論專利池濫用市場支配地位的反壟斷規(guī)制
——以高通案為例

于奇奇

(華南理工大學法學院 廣東 廣州 510006)

論專利池濫用市場支配地位的反壟斷規(guī)制
——以高通案為例

于奇奇

(華南理工大學法學院 廣東 廣州 510006)

2015年國家發(fā)改委以濫用市場地位為由對高通反壟斷案做出了巨額處罰決定，迫使高通改變其強制反向授權(quán)的專利池策略，在打破一家獨大格局的同時也使中小型手機廠商面臨著專利內(nèi)戰(zhàn)。但在具體的實踐中專利池濫用市場地位的判定以及如何在反壟斷法中明確的規(guī)制仍存在爭論，本文以高通反壟斷案為切入視角，分析專利池濫用市場支配地位的反壟斷規(guī)制。

專利池；反壟斷規(guī)制；濫用市場；支配地位

一、專利池的概念

(一)何為專利池

近幾十年來，隨著全球經(jīng)濟和技術(shù)的發(fā)展，企業(yè)間的兼并和專利收買使大量的基礎(chǔ)性專利被少數(shù)企業(yè)所把持，導致的結(jié)果是上游的專利技術(shù)被壟斷以后，下游的專利技術(shù)很難發(fā)展，逐漸形成了專利叢林現(xiàn)象。為了應(yīng)對這種現(xiàn)象，專利池應(yīng)運而生。

專利池是指專利權(quán)人之間達成協(xié)議，相互間交叉許可或共同向第三方許可其專利的聯(lián)營性組織[1]。專利池又可以分為開放式專利池和封閉式專利池。開放式專利池是指內(nèi)部成員可以互相授權(quán)，而對外就由專利池統(tǒng)一支配。封閉式專利池只允許內(nèi)部交叉許可，不允許集中對外許可。

(二)專利池對促進競爭影響的有利作用

首先有利于減輕許可費疊加問題。專利入池前各項專利單獨定價、分別收費，各項專利的許可費疊加后往往很高，而專利池將多個專利組合后進行打包，相應(yīng)的對外授權(quán)許可費也進行打包收取，打包后的費用往往相對單獨授權(quán)疊加后的費用低一些，從而減輕了使用人的成本，促進了自由競爭。

快捷解決糾紛，減少成本。通過專利池，內(nèi)部成員可以放心使用專利池內(nèi)所有的技術(shù)，尤其是阻礙性專利技術(shù)，而不必擔心被訴侵權(quán)的風險。企業(yè)可以自由地使用池內(nèi)各項專利，有利于其生產(chǎn)及創(chuàng)新，并可以促使企業(yè)在生產(chǎn)成本和研發(fā)上進行長期投資。因為專利訴訟周期長，成本高，而且不確定因素很大，多數(shù)企業(yè)更愿意選擇通過建立專利池的方式來解決彼此間的侵權(quán)糾紛，因為這種解決方式不僅高效，而且成本低。

消除授權(quán)障礙，促進技術(shù)創(chuàng)新。專利池將各項專利聯(lián)合起來，專利權(quán)人在專利池內(nèi)沒有授權(quán)障礙，直接有利于促進競爭市場的技術(shù)發(fā)展，可見組成專利池是清除阻礙性專利十分有效的方法。

從上述優(yōu)點我們可以得出專利池可以解決授權(quán)難的問題，有利于專利流通，發(fā)揮自身最大的價值，同時促進了技術(shù)進步，給企業(yè)帶來豐厚的利益。

(三)專利池產(chǎn)生的權(quán)利濫用及壟斷性問題

雖然專利池可以有效促進競爭，但有些專利權(quán)人組成專利池的目的則是為了達成共謀，進行壟斷從而獲得壟斷利潤。可見，并不是所有的專利權(quán)人組成專利池的動因都是出于良好的動機，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.專利池經(jīng)常成為無效專利的“庇護所”。許多專利池含有一些無效專利，且往往很難避免。原因主要有兩個：一是有的無效專利是權(quán)利人故意放入專利池，進行渾水摸魚；二是有的無效專利是由于時間的推移和技術(shù)的發(fā)展進步由原本有效的專利轉(zhuǎn)變?yōu)闊o效專利。對于專利池中的無效專利，內(nèi)部成員和外部成員，出于不同的動機，一般不會說明池中某個專利無效。因而專利池便保護了無效專利，成為無效專利的“庇護所”。無效專利權(quán)人將從被許可人處獲得不該得的使用費，從而抑制了企業(yè)無償使用無效專利研發(fā)新產(chǎn)品和新技術(shù)的可能性。

