利益衡量方法以利益衡量原則為邏輯前提和內(nèi)在精神

石旭齋

作為反思和批判規(guī)則分析法學(xué)派基礎(chǔ)上應(yīng)運(yùn)而生的利益法學(xué)派，強(qiáng)調(diào)法官適用法律過程中應(yīng)當(dāng)考察和把握立法背后的“目的”以及相關(guān)社會關(guān)系主體的“利益”及其關(guān)系。利益衡量理論在其后續(xù)變遷過程中，通常是作為一種法律方法來理解和討論，然而基于法的功能、作用和價值，利益衡量首先是作為一項(xiàng)基本的法律原則貫穿法律運(yùn)行各個環(huán)節(jié)，作為法律方法的利益衡量只是法律職業(yè)者基于利益衡量原則的要求在理解和適用法律過程中的一種思維方式、方法。

一、利益衡量理論的提出及流變均以“目的”、“利益”為立論基礎(chǔ)

利益衡量理論的提出應(yīng)追溯到利益法學(xué)派的產(chǎn)生。利益法學(xué)作為一個法律解釋流派，從概念主義和機(jī)械法學(xué)的對立面出發(fā)，推動并完成了法學(xué)方法論轉(zhuǎn)向。19世紀(jì)西方分析法學(xué)學(xué)派、歷史法學(xué)學(xué)派和哲理法學(xué)學(xué)派三大法學(xué)派，盡管各自主張不盡相同，但“都受制于這樣一種批判，即這些法學(xué)派都努力只根據(jù)法律本身且只從法律本身的方面出發(fā)建構(gòu)一種法律科學(xué)?！盵1]自分析法學(xué)派發(fā)展而來的概念法學(xué)，將法律解釋的對象嚴(yán)格限定在實(shí)定法秩序之內(nèi)，主張只探求其客觀意義，認(rèn)為制定法律的秩序是一個封閉的無漏洞之整體，所以強(qiáng)調(diào)法官不許造法，也不許在法律上沉默[2]。19世紀(jì)末，人們便開始意識到這種只關(guān)注法律本身的法學(xué)方法之不足，并開始對其進(jìn)行批判和反思。目的法學(xué)派創(chuàng)始人耶林，第一個提出法律是調(diào)和個人和群體目標(biāo)、平衡個人和群體利益的社會機(jī)制[3]，首次把人們的視線從原先只對法律概念的迷戀轉(zhuǎn)向?qū)ι鐣聦?shí)中的利益的關(guān)注，指出習(xí)慣上被理解為“意思力”的主觀權(quán)利乃是法律所保護(hù)的那些存在于法律之外的利益[4]239，強(qiáng)調(diào)“目的是整個法的創(chuàng)造者”，把目的作為解釋法律的最高準(zhǔn)則?！白杂煞ㄟ\(yùn)動”也由此興起，強(qiáng)調(diào)法律往往因立法者的疏忽、未預(yù)見或情況的變更而發(fā)生許多漏洞，此時法官應(yīng)自由地去社會中探求活的法律[5]。利益法學(xué)代表人物之一赫克，則進(jìn)一步把“目的”明確為“利益”，把法律看成所有法律共同體中相互對峙且為得到承認(rèn)而互相爭斗的物質(zhì)、民族、宗教和倫理方面的利益的合力，把法律規(guī)范理解為立法對需要調(diào)整的生活關(guān)系和利益沖突所進(jìn)行的規(guī)范化的、具有約束力的利益評價[4]240-248。赫克認(rèn)為，補(bǔ)充法律漏洞的最好方法是從屬的命令補(bǔ)充，也即允許法官補(bǔ)充法律漏洞，但不能依法官自己的價值判斷而應(yīng)受到立法者各種意圖的拘束[6]。總體而言，利益法學(xué)派認(rèn)為僅僅依據(jù)邏輯推理并不一定能從實(shí)定法律規(guī)范中必然得出滿意結(jié)論，主張應(yīng)將“利益”因素納入其中進(jìn)行考慮，強(qiáng)調(diào)法官在適用法律時，不僅要尊重法條文字，還應(yīng)兼顧立法者意圖，積極探求立法者所欲促成或協(xié)調(diào)的利益并以此對待決案件中各種沖突利益進(jìn)行衡量，由此揭示了在法律解釋過程中利益衡量方法的存在，提出司法過程中進(jìn)行利益衡量主張。

