從風(fēng)險分擔理論看構(gòu)建合規(guī)疫苗國家賠償責(zé)任之可能

寧佳

摘要：疫苗在造福人類的同時，裹挾著未知的風(fēng)險。我國近年來出現(xiàn)多起合規(guī)疫苗致害事件。受困于合規(guī)疫苗致害救濟途徑的單一與難以落實，導(dǎo)致產(chǎn)生許多救濟不足的個案，正是這些個案的不公，使得群眾對政府的信賴逐步減少。本文相較鄰國日本以及歐美等國的先行經(jīng)驗，對合規(guī)疫苗致害國家賠償制度如何介入進行了相關(guān)研究，在推動國家權(quán)責(zé)一致、促進國民訴訟中力量平衡、限制行政裁量權(quán)濫用等方面，給我國提供了借鑒經(jīng)驗。從國家職能的轉(zhuǎn)變、歸責(zé)原則的轉(zhuǎn)化以及社會風(fēng)險的分擔這三個角度來看，國家賠償制度的引入已經(jīng)具備了充足的條件與時機。

關(guān)鍵詞：風(fēng)險分擔 疫苗 事故 賠償制度

中圖分類號：D9221；D92216文獻標識碼：A文章編號：1009-5349（2017）04-0089-03

2016年山東的3·18疫苗事件又一次將疫苗安全問題推至風(fēng)口浪尖，再度引發(fā)群眾對疫苗安全的高度關(guān)注與恐慌，微信朋友圈的此類消息被瘋狂轉(zhuǎn)發(fā)，因該事件涉及少年兒童的生命健康，引起了社會的高度重視。

一、痛定思痛：合規(guī)疫苗致害賠償?shù)默F(xiàn)狀檢視

世上本不存在絕對安全的疫苗，哪怕是合規(guī)生產(chǎn)出的疫苗，也存在人類無法預(yù)測的副作用。這種概率性事件被形象地稱為“惡魔抽簽”。①回顧我國近些年的疫苗致害事件，不難發(fā)現(xiàn)，事故發(fā)生后危害之大、影響之深、救濟之難，讓人們束手無策。

（一）風(fēng)險降臨：無法承受之痛

從近年來發(fā)生的典型疫苗事故中可以看出，即便疫苗事件發(fā)生的概率極小，但危害甚大。從2005年的甲肝疫苗事件到2013年的康泰乙肝疫苗事件，均有死亡案例。死亡發(fā)生的概率雖小，一旦發(fā)生，卻是百分之百的沉重打擊。2010年山西高溫疫苗致害事件之中，民間數(shù)據(jù)表示存在近百名受害者，而官方僅對15名受害兒童進行調(diào)查，導(dǎo)致其余部分受害者曾去北京衛(wèi)生部門門前舉牌求助，希望在相關(guān)部門討得說法。②2013年的康泰乙肝事件之中，造成了17例新生兒死亡的嚴重后果，官方宣布全部為偶合癥，與疫苗接種無關(guān)。

（二）救濟不足：不能承擔之重

按照我國《疫苗流通和預(yù)防接種管理條例》的規(guī)定，政府免費提供第一類疫苗，并強制群眾接受接種。雖然在具體實施過程中，未制定相應(yīng)的懲罰措施，卻通過建立預(yù)防接種證與入學(xué)準入相關(guān)聯(lián)的制度，實現(xiàn)對兒童接種的變相強制。根據(jù)上述《管理條例》第四十六條的規(guī)定，因預(yù)防接種異常反應(yīng)造成受種者死亡、嚴重殘疾或者器官組織損傷的，受種者有權(quán)利獲得一次性的補償。該條款僅對合規(guī)疫苗致害時，國家的補償責(zé)任進行了框架式的規(guī)定，相關(guān)的法律依據(jù)都處于空白狀態(tài)，甚至不具備憲法上的直接依據(jù)。司法實踐過程中的計算標準不統(tǒng)一、補償范圍過窄、補償程序不明確等問題都亟待解決。

（三）信賴失守：無法承兌之諾

在為了提高種群免疫的目的之下，公民個人欣然接受強制性的接種計劃，將自己身體健康權(quán)利交予政府，正是基于對國家的充分信賴。2013年康泰乙肝疫苗事件發(fā)生之后，網(wǎng)絡(luò)上、微博上就已經(jīng)對疫苗產(chǎn)生了質(zhì)疑。對于政府而言，想要掌握完整的風(fēng)險信息是不可能的，但相較之下，群眾個人的搜集、鑒別、認知風(fēng)險的能力，更遠遠低于政府。因而也導(dǎo)致在分析與規(guī)避風(fēng)險這一領(lǐng)域上，公民個人與國家形成了力量上的懸殊差距。此種不得已的情境下，群眾不得不依賴政府，形成尋求政府保護的局面。