2.向技術(shù)受讓人索要不合理的許可費。如果競爭性專利權(quán)人通過聯(lián)合若干個競爭性專利組成專利池，產(chǎn)生了原本不存在的市場力量，以達到壟斷的效果，這樣專利權(quán)人就可獲得許可使用費的壟斷利潤。權(quán)利人也可以通過專利池與其他競爭性專利共謀，固定許可使用費價格，以達到壟斷利潤的目的。如果池中專利具有可選擇性，權(quán)利人還可以將所有專利以捆綁的形式整體進行授權(quán)，被許可人就必須對其不需要的專利支付費用，即搭售被許可人不需要的專利。以上三種形式都可以造成專利許可費的壟斷，排斥了市場競爭，技術(shù)受讓人如果要使用被壟斷的專利就不得不支付不合理的費用。

3.限制下游產(chǎn)品市場的競爭。專利池持有人通常會通過固定價格、地域限制等方式對專利使用人的下游產(chǎn)品市場的競爭進行限制。例如，專利權(quán)人與被許可人簽訂專利池許可協(xié)議時，往往會利用其專利權(quán)人的強勢地位，限定被許可人下游市場的產(chǎn)品價格，剝奪被許可人按照市場規(guī)律進行定價的權(quán)利。權(quán)利人通過控制下游產(chǎn)品的價格和銷售地域，獲得更多的市場份額，攫取更大的利益。

(四)高通的專利池形式

在高通案中，其設(shè)立的專利反向授權(quán)模式是爭議的焦點。反向授權(quán)從本質(zhì)上說就是專利池的一種形式，指的是生產(chǎn)商要加入高通的專利池必須將自己擁有的專利同時授予高通，然后高通再反過來將所有的專利一攬子打包授予給生產(chǎn)商。高通的專利反向模式，看起來所有成員一律平等，實際上這是高通通過自己主導的專利池來掌控整個產(chǎn)業(yè)鏈，為自己謀得更大利益。在反向授權(quán)中協(xié)議中，同一個專利池中的專利權(quán)人可以相互交叉許可使用彼此的專利且不能起訴對方。對于發(fā)展中的小型廠商來說，這無疑是企業(yè)前期發(fā)展的保護傘。但對大型企業(yè)尤其是華為這類創(chuàng)新型企業(yè)來說，這無疑強迫削弱了其技術(shù)影響力。

二、專利池的反壟斷機制

(一)專利法與反壟斷法的關(guān)系

專利法與反壟斷法，一個保護專利權(quán)，一個防止專利權(quán)濫用帶來的壟斷，表面上是相互矛盾，然而卻是不可或缺的關(guān)系。專利法和反壟斷法所保護的利益范圍不同，專利法注重個別利益，而反壟斷法是為公共利益保駕護航。但兩者殊途同歸，都是為了維護法律秩序，保證社會穩(wěn)定。[2]所以，專利法與反壟斷法是相輔相成，不可或缺。專利法是通過鼓勵專利權(quán)人進行創(chuàng)新，來研發(fā)新技術(shù)，而反壟斷法是打擊壟斷行為，來保護專利權(quán)人。專利池是內(nèi)部專利權(quán)人之間的協(xié)議，對內(nèi)大家相互許可，對外統(tǒng)一行使，具有合法的壟斷性[3]。一旦專利權(quán)人濫用其支配地位，就會對市場競爭造成惡劣影響。因此運用反壟斷法進行規(guī)制是合適且必要的。

(二)專利池壟斷行為的類型

從專利池的運作模式來看，能構(gòu)成壟斷行為的有三種情況。第一種就是具有在同一類型產(chǎn)品或同一類服務(wù)有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成的某種協(xié)議來排除競爭的做法。第二種是專利池的外部許可協(xié)議，就是處于同一生產(chǎn)鏈的不同生產(chǎn)過程中的競爭者達成的某種默契協(xié)議。最后一種就是企業(yè)利用自身在市場上的優(yōu)勢地位，來壓制競爭對手，謀取不正當?shù)睦?。在高通壟斷案中，國家發(fā)改委認定高通反向授權(quán)的專利池模式涉嫌濫用知識產(chǎn)權(quán)，實施價格壟斷，獲取不當利益。

三、專利池濫用市場支配地位的判定

專利是一定意義上的壟斷，但不意味著專利池就是違反了反壟斷法。具體到高通反壟斷案件中，對其壟斷行為的認定值得思考。

(一)濫用市場支配地位的概述

濫用市場支配地位是反壟斷法中重要的組成部分，我國《反壟斷法》第17條對市場支配地位進行了詳細的定義，企業(yè)本身在市場上占支配地位并不違法，如果其一旦實施濫用其在市場的主導地位，那就違反了反壟斷法。同樣，專利池如果符合《反壟斷法》第17條的全部特征，那就可以認為其具有反壟斷法中的市場支配地位。在高通反壟斷調(diào)查中，發(fā)改委認為高通在無線通信標準必要專利市場份額達到100%，不存在有競爭者，達到了我國《反壟斷法》中認定市場支配地位的標準?！?/p>