隨著西方法學(xué)流派的變遷，利益衡量理論也不斷得到豐富和發(fā)展?？傮w上，歐陸學(xué)者一直將現(xiàn)實(shí)利益置于規(guī)范體系中考量，或者說現(xiàn)實(shí)利益總是以法律上利益的面目出現(xiàn)，衡量也因此多被稱為“法益衡量”[7]。其他法系國家也在批判法律形式主義基礎(chǔ)上，基于各自法律傳統(tǒng)形成了相關(guān)理論，其中美國的衡量理論最具代表性。龐德汲取耶林關(guān)于人類存在目的乃是利益以及法律是達(dá)到目的手段的觀點(diǎn)，對法律功能和社會目的進(jìn)行廣泛研究基礎(chǔ)上，提出社會利益理論與法律社會控制和工程觀點(diǎn)，明確提出并具體闡釋了“法秩序的任務(wù)是利益的確認(rèn)和衡量”論斷?？ǘ嘧魟t將司法過程性質(zhì)描述為法官發(fā)現(xiàn)法律和創(chuàng)造法律，在其中“邏輯、歷史、習(xí)慣、效用以及為人們接受的正確行為的標(biāo)準(zhǔn)”不斷獨(dú)自或共同影響和型塑著法律，究竟是哪種或哪幾種因素在案件中起主導(dǎo)作用，很大程度上“取決于將因此得以推進(jìn)或損害的諸多社會利益的相對重要性或相對價值?！盵8]相對于利益法學(xué)派的利益衡量理論而言，以加藤一郎和星野英一為代表的日本學(xué)者所提出的“利益衡量論”，不僅僅是一個關(guān)于如何通過對立法者利益評價的探尋來補(bǔ)充法律漏洞的法律解釋方法，更是一個指向整個裁判過程的法學(xué)方法論，強(qiáng)調(diào)決定裁判的實(shí)質(zhì)因素不是法律的構(gòu)成，而是法律之外的、對案件事實(shí)中諸沖突利益的比較衡量后所得出的決斷[9]。

總之，利益衡量理論在其形成、發(fā)展及流變過程中，由于各個國家和地區(qū)的法律傳統(tǒng)和法律技術(shù)等存在差異，對于法律規(guī)范和法官權(quán)能的理解與定位也有不同，不同法系國家研究成果各有千秋和特色并且相互借鑒和融通，但整體上都以法律及其實(shí)施均是為了比較權(quán)衡各種利益沖突而作出取舍、分配和協(xié)調(diào)為基本主張。

二、體現(xiàn)法律價值要求的利益衡量原則是利益衡量方法的邏輯前提

法律規(guī)則與法律原則通常均被視為法的基本要素。法律規(guī)則作為具體的行為規(guī)范，直接體現(xiàn)了立法主體意志要求及其對社會關(guān)系主體社會行為選擇和安排的指引，具有確定性、規(guī)范性、穩(wěn)定性和強(qiáng)制性，也是社會關(guān)系法律調(diào)整的主體形式。而法律原則因其高度抽象性且數(shù)量有限，雖不像法律規(guī)則那樣被普遍且經(jīng)常地直接適用，但是它為法律規(guī)則的制定、理解和適用提供了基本準(zhǔn)繩和評價依據(jù)，甚至直接體現(xiàn)和具體表達(dá)了一定法律價值要求，從而為法律制定與實(shí)施提供了合法性、正當(dāng)性根據(jù)。我國法學(xué)界關(guān)于法律原則的代表性定義是以之為 “法律的基礎(chǔ)性真理、原理或是為其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理或出發(fā)點(diǎn)”[10]。而在其概念創(chuàng)始人德沃金看來，法律原則是法律規(guī)則之外其它準(zhǔn)則的總體，之所以要被遵守，也并非由于它能促成或者確保同現(xiàn)實(shí)情況相符合的經(jīng)濟(jì)、政治或社會形勢，而是因?yàn)樗衔覀儗秸x的追求，或是道德方面的相關(guān)追求。

