關(guān)于《民法總則》的修改意見
——以助益我國未來《民法典》之完善為視角

胡雪梅

關(guān)于《民法總則》的修改意見
——以助益我國未來《民法典》之完善為視角

胡雪梅*

2017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過了《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）,這是我國法制建設(shè)事業(yè)中具有重大意義的事件，更是我國民事立法進(jìn)程中的里程碑。本次《民法總則》的頒布，不僅吸引了法律界空前的關(guān)注目光，而且廣泛吸引了社會(huì)各界的高度關(guān)注。全國人大也先后三次在網(wǎng)上頒布《民法總則（草案）》《民法總則（草案二次審議稿）》《民法總則（草案三次審議稿）》（以下簡稱“草案”），向社會(huì)各界公開征求意見。法律界專家、學(xué)者紛紛通過年會(huì)、專題研討會(huì)等組織、收集意見，并通過網(wǎng)絡(luò)、學(xué)術(shù)報(bào)告、學(xué)術(shù)論文等多種方式發(fā)表意見。作為一名民法學(xué)者，助益《民法總則》的制定與完善，乃個(gè)人義不容辭之事。筆者通過全國人大征求意見的網(wǎng)絡(luò)端口、所在律協(xié)組織的專題活動(dòng)、參加學(xué)術(shù)年會(huì)等方式，提交了從實(shí)體意見到語言文字方面的修改意見20余條?！睹穹倓t》頒布，認(rèn)真通讀之后，筆者欣慰地發(fā)現(xiàn)：自己所提《民法總則》“草案”“第一章基本原則”應(yīng)改為“第一章基本規(guī)定”；自然人無民事行為能力的年齡設(shè)定為六歲太低，應(yīng)上調(diào)為八歲等多條建議得到采納。①參見胡雪梅：《關(guān)于兩個(gè)版本的〈民法總則〉征求意見稿的修改意見》，載《中國民法學(xué)研究會(huì)2016年年會(huì)——民法典編纂的理論與實(shí)踐論文集》，第331～338頁。根據(jù)全國人大的立法計(jì)劃安排，《民法總則》通過后，將緊鑼密鼓地進(jìn)行《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）各分編的編纂工作，擬在2020年完成新中國第一部《民法典》的制定。為助益我國未來《民法典》之完善，法律界尤其是民法學(xué)界專家、學(xué)者在高度贊揚(yáng)《民法總則》誕生的歷史意義，以及諸多制度創(chuàng)新和有益特色、亮點(diǎn)的同時(shí)，也暢所欲言，對《民法總則》仍可改進(jìn)之處各抒己見。本著與諸多學(xué)界同仁一樣的愿望和目的，本文將個(gè)人關(guān)于《民法總則》可進(jìn)一步修改的不足之處及具體修改意見提出，希望能對我國未來《民法典》的完善有所助益。

一、關(guān)于《民法總則》基本原則的修改意見

《民法總則》基本原則見于第3條～第9條，筆者認(rèn)為：這些條款的具體內(nèi)容、位置順序以及與“第五章民事權(quán)利”部分的第130條、第131條、第132條的整合等，都有進(jìn)一步考量與修改的必要。

（一）關(guān)于《民法總則》第4條的內(nèi)容及在諸原則中的位置的修改意見

《民法總則》第4條的內(nèi)容是：“民事主體在民事活動(dòng)中的法律地位一律平等?！痹摋l確立了民法上的平等原則。對此，筆者有兩條修改建議。其一，建議其內(nèi)容修改為：“民事主體的民事法律地位應(yīng)該平等”；其二，該原則應(yīng)該作為民法基本原則的第1條。理由如下：

其一，現(xiàn)實(shí)生活中，民事主體之間由于年齡、智力水平、身體狀況、性別、經(jīng)濟(jì)實(shí)力等客觀原因，不平等是實(shí)實(shí)在在的事實(shí)，比如兒童與成年人之間，殘疾人與健全人之間，雇員與雇主之間，消費(fèi)者與經(jīng)營者尤其是財(cái)力雄厚的經(jīng)營者之間，鮮見其平等，故早有學(xué)者著書立說建議取消民法調(diào)整對象與基本原則中的“平等”二字。②參見徐國棟：《平等原則：憲法原則還是民法原則》，載《法學(xué)》2009年第3期；徐國棟：《民法哲學(xué)》，中國法制出版社2009年版，第121～122頁；徐國棟：《論民事屈從關(guān)系——以菲爾麥命題為中心》，載《中國法學(xué)》2011年第5期。但筆者以為，現(xiàn)代社會(huì)民法無平等之價(jià)值追求實(shí)乃不可想象，民事立法乃至其他很多立法均應(yīng)以維護(hù)平等、力促平等為己任。正因?yàn)榇耍覈ㄆ渌芏鄧乙嗳唬┏雠_(tái)了各類保護(hù)弱者權(quán)益的法律，如我國的《未成年人保護(hù)法》《老年人權(quán)益保障法》《殘疾人保障法》《婦女權(quán)益保障法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等均屬此?！睹穹倓t》第128條明確規(guī)定：“法律對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費(fèi)者等的民事權(quán)利保護(hù)有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”，也充分說明了這一點(diǎn)。所以我國《民法總則》乃至我國未來《民法典》不應(yīng)不顧事實(shí)簡單地規(guī)定民事主體法律地位一律平等，因如此簡單的規(guī)定容易掩蓋上述種種客觀存在的不平等，忽視法律對弱者的傾斜性保護(hù)。而經(jīng)由上述修改，既可揭示現(xiàn)實(shí)生活中客觀存在的民事主體間存在的種種不平等，也可提示我國立法乃至司法、執(zhí)法部門：扶弱抑強(qiáng)，為弱者插上法律的翅膀，使之盡可能與強(qiáng)者更趨平等，實(shí)乃法治國家永恒的任務(wù)與追求！

