制度或主要侵害國家專利管理制度時，由于專利權人沒有受害或者受害輕微，就無法考慮被害人一方面的情況，或者考慮被害人受害輕微從寬處理可能造成司法不公，就應當更多地考慮行政、刑事的懲罰。

（三）強調(diào)保護國家專利管理制度是比較借鑒域外立法的結論

一般而言，域外國家的專利犯罪包括了專利管理犯罪和專利侵權犯罪，而且專利管理犯罪的罪名在數(shù)量上也往往多于專利侵權犯罪，可見，域外就打擊專利犯罪而言，既強調(diào)打擊專利侵權犯罪，更強調(diào)打擊專利管理犯罪。例如，在大陸法系的法國、日本和德國等國家，專利法中規(guī)定有泄露秘密罪、違反規(guī)定向外國申請專利罪、假冒專利罪、非法實施專利罪等罪名；英美法系的美國、英國等國家在專利法或相關法律中規(guī)定有假冒專利罪、假冒已申請專利罪、偽造專利記錄罪、偽造專利特許證罪、欺詐獲取專利等罪名。這些罪名在司法實務中可能很少發(fā)生，如在德國，雖然規(guī)定有專利侵權犯罪，聯(lián)邦最高法院卻七十多年來從未公布過專利刑罰的案例。但歷經(jīng)多年，各國法律中基本保留了相關專利管理犯罪的罪名。因為法律雖然備而不用，但也可以起到威懾作用，警戒相關人員，預防此類犯罪的發(fā)生。由上觀之，在域外專利犯罪的罪名體系中，除了假冒專利罪中假冒真專利的行為，以及非法實施專利罪中非法生產(chǎn)、制作、銷售真專利標記、專利號的行為外，由于根本就不存在合法的專利權人，故大部分專利犯罪行為都沒有侵害專利權人的合法權利，不屬于專利侵權犯罪，但屬于專利管理犯罪，而專利管理犯罪顯然更多地注重對國家專利管理制度的保護。

（四）重視保護國家專利管理制度有利于刑法體系的協(xié)調(diào)

如果專利制度刑事保護的價值傾向是作為私權的專利權，則需要將專利權視作為如同物權和債權的一般的財產(chǎn)權，并將侵犯專利權犯罪和侵犯財產(chǎn)權犯罪并列，在刑法的犯罪分類中將其歸入侵犯財產(chǎn)罪類別中，以致引起諸多問題。一方面，容易引起觀念上的混亂。知識產(chǎn)權作為無形財產(chǎn)權，僅在人類社會的近代至現(xiàn)代時期演化而成，缺乏必要的道德支撐。例如，人們普遍認為偷盜他人財物在道德上是錯誤的，但卻未必有很多人認為在互聯(lián)網(wǎng)上欣賞或下載享有著作權的歌曲在道德上是應該受譴責的。這與知識產(chǎn)權客體可被無限復制及其使用中的非競爭性有關。因此難以對有形財產(chǎn)權和無形財產(chǎn)權給予同樣的刑事保護。另一方面，將引起刑事立法體系的失衡。專利權和商標權、著作權等智慧財產(chǎn)權一樣，都屬于知識產(chǎn)權的體系，都是一種非物質(zhì)性的無形財產(chǎn)權。如果認為專利權重要，將侵害專利權的嚴重違法行為都納入刑法侵害財產(chǎn)罪的范圍，而侵害商標權和著作權的行為卻在侵害財產(chǎn)罪的體系之外，顯然是不協(xié)調(diào)的。