基于法的本質(zhì)屬性以及功能、作用和價值，利益衡量天然成為一項(xiàng)重要基本法律原則。由于社會利益資源的有限性與社會關(guān)系主體利益需要的無限性之間矛盾的普遍性和永恒性，需要借助社會規(guī)范進(jìn)行調(diào)整以形成和維護(hù)一定的社會秩序，法律因?yàn)槠錂?quán)利引導(dǎo)與義務(wù)約束相結(jié)合的雙向調(diào)整機(jī)制并集中體現(xiàn)國家意志成為其中最為典型最為有力的一種。也正是從這個意義上講，法律在本質(zhì)上是一種利益調(diào)整機(jī)制，法的制定說到底就是立法主體對一定利益資源的分配、平衡和協(xié)調(diào)并以權(quán)利安排和義務(wù)界定形式加以體現(xiàn)，而法的實(shí)施即是根據(jù)立法的一般規(guī)定具體享用權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，權(quán)利享用實(shí)質(zhì)上就是權(quán)利主體的利益實(shí)現(xiàn)甚至擴(kuò)大，義務(wù)履行實(shí)質(zhì)上是義務(wù)主體利益減少或者沒有利益，司法執(zhí)法等法律適用則是在法律實(shí)施過程中，出現(xiàn)法律糾紛甚或違法犯罪行為時，由國家強(qiáng)制力參與進(jìn)來解決法律糾紛、懲處違法犯罪行為，從而使得利益矛盾得到化解，被侵害的利益得到救濟(jì)和維護(hù)。所以，遵循以公平、正義為核心的倫理道德準(zhǔn)則，信守自由、安全等價值要求，充分保障社會關(guān)系主體應(yīng)當(dāng)享有的各種權(quán)利，合理地調(diào)節(jié)各種利益關(guān)系，是立法主體制定法律時必須考慮和解決的核心問題。法的運(yùn)行過程始終圍繞權(quán)利義務(wù)這一利益的法律表達(dá)形式展開，法律關(guān)系實(shí)質(zhì)上是一種利益關(guān)系，只不過是一種因?yàn)槿谌肓肆⒎ㄖ黧w意志和利益要求而被權(quán)威化了的利益關(guān)系。針對一定利益資源的分配、平衡和協(xié)調(diào)，在相關(guān)主體之間進(jìn)行利益衡量也就成為法律運(yùn)行各個環(huán)節(jié)的核心內(nèi)容，利益衡量也就必然成為法律制定和實(shí)施全過程必須遵守的一項(xiàng)基本法律原則。

尤其是大陸法系國家法典中都有對于法律原則的明確規(guī)定，如“基本人權(quán)原則”“人民主權(quán)原則”“法治原則”“權(quán)力分工與權(quán)力制約原則”等憲法原則，“罪刑法定原則”“無罪推定原則”“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”等刑事法律原則，“誠實(shí)信用原則”“意思自治原則”“過錯責(zé)任原則”等民事法律原則。但是，利益衡量原則一般并未以條文形式明確表達(dá)。實(shí)際上，根據(jù)法律上有無明文規(guī)定，法律原則可分為“實(shí)定法律原則”和“非實(shí)定法律原則”。包括利益衡量原則在內(nèi)的很多法律原則，雖然并沒有明文規(guī)定在法律中，但是向來就是整個法律體系的精神和理念基礎(chǔ)。德國學(xué)者拉倫茲則把法律原則區(qū)分為“開放式”和“法條形式”兩種類型，開放式法律原則“通常具有主導(dǎo)性法律思想的特質(zhì)，其不能直接適用以裁判個案，毋寧只能藉助其于法律或者司法裁判的具體化才能獲得裁判基準(zhǔn)”；而法條形式法律原則“已經(jīng)凝聚成可以直接適用的規(guī)則，其不僅是法律理由，毋寧已經(jīng)是法律本身”，它幾乎是處于開放式的原則（后者藉助前者得以向特定方向具體化）與具有不太嚴(yán)格的構(gòu)成要件的法規(guī)范之間[11]。臺灣學(xué)者黃茂榮立足于德國的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，力圖依據(jù)法律原則與實(shí)證法之間關(guān)系，將其分為三種存在樣態(tài)：一是存于法律明文，即直接存于憲法和制定法；二是存于法律基礎(chǔ)，即雖未存于法律明文，但卻可從其中歸納出來，體現(xiàn)著一定的立法意旨；三是存于法律之上，即并未存于法律明文且不能從中歸納得出，但作為實(shí)證法的規(guī)范基礎(chǔ)，居于法律之上，其效力基礎(chǔ)來自于正義或與“正法”相關(guān)的基本價值，常被以正義或法理念稱之[12]。利益衡量原則可以說就是屬于拉倫茨所謂的“開放式的”法律原則，或者說屬于黃茂榮先生所界分的第二種法律原則。

