繼承、移植、創(chuàng)新

摘 要：中國建設(shè)具有中國特色社會(huì)主義制度需要把握好繼承、移植和創(chuàng)新的關(guān)系，既要繼承好傳統(tǒng)的的法律文明成果、吸收借鑒先進(jìn)國家和地區(qū)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，更要在法治建設(shè)領(lǐng)域勇于創(chuàng)新走在世界各國法治文明發(fā)展前列。

關(guān)鍵詞：法律繼承 法律移植 創(chuàng)新

我國是一個(gè)法治文明淵源流長的國家，有豐富的法律資源可供今人繼承；近代以來，西方國家法治遙遙領(lǐng)先，成為中國進(jìn)行法律移植的榜樣；中國建設(shè)具有中國特色社會(huì)主義制度是前無古人的事業(yè)，需要基于中國國情創(chuàng)造獨(dú)具特色的法治文明?？梢哉f法律繼承、法律移植和法律創(chuàng)新是建設(shè)具有中國特色社會(huì)主義法治的三個(gè)基本的維度和階梯。

一、法律繼承是中國特色社會(huì)主義法治的前提和基礎(chǔ)

我國法制文明源遠(yuǎn)流長，中華法系是世界四大法系之一，很早就建立了完善的法律制度，法律思想也到達(dá)了較高的層次。清末以來，為向西方發(fā)達(dá)國家學(xué)習(xí)，基本上全盤繼受了西方法律制度。中華人民共和國的建立，尤其是改革開放后，我國法治建設(shè)進(jìn)入新的紀(jì)元，適合中國國情的法律體系逐步形成?？梢哉f，當(dāng)代中國法律是中華源遠(yuǎn)流長的法律文明的延續(xù)，也是在近現(xiàn)代法制急行軍的百年碩果。法律繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)、相承、繼受，我國當(dāng)代的法治文明首先是歷史繼承的結(jié)果。

中國近現(xiàn)代多次向西方學(xué)習(xí)，有德式、日式、美式、蘇式等不同的版本，其共同點(diǎn)是對(duì)中國封建傳統(tǒng)的基本否定，對(duì)以儒家為代表的封建禮法進(jìn)行革命。由于近現(xiàn)代多次的法律變革對(duì)傳統(tǒng)法律文明的否定過于激烈，導(dǎo)致中國法律看起來脫節(jié)于中國社會(huì)，概念抽象不便理解，總有一種難以根植于中國國情的感覺。事實(shí)上，中國傳統(tǒng)法律思想和法制文化發(fā)展到了很高的階段，又與中華文化相互契合。我們不能由于其存在不合時(shí)宜的方面就對(duì)其進(jìn)行全盤否定，況且很多時(shí)候傳統(tǒng)法律文化雖不躍然紙上，卻實(shí)際影響著人們包括廣大法律人的思維方式。中西具體法律制度雖有不同，但人類世界法律精神沒有本質(zhì)區(qū)別，如果能更好地加強(qiáng)傳統(tǒng)法律文化的研究和繼承，更多地找到中國法律文明和西方法律文明的相通之處，做好中華傳統(tǒng)法律文明的傳承工作，對(duì)法律與社會(huì)發(fā)展的良性互動(dòng)，特別是推動(dòng)全民的法治意識(shí)的建立將有事半功倍之效。

由于左傾錯(cuò)誤和新中國長期是一個(gè)農(nóng)業(yè)大國的國情，導(dǎo)致依法治國的國策一再出現(xiàn)偏差，出現(xiàn)了很多和現(xiàn)代法治文明相悖，讓人痛心疾首的歷史錯(cuò)誤。我們應(yīng)當(dāng)看到的是，即使在那個(gè)時(shí)期，中國法治也是處于發(fā)展上升階段的，與新中國建立前夕，國家四分五裂，社會(huì)秩序混亂的局面相比較起來不知道強(qiáng)了多少。在建國后到改革開放前，我國的基本政治制度，基本經(jīng)濟(jì)制度基本上已經(jīng)非常穩(wěn)定，實(shí)行改革開放后我們所依靠的人大領(lǐng)導(dǎo)的一府兩院制、中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作制、國有和集體所有的土地制度、憲法確定的基本人權(quán)、男女平等的基本原則等都是在那個(gè)歷史時(shí)期經(jīng)過無數(shù)先行者的奮爭逐步建立的，這些制度是我國進(jìn)行改革開放和保持長期穩(wěn)定的國本，這些法治成果無疑是當(dāng)代法律人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)繼承和完善的豐厚財(cái)產(chǎn)。