在刑法解釋層面，專利犯罪刑事政策的隱性刑法化，應當堅持將又嚴又厲的刑事政策通過刑法解釋的渠道植入刑法體系。就目前的刑法條文看，主要是就假冒專利犯罪中的“假冒專利”和“情節(jié)嚴重”分別作妥當性的解釋。首先，對“假冒專利”作擴大解釋，將“銷售明知是假冒專利的商品”的行為和“非法制作、銷售非法制作的專利標示”的行為，分別視作假冒專利的行為，從而使假冒專利罪中的“假冒”與假冒注冊商品罪中的“假冒”具有不同的含義。其次，對“情節(jié)嚴重”的標準做降低化的處理，將“非法經(jīng)營數(shù)額在20萬元以上或者違法所得額在10萬元以上的，給專利權人造成直接經(jīng)濟損失50萬元以上的，假冒兩項以上他人專利，非法經(jīng)營額在10萬元以上或者違法所得額在5萬元以上的”標準，調(diào)整為“非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得額在3萬元以上的，給專利權人造成直接經(jīng)濟損失15萬元以上的，假冒兩項以上他人專利，非法經(jīng)營額在3萬元以上或者違法所得額在2萬元以上的”，從而使假冒專利犯罪的入罪標準與假冒注冊商標罪和侵犯著作權罪的入罪標準相協(xié)調(diào)。另外，采取又嚴又厲的刑事政策并沒有突破刑法條文的規(guī)定，沒有侵害行為人的預測可能性，并不違反罪刑法定的原則。而且刑法作為防衛(wèi)社會安全的手段，在當前采用民事、行政手段但專利侵權行為仍然多發(fā)的現(xiàn)實下，擴大刑法介入的領域和深度也是防衛(wèi)社會安全的必要，亦不違背刑法歉抑性的原則，不能在民事、行政手段難以實現(xiàn)社會防衛(wèi)的情況下要求刑法放棄介入。

三、我國專利犯罪刑事政策的顯性刑法化

既然刑事政策的隱性刑法化乃刑事政策顯性刑法化的前提和基礎，也就意味著刑事政策的顯性刑法化系刑事政策隱性刑法化的深化和鞏固。相比于刑事政策的隱性刑法化而言，刑事政策的顯性刑法化具有調(diào)整力度大、成效顯著的優(yōu)勢，當然也不可避免地存在成本高、期限長、難度大的缺點。顯然，我國當前的刑法條文對打擊專利犯罪而言存在又疏又寬的問題，需要以又嚴又厲的刑事政策為依托進行適度的調(diào)整。建議采取具體措施如下：

（一）完善專利犯罪的實體規(guī)定

專利制度刑事保護傾向于保護國家專利管理制度的刑事政策要求在完善我國立法時平衡好保護專利權人的利益與保護國家專利管理制度的關系。我國將來修訂完善專利犯罪的刑事立法規(guī)定時，應當采取既嚴又厲的刑事立法政策，即嚴密專利制度的刑法法網(wǎng)，設立系統(tǒng)的專利犯罪罪名，細化專利犯罪的罪狀，以體現(xiàn)對專利制度刑事保護全面、嚴密的特點。與此同時，相應提高專利犯罪的刑罰量，延長自由刑，完善財產(chǎn)刑，增設資格刑。具體而言，專利犯罪刑事立法政策主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

其一，采取空白罪狀立法模式。刑法典將最基本的專利犯罪以空白罪狀的形式明確規(guī)定。針對專利犯罪手段可能不斷翻新，新類型專利犯罪可能不斷產(chǎn)生的特點，在《專利法》、《專利法實施條例》等法律中規(guī)定專利犯罪的具體罪狀，將新類型侵犯專利制度的行為予以犯罪化，以更好地發(fā)揮附屬刑法及時、專業(yè)的威懾作用。

其二，構建專利犯罪罪名體系。將具有相當社會危害的專利危害行為，如以欺騙手段在專利局登記、為營利將未申請專利產(chǎn)品假冒專利產(chǎn)品、為營利將未申請專利產(chǎn)品假冒已申請專利產(chǎn)品、以任何形式冒用專利局名義進行營業(yè)活動、〔8 〕嚴重專利侵權等行為予以犯罪化，編織嚴密的專利犯罪刑事法網(wǎng)。

其三，科學劃定定罪量刑標準。根據(jù)專利犯罪既侵害專利管理制度又侵犯專利權人合法權益的特點，把握好行政處罰與刑事處罰有效銜接的規(guī)律，設置構成專利犯罪的具體起點界限。這樣一則擴大了知識產(chǎn)權刑事司法保護的范圍和力度，體現(xiàn)了刑事法網(wǎng)嚴密的特點，二則減少了行政機關行政執(zhí)法時相互推諉扯皮的現(xiàn)象，體現(xiàn)法治方略和依法治國的要求?！? 〕