利益沖突和利益矛盾的解決，或者說權(quán)利的安排和義務(wù)的界定及其實(shí)現(xiàn)，必然基于一定的標(biāo)準(zhǔn)、準(zhǔn)則——此即法的價值，具體包括公平、正義、自由、平等、安全、秩序等目的性價值，以及分配、平衡、調(diào)控和協(xié)調(diào)等工具性價值。法的價值首先通過立法原則加以體現(xiàn)，進(jìn)而以此為基準(zhǔn)和靈魂形成具體法律規(guī)范并成為法律遵守和法律適用的規(guī)范依據(jù)?；谶@一邏輯，利益衡量首先作為立法原則成為法律制定的基本準(zhǔn)繩，進(jìn)而在法律實(shí)施過程中成為法律解釋的基本準(zhǔn)繩。作為法律適用過程中法律職業(yè)者理解和適用法律的技術(shù)和方法之一的利益衡量方法，實(shí)際上是利益衡量原則在法律適用過程中的具體化，作為法律原則的利益衡量由此成為作為法律方法的利益衡量的邏輯前提。

三、利益衡量原則通過利益衡量方法應(yīng)用得到體現(xiàn)并由此支持法的權(quán)威性和正當(dāng)性

“原則的要求具有更高程度的一般性，因而需要依照具體場合作解釋?！盵13]就法的實(shí)施環(huán)節(jié)而言，法律規(guī)則往往對特定行為進(jìn)行直接規(guī)制和具體指引，法律原則只是給出行為選擇的抽象要求、一般指引和價值標(biāo)準(zhǔn)，并且法律原則在司法審判中的具體應(yīng)用往往都要借助利益衡量方法。例如，善良風(fēng)俗作為一定區(qū)域內(nèi)得到群眾普遍認(rèn)同，體現(xiàn)公平正義價值理念，且不違背法律法規(guī)，在社會生活實(shí)踐中反復(fù)適用的習(xí)慣和慣例，是一個需要進(jìn)行價值補(bǔ)充的概念，經(jīng)常采取的方式是通過利益衡量進(jìn)行價值判斷[14]。誠實(shí)信用原則作為立法者對民事主體在民事活動中維持各方利益平衡，以及當(dāng)事人利益與社會利益平衡的基本要求，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人要以誠實(shí)守信的心理和行為享用權(quán)利、履行義務(wù)，法官也要根據(jù)公平正義價值準(zhǔn)則理解和適用法律，因?yàn)檎\信原則在兩個方面發(fā)揮著作用：首先是對當(dāng)事人進(jìn)行民事活動時必須具備誠實(shí)的內(nèi)心狀態(tài)的要求，對當(dāng)事人進(jìn)行民事活動起指導(dǎo)作用；其次是對法官自由裁量權(quán)的授予[15]。禁止權(quán)利濫用原則作為對逸出特定權(quán)利及其經(jīng)濟(jì)社會的目的或社會所不容許的界限之權(quán)利行使的禁止和否定，這一原則的適用無疑是通過對各相關(guān)利益主體進(jìn)行利益衡量實(shí)現(xiàn)的。

利益衡量原則在法律實(shí)施過程中的具體應(yīng)用，不僅可以作為一種價值準(zhǔn)則提供司法執(zhí)法行為指向，還往往通過轉(zhuǎn)化為利益衡量方法幫助法律職業(yè)者正確理解、準(zhǔn)確適用法律。法律的適用要以對其進(jìn)行正確理解為前提，也即法律解釋必不可少，而且面對同一立法，不同主體對其意義理解與選擇必然是不同或者不完全相同。法律解釋的結(jié)果多元情況下，作為法律原則的利益衡量與其他法律原則就成為法律解釋過程中意義選擇與確定的重要依據(jù)和價值標(biāo)準(zhǔn)，同時，作為法律方法的利益衡量則可成為法官在確定復(fù)數(shù)法律解釋中應(yīng)當(dāng)作何選擇的思維方法?！敖?jīng)解釋存在相互抵觸之解釋結(jié)果，且各種解釋結(jié)果均言之成理，持之有據(jù)時，則應(yīng)進(jìn)行利益衡量或價值判斷，從中選出具有社會妥當(dāng)性的解釋結(jié)果，作為解釋結(jié)論?！盵6]242