二、法律移植是中國特色社會(huì)主義法治的重要手段和依靠

狹義的法律移植是指一個(gè)國家對(duì)同時(shí)代其他國家法律制度的吸收和借鑒。法律移植是落后國家快速吸收借鑒其他先進(jìn)國家制度文明的捷徑，日本的大化改革和明治維新，先后全盤唐化和西化，主要通過法律移植實(shí)現(xiàn)了社會(huì)發(fā)展的飛躍，我國近現(xiàn)代的沈家本修律、對(duì)蘇聯(lián)經(jīng)驗(yàn)的學(xué)習(xí)、改革開放后對(duì)西方發(fā)達(dá)國家法律的大量借鑒都屬狹義的法律移植。其實(shí)，從廣義上講，不同地區(qū)之間法律制度的引入也可以看作是法律移植。如在中國各省市、各地區(qū)之間法律政策的互相學(xué)習(xí)，經(jīng)常有中西部省市赴東部兄弟省市“取經(jīng)”，對(duì)其成功經(jīng)驗(yàn)稍加研究修改即在本地實(shí)行，不僅非常有效而且節(jié)省了大量的立法成本。

法律作為一個(gè)國家、一個(gè)地區(qū)人們行為規(guī)范的總和，和法律實(shí)行地的社會(huì)密不可分，為何又能在另一個(gè)不同的國家或地區(qū)暢行，這本質(zhì)上是由于社會(huì)發(fā)展的規(guī)律性和不平衡性決定的。當(dāng)代社會(huì)，由于社會(huì)發(fā)展已經(jīng)進(jìn)入地球村階段，人類生活方式日益趨同，其行為規(guī)范也日益趨同，法律移植已經(jīng)常態(tài)化，世界各國、各地區(qū)之間法律的相互借鑒吸收廣度和深度都到達(dá)了新的階段，以至于法律趨同化日趨明顯。過去差異明顯的大陸法系和英美法系已區(qū)分不大，中國法律也通過頻繁引進(jìn)域外法律成為一個(gè)世界法律“萬花筒”。

由于社會(huì)發(fā)展的節(jié)奏越來越快，現(xiàn)代法律移植也發(fā)展到了新的階段，“超前立法”、“試驗(yàn)立法”多數(shù)是通過快速的法律移植實(shí)現(xiàn)的，如果坐等實(shí)踐到認(rèn)識(shí)，認(rèn)識(shí)到實(shí)踐循環(huán)往復(fù)，以至無窮的立法方式，恐怕就將在社會(huì)發(fā)展中喪失效率，錯(cuò)失良機(jī)。在改革開放初期，深圳市成立了“借鑒、移植香港特區(qū)和國外法規(guī)領(lǐng)導(dǎo)小組”，對(duì)香港特區(qū)和國外有關(guān)法律進(jìn)行借鑒、移植、消化、創(chuàng)新。經(jīng)過幾年的努力就基本上建立起了與香港特區(qū)和國際主要經(jīng)濟(jì)特區(qū)和自由貿(mào)易區(qū)的法律相接近或融通的地方法規(guī)體系?，F(xiàn)在，我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式發(fā)生根本變革，進(jìn)入“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的階段，作為社會(huì)關(guān)系根本的法律政策不僅要隨之變化，甚至要超前。在這種新的社會(huì)發(fā)展形勢下，借鑒域外發(fā)達(dá)國家、發(fā)達(dá)地區(qū)法律，大膽進(jìn)行“超前立法”、“試驗(yàn)立法”，通過法律移植進(jìn)行法律創(chuàng)新，唯有此才能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，有力推動(dòng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展。