其四，適當提高監(jiān)禁刑罰幅度。專利犯罪屬于法定犯罪、經(jīng)濟犯罪，總體上屬于輕罪。因為知識產(chǎn)權犯罪是法定犯，相對于殺人、搶劫等自然犯而言，其對人們的道德觀念沖擊不大，不宜將法定刑規(guī)定得過高。參酌其他知識產(chǎn)權犯罪立法，可將情節(jié)特別嚴重的專利犯罪的法定最高刑設定為7年有期徒刑。

其五，完善針對性的附加刑罰。專利犯罪尤其是專利侵權犯罪大多屬于利用從業(yè)機會的貪利型經(jīng)濟犯罪，應當規(guī)定相應的財產(chǎn)刑和資格刑，既提高對專利犯罪刑罰適用的總體強度，也加強對專利犯罪刑罰適用的針對性和有效性。具體可增設沒收部分財產(chǎn)刑和在一定期限內(nèi)不得再申請專利的資格刑。

（二）健全專利犯罪程序規(guī)定

在刑事程序上，對專利犯罪應該確立剛中帶柔的原則。所謂剛中帶柔的原則，是指在嚴格司法，加大偵破、審判專利犯罪的力度，體現(xiàn)刑法嚴厲、嚴格、嚴肅、強化保護的同時，基于專利侵權犯罪主體的高智商、單位居多、財力較強、犯罪偵查難度較大、認定較為困難、犯罪標簽身份對國家產(chǎn)業(yè)發(fā)展和犯罪人影響大等特點，由法律規(guī)定只對群體性、多發(fā)性、再發(fā)性等嚴重侵犯專利權的犯罪提起公訴或由被害人提起刑事自訴；對行為人慎用剝奪自由的刑事強制措施；實行刑事和解制度，盡量避免剛性的刑事裁判結果。剛中帶柔原則中的剛性部分，即嚴格執(zhí)法部分，與對專利犯罪實行強化保護的刑事政策基本立場相適應；而該原則中的柔性部分，即盡量淡化刑事執(zhí)法的強制性、威懾性特點則與專利制度刑事保護主要立足于保護國家專利管理制度相適應。具體內(nèi)容如下：

其一，強化兩法銜接，實現(xiàn)行政和刑事工作有序?qū)?。在充分發(fā)揮專利行政執(zhí)法高效、便捷、成本低優(yōu)點的同時，強化專利行政執(zhí)法部門與刑事司法部門的聯(lián)系，對于構成犯罪的專利違法行為，打破地方保護主義、部門主義的束縛，堅決移送刑事司法機關處理，以威懾專利違法犯罪人員。

其二，加強集約化辦案，提高辦理專利犯罪案件能力。借鑒當前知識產(chǎn)權法院設立的經(jīng)驗，采取知識產(chǎn)權民事、行政、刑事案件集中審理的做法，將涉及知識產(chǎn)權的民商事案件、行政案件和刑事案件都交由知識產(chǎn)權法院或知識產(chǎn)權法庭審理。公安機關和檢察機關也應建立專門辦理知識產(chǎn)權案件的辦案隊伍。

其三，強化權益保護，確?？剞q雙方當事人合法權益。一方面，要強化被害人的權利保護意識，樹立被害人當事人化的程序理念，依法吸收被害人參與相關訴訟活動。另一方面，要防止對犯罪嫌疑人濫用拘留、逮捕等強制措施。對于不逃避審判、不影響訴訟活動順利進行且沒有再犯危險的，應盡量采取取保候?qū)彺胧?/p>

其四，建立特殊刑事訴訟規(guī)則。針對專利犯罪取證難、刑事處罰少的特點，應當建立公訴和自訴相結合的刑事起訴制度、主觀過錯證明采有條件的過錯推定制度以及當事人和解等制度，倡導及時有效地化解爭議，最大限度地保護專利權人的合法權益，嚴厲打擊專利犯罪。