在法律制定過程中，立法主體通過運(yùn)用利益衡量等法律原則對公平、正義、自由、安全、秩序、穩(wěn)定等法律價值進(jìn)行衡量和判斷，以具體法律規(guī)范等制度形式加以立法表達(dá)，在集中體現(xiàn)自身意志與利益要求的同時，還要體現(xiàn)和反映人類文明、倫理道德以及社會價值等要求，由此支持和體現(xiàn)立法的權(quán)威性、正當(dāng)性，確保立法能夠被廣大社會關(guān)系主體理解、認(rèn)同并遵守?！拔覀冏袷胤?，不僅僅因?yàn)槲覀儽黄茸袷胤?，而且因?yàn)槲覀兏械阶袷胤墒钦_的。甚至在我們知道遵守法律并不有利于我們個人的直接利益時，在我們知道我們可以不遵守法律而不會因此受到懲罰時，依然感到有責(zé)任遵守法律。我們這樣做，因?yàn)榉稍瓌t通過自身的協(xié)調(diào)反映了我們的道德情感，使法律獲得了道德特征，獲得了道德權(quán)威。這些是以強(qiáng)制力為后盾的規(guī)則的集合體所不能享有的。正是法律的這種由法律原則所給予的道德特征，給予了法律特別的權(quán)威，也給予了我們對法律的特別尊敬?！盵16]假若立法環(huán)節(jié)未能科學(xué)衡量、合理分配相關(guān)利益主體之間利益關(guān)系，甚至在其權(quán)利安排、義務(wù)界定過程中有失公平、正義，違背自由、平等，破壞安全、秩序，以致形成不合理的權(quán)利和義務(wù)設(shè)定，或者即使在立法環(huán)節(jié)完全遵循利益衡量原則并進(jìn)行了合理、正當(dāng)?shù)睦娣峙渑c平衡，但在法律適用過程中未能對此準(zhǔn)確把握，使得具體法律關(guān)系主體的權(quán)利享用和義務(wù)履行有違公平、正義，違背自由、平等，破壞安全、秩序，結(jié)果都會直接危及法律的權(quán)威性、正當(dāng)性和安定性。也正是遵循這一內(nèi)在邏輯，在法律糾紛處理過程中存在法律漏洞情況下，法官也應(yīng)當(dāng)運(yùn)用利益衡量方法進(jìn)行漏洞補(bǔ)充，使法律糾紛能夠得到妥當(dāng)解決。

四、恰當(dāng)把握利益衡量原則要求的利益衡量方法運(yùn)用才能體現(xiàn)司法執(zhí)法技能和藝術(shù)水平

一定意義上說，法律適用的過程就是利益衡量的過程。囿于認(rèn)識論一般規(guī)律以及語言表達(dá)的天然缺陷等，制定法存在內(nèi)容有限、時間滯后、表達(dá)概括等局限性，在其理解和適用過程中，難免會出現(xiàn)法律規(guī)范之間發(fā)生沖突，法律條文存在復(fù)數(shù)解釋，法律制度存在漏洞等情況，因而需要根據(jù)利益衡量原則在多元解釋中進(jìn)行意義選擇，甚至要進(jìn)行漏洞填補(bǔ)或者不確定條款價值補(bǔ)充。但是，利益衡量方法不僅在本質(zhì)屬性上屬于典型的主觀性活動，“作為一種主觀性和個案差異性比較強(qiáng)的一種裁判方法，利益衡量在實(shí)際運(yùn)作中常常具有不可操作性、不可重復(fù)性，乃至于不可言傳的特征”[17]，而且本身沒有也難以形成科學(xué)的規(guī)則體系①，所以極易造成法律解釋的恣意。只有在正確把握利益衡量原則精神要旨、價值準(zhǔn)則基礎(chǔ)上，全面厘清案件所涉利益關(guān)系及利益糾紛，準(zhǔn)確理解所適用法律背后的利益分配、平衡與協(xié)調(diào)，才有可能在嚴(yán)格執(zhí)法、規(guī)范司法時有效體現(xiàn)個案公正。所以法律適用過程不僅是法律職業(yè)者充分發(fā)揮自身創(chuàng)造性，將法律的一般規(guī)定和要求與具體個案事實(shí)相結(jié)合解決法律糾紛、懲罰制裁違法犯罪行為的過程，也是法律職業(yè)者自身司法執(zhí)法技能與藝術(shù)水平得到體現(xiàn)和展示的一個過程，重要條件之一就是能否在準(zhǔn)確把握利益衡量原則精神要旨基礎(chǔ)上科學(xué)運(yùn)用利益衡量方法。司法執(zhí)法過程中對利益衡量原則的科學(xué)把握應(yīng)當(dāng)特別注意以下幾點(diǎn)：