當(dāng)然，法律移植的最大弊端就是可能發(fā)生水土不服的情況，這就要求我們在法律移植時(shí)對(duì)這個(gè)問題有清醒的認(rèn)識(shí)，搞清楚再移植，要移植但絕對(duì)不能不加分別的搞全盤西化，陷入盲目崇拜的極端和誤區(qū)，在涉及國家根本制度的問題上更要特別慎重。在發(fā)生水土不服的情況下要及時(shí)調(diào)整，充分利用好法律移植的優(yōu)勢，規(guī)避其不利之處。

三、法治創(chuàng)新是中國特色社會(huì)主義法治的關(guān)鍵和核心

建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治國家是一項(xiàng)前無古人的偉大事業(yè)，中國的國情決定了中國當(dāng)代法治建設(shè)中遇到的一些難題沒有其他國家的現(xiàn)成經(jīng)驗(yàn)。特別是現(xiàn)階段，我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展步入新的時(shí)期，由于我國各地區(qū)發(fā)展的不均衡性，一些地方、產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展，社會(huì)關(guān)系急劇變革，走在了世界前列，已經(jīng)沒有可以“繼承”和“移植”的法律資源。在拿來主義無助中國法治建設(shè)的情況下，只有依靠法治創(chuàng)新，才能破解社會(huì)發(fā)展中的難題，真正構(gòu)建具有中國特色社會(huì)主義法治社會(huì)。在社會(huì)關(guān)系難以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的情況下，誰能提出或發(fā)現(xiàn)行之有效的調(diào)整社會(huì)關(guān)系的法律方法，是法治能否創(chuàng)新的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為實(shí)現(xiàn)法治創(chuàng)新，以下三點(diǎn)最為關(guān)鍵。

首先，要認(rèn)識(shí)到法治創(chuàng)新的主要淵源是人民。人民群眾是歷史的創(chuàng)造者，制度文明歸根到底是人民的智慧。這就要求簡政放權(quán)，給人民群眾創(chuàng)造歷史以最大的自由，尤其是約束公權(quán)，激發(fā)和釋放人民的創(chuàng)造力。人民群眾有無窮的創(chuàng)造力，“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”同時(shí)也意味著適應(yīng)新的生產(chǎn)力和社會(huì)發(fā)展的法律規(guī)則也會(huì)出現(xiàn)，這其間既有創(chuàng)業(yè)者自主擬定的，也有可能是相關(guān)方利息博弈形成的規(guī)則體系。

其次，要加強(qiáng)法律機(jī)關(guān)對(duì)法的發(fā)現(xiàn)能力、辨別能力和執(zhí)行能力。人民是制度文明的創(chuàng)造者，但制度只有經(jīng)過立法機(jī)關(guān)、執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)的運(yùn)行才能成為具有強(qiáng)制力的和現(xiàn)實(shí)中的法。對(duì)于已經(jīng)萌動(dòng)代表先進(jìn)生產(chǎn)力的生產(chǎn)關(guān)系，不僅立法機(jī)關(guān)，包括司法機(jī)關(guān)在內(nèi)都要有法治創(chuàng)新的先進(jìn)理念，以適當(dāng)?shù)姆绞胶瓦m當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)，將先進(jìn)的制度文明上升為國家法的層次，在更大范圍，更深地層次完成法治創(chuàng)新的工作。

其三，要活躍法治思想，推動(dòng)法治理論創(chuàng)新。制度文明和工業(yè)文明一樣，其根基是思想，是理論，沒有思想和理論的歸納、升華和應(yīng)用，不會(huì)出現(xiàn)高層次的、深刻的變革和創(chuàng)新。通過抽象思維，應(yīng)用科學(xué)的方法，大膽假設(shè)，可以在更高層次上進(jìn)行法治創(chuàng)新。