二、借鏡之思：合規(guī)疫苗致害國家賠償制度介入之可能

我國的國家賠償制度在合規(guī)疫苗致害救濟途徑中，屬于空白之地。筆者搜集到日本以及相關(guān)歐美國家的先行經(jīng)驗，作為我國走出該制度空白誤區(qū)的借鑒之鏡，給我國國家賠償責(zé)任的介入提供了一個可能性的參照。

（一）“水漲船高”：推動社會國家權(quán)責(zé)一致

日本疫苗致害訴訟中最著名的判決即東京高裁平成四年12月18日判決（簡稱東京高判），這是日本歷史上第一個有關(guān)預(yù)防接種事故訴訟的高等法院判決。首次承認了厚生大臣在履行義務(wù)上存在過失，認為厚生省在疫苗接種之中沒有盡到高度的注意、宣導(dǎo)等義務(wù)。該判決還認為，厚生大臣長久以來為了防治傳染病，其政策重點只放在提高預(yù)防接種的接種率上，對于反映的問題未做到足夠注意，沒有完全地履行義務(wù)。如此看來，預(yù)防接種行政的組織過失即為厚生大臣的過失，國家應(yīng)承擔賠償?shù)呢?zé)任。③我國臺灣地區(qū)的學(xué)者則認為，“關(guān)于疫苗接種可能引發(fā)的副作用或相關(guān)后遺癥，涉及人民的生命健康權(quán)利，故國家在此問題上，應(yīng)承擔高度注意的義務(wù)。”在為了提高公共免疫而實行強制或者變相強制接種疫苗這種行為的背后，潛伏著合規(guī)疫苗因其本身的不完美而帶來的風(fēng)險隱患。政府在以權(quán)力干涉公眾權(quán)利的同時，也理應(yīng)承擔權(quán)力擴張引發(fā)的問題。

（二）“扶弱抑強”：形成訴訟力量對抗均勢

在合規(guī)疫苗致害發(fā)生之后，受害者欲通過司法途徑取得賠償時，更加凸顯了公眾個體在訴訟過程中的劣勢，受害者在舉證責(zé)任、因果關(guān)系證明等方面著實受困。觀之國外經(jīng)驗，訴訟雙方力量對比已經(jīng)在平衡的趨勢中。

日本名古屋地裁60年10月31日判決④、大阪地裁昭和62年9月30日判決⑤中，明確指出了適用高度蓋然性的判斷準則。大阪地裁同時指出，適度放寬原告舉證責(zé)任，并非意味著舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，而是減輕。在原告提出證明之后，反證則成為被告的義務(wù)，即務(wù)必對一定導(dǎo)致并發(fā)癥的某種原因進行證明。如果不能，則不能成立反證。美國早期的疫苗致害救濟制度中，對于受害者的舉證責(zé)任賦予了更重的負擔，必須由受害者或其家屬證明疫苗生產(chǎn)商存在過錯，這樣幾乎沒有勝訴的幾率。我國臺灣地區(qū)的學(xué)者認為，接種救濟案件的審議，目的在于是否決定救濟，而非在于闡明醫(yī)學(xué)上的原因。⑥在因果關(guān)系的審議上，應(yīng)該充分考量預(yù)防接種所具有的公共衛(wèi)生意義，采用柔軟化的因果關(guān)系判定原則，放寬因果關(guān)系認定的標準以及減輕被害人的證明程度要求，并將之規(guī)定于具有法律位階的傳染病防治法。

（三）“勇于擔當”：縮減過錯認定的過度裁量

日本《預(yù)防接種法》第二十條對厚生大臣在預(yù)防接種中的義務(wù)進行了規(guī)定，宣講接種的意義即風(fēng)險、普及相關(guān)疫苗知識、制定正確的實施方針、保證疫苗接種的研發(fā)與供給、推進相關(guān)事宜等。雖然羅列了各個方面的義務(wù)，可是在司法實踐中，卻也遭遇了行政裁量過度的困難。法律只能以類型化、總括性地對權(quán)利義務(wù)進行規(guī)制，對行政裁量權(quán)的科學(xué)行使又顯得尤其重要?！胺芍灰悦鞔_規(guī)定事實要件，將事實要件成就時的法律后果，即在確定或者不確定的法律概念中作出選擇性規(guī)定甚至不作規(guī)定的方式——留給行政機關(guān)裁量”⑦。