其二，《民法總則》將該“平等”（也即本文倡議的“應(yīng)該平等”）原則限定為“民事活動(dòng)”中，也是不科學(xué)的。因?yàn)?，民事?quán)利能力的賦予、民事權(quán)利的享有、民事權(quán)利的保護(hù)等方面，民事主體的法律地位顯然也應(yīng)該是平等的。實(shí)際上，這些方面的平等，比民事活動(dòng)的平等更為重要。

其三，由于享有民事主體地位乃享有民事權(quán)利、從事民事活動(dòng)的前提，故該項(xiàng)關(guān)于民事主體法律地位的基本原則應(yīng)置于民法所有原則之首位。

（二）關(guān)于《民法總則》第3條位置的修改意見

《民法總則》第3條的內(nèi)容是：“民事主體的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織或者個(gè)人不得侵犯。”《民法總則》將該條置于民法各基本原則之第1條，個(gè)人認(rèn)為應(yīng)稍作調(diào)整，具體建議是：將該條作為民法諸原則的第2條，即緊挨著平等原則。

理由：《民法總則》第3條確立了民事權(quán)利受保護(hù)的原則?！睹穹ㄍ▌t》對此原則也有規(guī)定，③參見《民法通則》第5條：“公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯?！钡恢帽容^靠后，位于平等、自愿、公平、誠實(shí)信用等原則之后，《民法總則》將該原則的位置大大提前，作為諸項(xiàng)民法原則的第1條，體現(xiàn)了彰顯民法是權(quán)利法的立法旨意，也彰顯了我國民法對民事權(quán)利保護(hù)的決心，此立法精神殊值贊揚(yáng)。但如前所言，如無民法上的主體地位，民事權(quán)利的享有則無從談起，故確立民事主體法律地位平等的原則在民法基本原則之體系中，應(yīng)居于首要地位。而體現(xiàn)民法為權(quán)利法意旨的該項(xiàng)民事權(quán)利受保護(hù)原則應(yīng)緊隨其后。

（三）關(guān)于《民法總則》第5條內(nèi)容的修改意見

《民法總則》第5條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系?！薄睹穹倓t》第130條規(guī)定：“民事主體按照自己的意愿依法行使民事權(quán)利，不受干涉。”建議整合該兩條，重新概括民法的意思自治原則，修改后的具體內(nèi)容為：“民事主體有權(quán)按照自己的意愿行使民事權(quán)利，從事民事活動(dòng)，不受非法干涉?！崩碛扇缦拢?/p>

其一，《民法總則》第5條意在確立自愿原則或曰意思自治原則，但現(xiàn)規(guī)定僅將該原則限縮在“民事活動(dòng)”領(lǐng)域，而未囊括民事權(quán)利行使之領(lǐng)域，這是不完整的。同時(shí)，《民法總則》又將行使民事權(quán)利所遵循的自愿原則置于第五章，即第130條，將本應(yīng)完整的一項(xiàng)原則如此分割并不合適。故建議整合上述兩個(gè)條款，形成完整的意思自治原則。

其二，之所以刪除《民法總則》中的“按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系”，乃是因?yàn)椤坝袡?quán)按照自己的意愿從事民事活動(dòng)”包含了該意思，故從法典語言尤其是民法基本原則之規(guī)定應(yīng)盡可能精煉的精神出發(fā)，筆者認(rèn)為該內(nèi)容宜刪除。

其三，將“不受干涉”改為“不受非法干涉”乃是因?yàn)樾惺姑袷聶?quán)利，以及從事民事活動(dòng)不是絕對自由的，依法受到相應(yīng)的限制。

（四）關(guān)于《民法總則》第8條的內(nèi)容及位置的修改建議

《民法總則》第8條的內(nèi)容是：“民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗?！苯ㄗh該條整合《民法總則》第131條：“民事主體行使權(quán)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)履行法律規(guī)定的和當(dāng)事人約定的義務(wù)”，以及第132條“民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益”的規(guī)定予以修改，具體修改內(nèi)容為：“民事主體行使民事權(quán)利、從事民事活動(dòng)不得違反法律與違背公序良俗?！崩碛扇缦拢?/p>