首先，社會關(guān)系法律調(diào)整過程中，利益衡量原則要求基于立法主體意志努力實(shí)現(xiàn)多層次、多主體間利益的合理平衡，所以法律適用過程中的利益衡量應(yīng)當(dāng)全面調(diào)查分析案件所涉各種利益及其層次，以及案件當(dāng)事人之間利益紛爭焦點(diǎn)及其對不同層次利益可能發(fā)生的影響。利益概念極具模糊性和復(fù)雜性，可基于不同標(biāo)準(zhǔn)對其所涉內(nèi)容進(jìn)行不同區(qū)分。但一般認(rèn)為，利益有其縱向?qū)哟谓Y(jié)構(gòu)，可以將其分為具體利益、群體利益、制度利益、社會公共利益等，并由此形成一個從具體到抽象、被包含與包含的層次結(jié)構(gòu)關(guān)系。作為社會關(guān)系調(diào)整器，法律對不同層次利益的維護(hù)和保障不能確定一個位次不變的等級秩序——盡管人們一直在努力，但至今也沒能找到“一個由所有法益及法價值構(gòu)成的確定階層秩序”[18]，不同法律制度在不同性質(zhì)社會關(guān)系調(diào)整過程的不同層次利益優(yōu)先選擇并不完全相同，但總體上社會公共利益是要受到優(yōu)先保護(hù)和重點(diǎn)保護(hù)。利益衡量過程中應(yīng)當(dāng)充分而完整地分析、論證所涉各個利益層級的不同利益種類，既要厘清核心利益，也要注意區(qū)分把握其他利益，以當(dāng)事人具體利益為起點(diǎn)，考慮同類案件中同類當(dāng)事人的群體利益，進(jìn)而考量案件類型化基礎(chǔ)上形成法律制度后的制度利益，最終衡量是否符合社會公共利益，從而由此結(jié)合個案得出妥當(dāng)結(jié)論，努力實(shí)現(xiàn)利益衡平基礎(chǔ)上形成具體裁判，如果對利益層次結(jié)構(gòu)認(rèn)識不當(dāng)，只對當(dāng)事人利益進(jìn)行簡單衡量，甚至只對當(dāng)事人之間利益進(jìn)行衡量而不考慮制度利益和社會公共利益等，就會造成利益衡量濫用或者不當(dāng)[19]。

其次，法律適用過程中的利益衡量要正確選擇利益立場和衡量基點(diǎn)。一方面，這是處理和解決法律制度中表現(xiàn)為法律權(quán)利形式的一般利益與案件中表現(xiàn)為當(dāng)事人權(quán)利主張形式的具體利益之間沖突所要求。法律權(quán)利的一般規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是立法主體基于自身意志和利益要求對社會關(guān)系主體特定利益的法律確認(rèn)，而針對個案的法律裁判在本質(zhì)上是對特定當(dāng)事人之間具體的利益矛盾、利益糾紛進(jìn)行裁斷，案件當(dāng)事人的“利益”要求與法律制度上的“（規(guī)定）權(quán)利”內(nèi)涵之間可能存在不一致，此即所謂“利益”與“法益”的區(qū)分，因而法律適用過程中利益衡量的立場和基點(diǎn)選擇至關(guān)重要，否則將可能直接違背立法中的利益衡量原則。另一方面，這也是積極防范利益衡量過程中法律解釋者本人可能的偏私甚至恣意的需要?！袄婧饬空摼哂袕目陀^結(jié)論到價值判斷、從唯一結(jié)果到多項(xiàng)選擇、從判決正確到裁判妥當(dāng)?shù)戎鲗?dǎo)取向；因而也就決定了其先有結(jié)論后附根據(jù)、論證說理優(yōu)于邏輯推演、外在視角多于內(nèi)在視角等方法論特征?！盵20]始于上個世紀(jì)60年代并且在日本民法學(xué)界一直居于主導(dǎo)地位的“利益衡量論”認(rèn)為，利益衡量方法實(shí)際上是先有結(jié)論后找法律條文根據(jù)，以便使結(jié)論正當(dāng)化或合理化，追求的是讓法律條文為結(jié)論服務(wù)而不是從法律條文中引出結(jié)論。法院的最后判決依據(jù)的不是法律條文，而是利益衡量初步結(jié)論加找到的經(jīng)過解釋的法律條文。[21]所以基于利益衡量的法律解釋，相對更加自由、更具彈性，特別注重考慮案件當(dāng)事人的實(shí)際利益，但這一切無疑都是基于解釋者個人的價值判斷來實(shí)現(xiàn)，為此解釋者個人進(jìn)行價值判斷時所選擇的利益立場和衡量基點(diǎn)非常關(guān)鍵，否則同樣可能直接違背立法中的利益衡量原則?？傮w上，法律適用過程中利益衡量的利益立場和衡量基點(diǎn)選擇，盡可能從普通人基于社會公平正義的理解角度進(jìn)行考慮——“客觀存在的基本共識為妥當(dāng)?shù)睦婧饬刻峁┝撕侠硇哉撟C的堅實(shí)基礎(chǔ)”[22]，但要以法律思維、法治思維為底線，因?yàn)椤霸谡撧q中提出的任何一個規(guī)范必須能夠經(jīng)得起其社會生成的檢驗(yàn)”[23]“基于利益衡量所產(chǎn)生的裁判規(guī)則，當(dāng)且僅當(dāng)已經(jīng)或者可能參與商談的所有人都在可比情境中認(rèn)為它應(yīng)被每個人遵守時，才能獲得制度構(gòu)建的正當(dāng)性基礎(chǔ)”[24]，尤其是“在面對民意壓力的情況下，法官在具體案件的利益衡量過程中要避免對民意的一味逢迎，而是要能夠區(qū)分和鑒別出其中理性的、善意的意見，把握好社會的公平正義導(dǎo)向，使人民群眾在每一個案件中都感受到公平正義，切不能以社會利益之名肆意侵害個體的正當(dāng)利益。”[25]