(二)專利池濫用市場支配地位類型與行為

構(gòu)成市場支配地位不一定會濫用，因此判定具體的濫用市場支配行為是否造成壟斷是最關(guān)鍵的。

我國《反壟斷法》第17條規(guī)定的濫用市場主導地位行為有以下幾種情形：1、以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；2、沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；3、沒有正當理由，進行排他性交易；4、沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；5、沒有正當理由，對條件相同的交易相對人實行差別待遇。

上面所提到的類型只是壟斷的外在表現(xiàn)，要想更準確的認定專利池存在與否壟斷行為，還要考慮眾多因素，例如企業(yè)的行為所造成的后果，是否有霸占市場的企圖等相關(guān)因素。[4]

四、高通濫用市場地位行為的認定

(一)對過期專利收收費

高通對專利實行的是一攬子許可模式，對被許可方不提供清晰的專利清單，部分過期專利繼續(xù)存在于專利組合中。這導致被許可人為過期專利付費，客觀抬高了專利許可費，涉嫌構(gòu)成《反壟斷法》第17條第一款禁止的“以不公平的高價銷售商品”。

(二)要求被許可人免費交叉許可

高通利用其市場優(yōu)勢地位，要求國內(nèi)被許可人在專利上對其進行免費交叉許可，這導致國內(nèi)有質(zhì)量的專利被高通拿走，卻得不到相應(yīng)的對價，其本質(zhì)是單向許可，高通在向中國廠商要求巨額許可費的同時，對自己所使用的中國廠商的高質(zhì)量的專利許可費只字不提，造成中國廠商沒有研發(fā)的積極性，違反我國《反壟斷法》第17條的“沒有正當理由，以不公平的價格購買商品”的規(guī)定，其做法是想通過表面的合法形式來掩蓋其非法獲利的目的屬于濫用市場支配地位。

(三)捆綁許可非無線標準必要專利

高通將無線標準必要專利與非無線標準必要專利互相進行捆綁。具體來看，高通利用其在市場上的優(yōu)勢地位，在專利許可中實行一攬子許可模式，不會向被許可人提供對標準必要專利許可和非標準必要專利許可的選擇方案，被許可人懼于高通在許可市場的支配地位，避免訴訟旋渦，造成在與高通的許可交易中，相對沒有任何議價能力，只能全盤接受高通不區(qū)分實際許可需求的一攬子打包許可，這種行為排斥了其他無線非必要專利市場的競爭，實現(xiàn)了不公平的獲利，他的做法屬于《反壟斷法》濫用市場支配地位中沒有正當理由搭售商品的情形。

(四)不公平的高價許可費

手機由芯片組、內(nèi)存卡、顯示器、電池等大量硬、軟件構(gòu)成，隨著技術(shù)快速發(fā)展，專利權(quán)人的專利在手機終端覆蓋范圍是不斷變化的，而高通以手機整機作為計費標準，明顯不符合常理，一旦專利權(quán)人的專利覆蓋范圍變小，那生產(chǎn)商還要為未覆蓋的部分付費，明顯是不合理的要求，更為過分的是高通對手機廠商的營銷費用、人工費、利潤也收取“高通稅”。違反了我國《反壟斷法》第17條第一款的規(guī)定，禁止的具有市場支配地位的經(jīng)營者“以不公平的高價銷售商品”來獲取不正當利益。

五、結(jié)語

中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)通過果斷處理此案，保護我國知識產(chǎn)權(quán)，警醒了那些大型跨國企業(yè)，在中國市場獲取利益的同時也應(yīng)該注意維護中國市場秩序，切實履行自己不可推卸的責任。作為中國企業(yè)要以此案為契機，加快發(fā)展，加大自主創(chuàng)新的力度，用科技引領(lǐng)企業(yè)發(fā)展，這是中國企業(yè)走出國門，走向世界的唯一選擇。

[1]詹映，朱雪忠：《標準和專利戰(zhàn)的主角——專利池解析》，載《研究與發(fā)展管理》2007年02期。

[2]顏運秋，周曉明：《專利池的反壟斷法規(guī)制研究》，載《經(jīng)濟法研究》2008年00期

[3]王玉梅：《專利池濫用的反壟斷法規(guī)制問題研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年02期。

[4]李小明：《反壟斷法中濫用市場支配地位的違法認定問題研究》，載《河北法學》2007年第11期

于奇奇，華南理工大學2015級碩士研究生。