（三）加強專利犯罪事前預防

現(xiàn)代刑法普遍重視犯罪預防的目的，目的理性的刑罰觀要求將預防設定為刑罰的目的，單純的報應刑并不符合現(xiàn)代法治的要求，報應僅僅可以作為預防的一個反射的效果而存在。存在專利犯罪，就必須預防專利犯罪。打擊犯罪和預防犯罪是控制犯罪的兩方面。打擊犯罪是控制專利犯罪的重要方面，但是預防犯罪比打擊犯罪的價值更大。預防專利犯罪可以實現(xiàn)防患于未然，既有利于減少犯罪、減少社會危害性為，也有利于節(jié)約司法辦案資源、降低刑罰手段的負面后果。盡管現(xiàn)階段預防犯罪不可能做到完全消除犯罪，但由于預防是建立在對產(chǎn)生犯罪的原因和犯罪的實現(xiàn)條件的科學分析之上，能夠?qū)ΠY下藥，故減少犯罪是可以實現(xiàn)的?！?0 〕具體如下：

其一，專利犯罪的機構化預防。建議在國家知識產(chǎn)權保護機構中設立國家預防知識產(chǎn)權違法犯罪辦公室，作為固定機構，具體承擔預防知識產(chǎn)權違法犯罪工作，協(xié)調(diào)國家、社會、個人三方以及我國與域外各方的力量，共同預防專利違法犯罪行為，實現(xiàn)多方聯(lián)合和雙邊、多邊國際合作。同時，該辦公室還要制定具體的預防知識產(chǎn)權違法犯罪戰(zhàn)略、策略、計劃，推進落實。

其二，專利犯罪的被害人預防。從被害人學的角度分析專利侵權犯罪的產(chǎn)生原因和專利權保護人自身權利的不足具有很大關系。專利犯罪中的被害人就是專利權人，要積極培育專利權人保護自身合法權利的意識。另外，專利權濫用、壟斷是產(chǎn)生專利侵權違法犯罪的主要誘因。強化專利反壟斷調(diào)查、明確專利權濫用、壟斷的民事、行政責任等是防止專利違反犯罪的重要舉措。

其三，專利犯罪的社會化預防。一方面，要加強宣傳，培育普通大眾的專利保護意識，使人們認識到專利保護對于國家未來的重要性。另一方面，有關機關應當建立相關的舉報熱線、舉報獎勵、為舉報人保密等制度，積極鼓勵群眾舉報涉及專利違法犯罪的線索。另外，建立社會第三方的打擊專利違法犯罪的服務機構，為打擊專利違法犯罪開展必要的研究、鑒定、審計等工作。

結語

刑事政策刑法化路徑中的“隱性”和“顯性”提法并非我國理論研究的范式。從理論脈絡上看，其主要是克魯克洪將文化區(qū)分為“隱性文化”和“顯性文化”這一理論，有學者將這種分類或理論“移植”或“嫁接”到中國法治宏大的話語體系中，試圖來解釋或分析中國推行法治過程中應注重本土或本民族的文化傳統(tǒng)，以修正片面地引進西方法律制度所造成的消化不良等問題?！?1 〕還有就是從文化學的角度來介紹克魯克洪、弗洛伊德、弗洛姆等人的“隱性文化”、“潛意識”等理論。并從這些理論來論述“隱性文化”在文學創(chuàng)作或文化現(xiàn)象分析。〔12 〕可以認為，刑事政策刑法化中的“隱性”或“顯性”是對上述引入中國法治話語體系中的“隱性文化”與“顯性文化”的再借鑒與再深化。當前，刑事政策刑法化正在通過實質(zhì)刑法理論而尋求現(xiàn)實化的正當性，并逐步成為一種十分有力的學說，而在其現(xiàn)實化的路徑中，隨著刑事政策本身的正當化改造，刑事政策的顯性刑法化和隱性刑法化已經(jīng)不再是對立的兩端，而成為相得益彰、并行不悖的兩種方式。就目前刑法條文而言，專利犯罪的刑法條文單一，隱性刑法化難以滿足現(xiàn)實的需要，應當認真思考顯性刑法化的思路。