在日本早期的疫苗致害的國家賠償訴訟⑧中，被害人以接種醫(yī)生未對接種者進行專門的檢查而致害，違反了法律規(guī)定的問診義務(wù)。但是司法機關(guān)在審理過程中卻認為，對于缺乏有關(guān)認識的醫(yī)生來說，并沒有進行專門檢查的義務(wù)，概括式的提問就已經(jīng)被視為履行了相關(guān)義務(wù)，因而導(dǎo)致受害者敗訴的結(jié)果。這一現(xiàn)象引發(fā)了日本的理論界高度熱議，提出了風(fēng)險領(lǐng)域中的裁量減縮理念，即在疫苗接種這樣的高風(fēng)險領(lǐng)域之中，涉及廣大群眾的生命健康權(quán)利，一旦發(fā)生風(fēng)險，后果難以承受。這種領(lǐng)域之中的裁量權(quán)應(yīng)該減縮為零。

三、思潮起伏：淺議國家賠償制度適當介入之必要

風(fēng)險社會的大潮中，國家不能繼續(xù)墨守成規(guī)地被動承擔國家責(zé)任。在合規(guī)疫苗致害的領(lǐng)域中，國家賠償制度的適當介入已經(jīng)蓄勢待發(fā)，為國家職能的轉(zhuǎn)變提供了理論支撐，風(fēng)險分擔模式給予了介入動機，而尋求正和博弈的目的為該制度的介入帶來了有力切入點。

（一）“警察國家”向“保護國家”轉(zhuǎn)變之所需

風(fēng)險的到來促進職能的轉(zhuǎn)變。隨著風(fēng)險社會的到來，這樣的傳統(tǒng)卻不能得到延續(xù)，并受到了極其嚴峻的挑戰(zhàn)。單獨依靠公民個人的力量，早已經(jīng)無法抵御現(xiàn)代社會中隨處潛伏的風(fēng)險，該情境之下，個人必須依靠國家的力量，來完成風(fēng)險最小化效果之下成本最少化的目的。相應(yīng)地，國家的義務(wù)也隨之增加，保障公眾安全這一課題也在進一步地被強調(diào)與深化。國家不再是之前的“警察國家”，而是成為“保護國家”。⑨其核心區(qū)別在于，在保護國家之中，作為行政主體的國家不再單純扮演“守夜人”的職責(zé)，而是積極擴展了自身對于公眾安全保障方面的義務(wù)。

權(quán)利的讓渡引起義務(wù)的擴張。疫苗接種的全面推行兼具個人健康與公共防疫雙重目的，在這個高風(fēng)險領(lǐng)域中，國家基于信息獨占性優(yōu)勢，對風(fēng)險有更加準確的判斷力，而公眾對于預(yù)防接種安全性等方面的信息難以作出自主的判斷。⑩因此，公眾不得不充分依賴、相信政府，并且讓渡出自己的健康甚至生命的維護權(quán)利，用以追求更加安全健康的生活狀態(tài)。權(quán)利讓渡的同時意味著國家的責(zé)任也相應(yīng)加重，國家在接種疫苗領(lǐng)域中應(yīng)當要承擔更加沉重的責(zé)任與義務(wù)。

風(fēng)險的制造導(dǎo)致風(fēng)險的承擔。風(fēng)險社會中的風(fēng)險都是在現(xiàn)代化過程之中產(chǎn)生的，而現(xiàn)代化的推進又促使我們循環(huán)地去控制風(fēng)險本身。解鈴還須系鈴人，國家便是疫苗接種領(lǐng)域的解鈴人。國家在強制國民接種疫苗的同時，已經(jīng)將國民置于了一種風(fēng)險的境地里。這種將接種不完美疫苗列為國家強制義務(wù)的先行行為，成為國家必須承擔該種風(fēng)險帶來后果的行為基礎(chǔ)。

（二）“面向行為”朝“面向結(jié)果”嬗變之所欲

從注重公共防御的初衷來說，疫苗接種本身是基于公共衛(wèi)生政策上的正面行為。基于社會整體性意義的考量，國家有義務(wù)對損害進行充分的救濟或者賠償，不能讓個人來獨自承擔集體預(yù)防接種上不可避免的代價。比起原因行為合法性的考量，該類救濟更注重對損害結(jié)果的實際發(fā)生與否的判定，并由國家承擔相應(yīng)的填補義務(wù)。因而在預(yù)防接種行為中，當疫苗不存在質(zhì)量和行為過失時，被惡魔不幸抽中的受損害者就可以從國家獲得相應(yīng)的救濟。