再次，現(xiàn)行法律制度是立法主體根據(jù)利益衡量原則，基于一定立法政策，遵循所在時代法律價值指引而形成的利益分配、平衡與協(xié)調(diào)規(guī)則體系，所以法律適用過程中的利益衡量應(yīng)當(dāng)奉行系統(tǒng)思維，遵循法的基本價值指引，在現(xiàn)行法律制度框架和立法基本精神內(nèi)實(shí)現(xiàn)利益衡平。法律適用過程中的利益衡量，不僅同樣要嚴(yán)格遵循“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”原則，而且在其過程中一定要體系化思考。概括而言，要在案件事實(shí)認(rèn)定過程中系統(tǒng)研判案件所涉利益紛爭及其對不同層次利益可能發(fā)生的影響，基于法律制度體系整體把握案件所涉利益的法律制度設(shè)計及其背后立法政策、法律價值定位等，在這兩點(diǎn)之間“來回穿梭”基礎(chǔ)上最終認(rèn)定案件事實(shí)、確定法律根據(jù)并形成裁判結(jié)論。其中特別要注意兩點(diǎn)，一是要在現(xiàn)行法律制度體系內(nèi)正確選擇妥當(dāng)?shù)姆筛鶕?jù)，“由于法律制度是一個完整的體系，不但有其特定的立法目的和宗旨，也有其具體的構(gòu)成要件，所以需要對該制度作體系化思考?！盵26]制度利益具有現(xiàn)實(shí)性、具體性、廣泛性等特性。在利益衡量時，需要對潛藏于法律制度背后的制度利益作深入剖析，在復(fù)數(shù)制度中選擇妥當(dāng)制度，避免誤入歧途，結(jié)合法律情境探尋制度利益，避免利益誤判[27]。這就要求選擇法律根據(jù)的時候必須對法律制度體系有系統(tǒng)的理解，對現(xiàn)行法律制度的價值選擇以及立法精神能夠準(zhǔn)確把握，否則可能張冠李戴，錯誤適用法律，甚至濫用自由裁量權(quán)、突破法律邊界；二是案件事實(shí)認(rèn)定過程中的利益衡量與法律規(guī)范選擇過程中的利益衡量要相互聯(lián)結(jié)，“由于法律事實(shí)的認(rèn)定必須取向于法律規(guī)范，而且法律規(guī)范之獲得及其具體化必須取向于具體的法律事實(shí)，故不僅在法律事實(shí)的認(rèn)定上，而且在法律規(guī)范的獲得上，法律事實(shí)的認(rèn)定與法律規(guī)范之獲得間皆有依存關(guān)系，而共同構(gòu)成法律適用的過程。固然為了方法上的分析有將組成法律適用之過程的個別階段加以解析觀察的必要，但切不可因而認(rèn)為它們在法律適用之過程中，一直可以被毫無關(guān)聯(lián)地個別處理?！盵28]事實(shí)認(rèn)定與規(guī)范選擇相互取向，法官要在事實(shí)和規(guī)范之間“來回穿梭”，求得事實(shí)認(rèn)定過程中的利益衡量與規(guī)范選擇過程中的利益衡量之間相統(tǒng)一。