從著重填補損害的目的而言，我國司法實踐中對合規(guī)疫苗賠償僅在國家賠償制度作了框架式、概括式的規(guī)定。使得受害者無法得到與損害相匹配的足額救濟，只有隨意性極強的一次性補償。而公民因為政府行為所受到的損失是公民個人為了公共利益的實現(xiàn)而承受的特別負擔，這種特別的負擔必須由社會全體來承擔，否則將會引起社會的不公。筆者以為，南博方所提出來的“無過失賠償責(zé)任”在合規(guī)疫苗致害賠償領(lǐng)域中具有一定的參照價值。

（三）“零和博弈”往“正和博弈”改變之所趨

國家賠償是有關(guān)社會福祉與個人利益怎樣平衡的課題，更是一項損害發(fā)生時風(fēng)險如何分配的命題。在合規(guī)疫苗致害救濟中，國家賠償制度的介入無疑是一種趨向“正和博弈”的救濟模式，既兼顧公平與效率，又平衡了國家福祉與個人利益。

風(fēng)險分擔是應(yīng)有之義。風(fēng)險損害是社會發(fā)展進程中不可避免的代價，因此，風(fēng)險成本應(yīng)由社會整體進行分擔，這是作為社會成員對社會整體的一份責(zé)任。在疫苗接種領(lǐng)域中，風(fēng)險是推進公共福祉、促進社會發(fā)展的必然成本，我們必須沿著如何最優(yōu)分擔成本的路徑思考風(fēng)險損害責(zé)任分配的思維方式。將落在個人身上的不幸與風(fēng)險轉(zhuǎn)移分散給整個國家或者社會全體是具有現(xiàn)實依據(jù)的，國家以賦稅的形式獲取的國庫資金可以給風(fēng)險的分擔提供強有力的支撐與保障。

公平效率是追求之理。在社會風(fēng)險的分擔中，為了實現(xiàn)效率或者社會福利的最大化，法經(jīng)濟學(xué)為這種分擔模式提供了一種類似于“漢德公式”的理論，即將風(fēng)險分配給最能規(guī)避和承擔風(fēng)險的人，以實現(xiàn)社會

整體福利損失的最小化。這種風(fēng)險的分擔者取決于兩個關(guān)鍵因素，首先是信息成本的考量，即是否處于認識風(fēng)險的最佳位置，是否更能預(yù)見到風(fēng)險，更接近風(fēng)險的發(fā)源地。其次取決于哪一方更能運用“大數(shù)定律”，來判斷風(fēng)險的承擔者。而恰恰國家就是這個最佳的管理者與承擔者。

四、結(jié)語

本文僅就國家賠償制度的介入的可能性進行簡要闡述，欲完善預(yù)防接種的國家責(zé)任體系、建立多元化的救濟方式，在風(fēng)險承擔成本最小化的同時，實現(xiàn)風(fēng)險分擔的最大化，為不斷增強國民在風(fēng)險社會中的安全感，還有很長一段路要走。

注釋：

①杜儀方.日本預(yù)防接種事件中的因果關(guān)系[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2014（1）.

②高玉.回顧疫苗“熱事件”，疫苗安全何在[OL].http：//news.k618.cn/tptt_37041/tptt_tupian/201603/t20160323_6974828.htm？p=17&s=false&qb=null，2016.

③東京高裁平成四年12月18日判決。

④訴訟月報，32（8）：1629.

⑤最高裁昭和50年10月24日第一小法庭判決，民集29卷9號1417.

⑥邱玟惠.由美、日經(jīng)驗檢討我國預(yù)防接種救濟制度：

從H1N1新型流感疫苗談起[J].臺大法學(xué)論從， 2016，40（2）.

⑦[德]漢斯·J·沃爾夫，奧托·巴霍夫，羅爾夫·施托貝爾.行政法（第一卷）[M].高家偉譯.北京：商務(wù)印書館，2002：36.

⑧參見東京地判昭和48年4月25日。

⑨王澤鑒.危險社會、保護國家與損害賠償法[J].月旦法學(xué)雜志，2005（2）.

⑩[日]東京地判昭和59年5月18日，《判例時報》1118號，第28.

[日]西埜章、田辺愛壹.損失補償の理論と実務(wù)[M].株式會社プログレス，2005 ：18.

[日]南博方.行政法（第六版）[M].楊建順譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2009：151.

公共利益與個人利益有兩種權(quán)衡模式，一種是此消彼長、兩難得失的最大化衡量，即零和博弈；第二種是相互生成、良性互動的最大化衡量，即正和博弈。

馬懷德.完善國家賠償立法基本問題研究[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2008：34.

[美]托馬斯·庫思.科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)[M].金吾倫，胡新知譯. 北京：北京大學(xué)出版社，2004：9.

大數(shù)定律（law of large numbers），是一種描述當試驗次數(shù)很大時所呈現(xiàn)的概率性質(zhì)的定律。

責(zé)任編輯：楊國棟