最后，立法過程中立法主體基于利益衡量原則已將各種利益關(guān)系通過制度利益形式加以表達(dá)，在現(xiàn)行法律制度中尋求公平和正義是司法活動的基本原則，所以法律適用過程中的利益衡量要注意處理司法執(zhí)法人員的“自由裁量權(quán)”與法律制度自身所體現(xiàn)的立法主體意志與要求之間的關(guān)系。必須承認(rèn)，賦予并尊重法官檢察官適度的“自由裁量權(quán)”必不可少，這不僅是因?yàn)槿魏沃贫ǚǘ际歉爬ㄐ?、原則性的一般規(guī)定，面向具體個案的時候都需要進(jìn)行具體化理解，而這一“具體化理解”過程本身就充滿創(chuàng)造性，還因?yàn)椤胺梢唤?jīng)制定立法者就死了”，或者說法律在其制定程序完結(jié)后就與立法者“分離”，對其意義的理解和把握主要是交由法律職業(yè)者，另外，法律制定天然地具有滯后性，制定法永遠(yuǎn)無法及時跟隨不斷變化的社會現(xiàn)實(shí)，甚至法律由于存在“違反計劃的不圓滿狀態(tài)”而難免出現(xiàn)法律漏洞。然而，法官檢察官在理解和適用法律過程中，必須嚴(yán)格遵循制定法要求，“嚴(yán)格司法”“規(guī)范執(zhí)法”，這是維護(hù)和保障法律權(quán)威性和統(tǒng)一性的必然要求。所以，法官檢察官在具體利益衡量過程中，應(yīng)當(dāng)理性、適度行使自由裁量權(quán)，充分尊重既定法律制度背后立法者的意圖，在此基礎(chǔ)上積極關(guān)注時勢變化及其新要求，求得法律的安定性與發(fā)展性之間合理平衡?！耙砸?guī)范為起點(diǎn)和依歸的衡量方法既要求充分尊重法律文本，尊重法律的規(guī)范價值，同時也能夠適時妥當(dāng)?shù)仃P(guān)照社會現(xiàn)實(shí)促成法律的自我發(fā)展和完善，從而緩解、修正那種輕視規(guī)范和規(guī)范不穩(wěn)定的痼疾?！盵7]

總之，無論是從司法執(zhí)法技能層面，還是從司法執(zhí)法藝術(shù)層面來看，法律適用的直接目標(biāo)是要有效解決法律糾紛、恰當(dāng)懲罰制裁違法犯罪行為，而這必然要求司法執(zhí)法人員要在正確理解、科學(xué)闡釋法律的內(nèi)在精神與立法宗旨，以及包括利益衡量在內(nèi)各項(xiàng)法律原則前提下，結(jié)合具體案件不同情況，科學(xué)運(yùn)用利益衡量方法，客觀認(rèn)定案件事實(shí)，準(zhǔn)確適用法律規(guī)范，最終形成妥當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)論。

注釋：

①盡管學(xué)界從利益衡量標(biāo)準(zhǔn)角度進(jìn)行了廣泛討論并試圖給出具體化建議，比如“相對主義與絕對主義、內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)與外在標(biāo)準(zhǔn)、法律標(biāo)準(zhǔn)與社會標(biāo)準(zhǔn)、專家立場與普通人立場” 〔焦寶乾.衡量的難題——對幾種利益衡量標(biāo)準(zhǔn)的探討[J].杭州師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2010（5）〕；“實(shí)質(zhì)正義與形式正義相統(tǒng)一原則、法律標(biāo)準(zhǔn)與社會標(biāo)準(zhǔn)相統(tǒng)一原則、當(dāng)事人利益與社會利益相協(xié)調(diào)原則，利益位階標(biāo)準(zhǔn)、社會通識標(biāo)準(zhǔn)”?！矖钏卦?利益衡量：理論、標(biāo)準(zhǔn)和方法[J].學(xué)海，2011（5）〕，但是沒有也無法給出統(tǒng)一適用標(biāo)準(zhǔn)。

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