其一，《民法總則》第8條僅規(guī)定民事主體從事民事活動(dòng)不得違反法律與違背公序良俗，遺漏了民事權(quán)利的行使也必須遵循上述規(guī)定，有不全面之弊。同時(shí)，又將行使民事權(quán)利應(yīng)該遵守法律規(guī)定、不得濫用權(quán)利等內(nèi)容規(guī)定在“第五章民事權(quán)利部分”的第131條、第132條，這種分割并不合理。故應(yīng)對上述條款加以整合，形成關(guān)于民事主體行使民事權(quán)利、從事民事活動(dòng)須依法并不得違背公序良俗的完整原則。

其二，為精煉起見，上述修改刪除了《民法總則》第131條中的“當(dāng)事人約定的義務(wù)”，以及第132條所規(guī)定的“民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益”之內(nèi)容。之所以如此，乃是因?yàn)樯鲜鲂薷暮蟮膬?nèi)容完全可以涵蓋這些內(nèi)容所負(fù)載的意義。④民法的該項(xiàng)不得違反法律與違背公序良俗原則也可稱為權(quán)利不得濫用原則，因違反法律、違背公序良俗的后果即為權(quán)利濫用。同理，判斷權(quán)利是否濫用的標(biāo)準(zhǔn)也是看行為人行使權(quán)利或從事民事活動(dòng)是否違反法律與違背社會(huì)公序良俗。

（五）關(guān)于《民法總則》第9條內(nèi)容及位置的修改建議

《民法總則》第9條的內(nèi)容是：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境。”建議該條內(nèi)容修改為：“民事主體行使民事權(quán)利，從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境?！?/p>

理由：《民法總則》第9條所規(guī)定的原則可謂之綠色原則，這是我國民法第一次將民事主體保護(hù)生態(tài)環(huán)境的義務(wù)提升到基本原則的高度，意義重大，但《民法總則》第9條的現(xiàn)規(guī)定將該義務(wù)限縮為民事主體從事民事活動(dòng)的義務(wù)，而遺漏了民事主體行使民事權(quán)利也應(yīng)遵循該義務(wù)，如不修改完善，將影響到該綠色原則現(xiàn)實(shí)作用的發(fā)揮。

（六）關(guān)于《民法總則》第6條、第7條位置的修改意見

《民法總則》第6條的內(nèi)容是：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)”；第7條的內(nèi)容是：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，秉持誠實(shí)，恪守承諾?！苯ㄗh該兩條基本原則分別置于民法基本原則體系的倒數(shù)第二與倒數(shù)第一位。

理由：《民法總則》第6條、第7條確定的僅是民事活動(dòng)領(lǐng)域的基本原則，在適用范圍與重要性上遜于其他諸原則，故宜居于民法基本原則體系較后位置。

（七）總結(jié)

為更一目了然，現(xiàn)總結(jié)上述關(guān)于《民法總則》基本原則修改后的內(nèi)容、位置順序，也即我國未來《民法典》各基本原則的內(nèi)容及位置順序情況如下：

《民法典》第N條（民法基本原則第1條，即平等原則⑤“應(yīng)該一律平等”“應(yīng)予平等”“應(yīng)平等”“應(yīng)一律平等”等意思相同的用詞均可。）：“民事主體的民事法律地位應(yīng)該平等 ?！?/p>

《民法典》第N+1條（民法基本原則第2條，即民事權(quán)利受保護(hù)原則）：“民事主體的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織或者個(gè)人不得侵犯?！?/p>

《民法典》第N+2條（民法基本原則第3條，即意思自治原則或自愿原則）：“民事主體有權(quán)按照自己的意愿行使民事權(quán)利，從事民事活動(dòng)，不受他人非法干涉?！?/p>

《民法典》第N+3條（民法基本原則第4條，即遵守法律與尊重公序良俗原則，或權(quán)利不得濫用原則）：“民事主體行使民事權(quán)利、從事民事活動(dòng)不得違反法律與違背公序良俗。”

《民法典》第N+4條（民法基本原則第5條，即綠色原則）：“民事主體行使民事權(quán)利、從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境?！?/p>

《民法典》第N+5條（民法基本原則第6條，即公平原則）：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！?/p>

《民法典》第N+6條（民法基本原則第7條，即誠實(shí)信用原則）：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，秉持誠實(shí)，恪守承諾?！?/p>

二、關(guān)于《民法總則》第10條的修改意見

《民法總則》第10條是關(guān)于民法淵源的規(guī)定，其具體內(nèi)容是：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！睂Υ?，筆者有如下兩條修改意見：

其一，建議增加權(quán)威性判例作為民法淵源。理由是：為克服制定法的滯后性，大陸法系國家已越來越重視判例法對制定法的補(bǔ)充作用。理論上，早有學(xué)者呼吁我國應(yīng)合理借鑒英美法系判例法之所長，補(bǔ)大陸法系制定法之所短，確立權(quán)威判例,即最高法院判決或認(rèn)可的判例作為民法淵源的法律地位。⑥參見胡雪梅：《“過錯(cuò)”的死亡——中英侵權(quán)法宏觀比較研究及思考》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第308～309頁。實(shí)踐中，2010年11月26日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，該規(guī)定第1條的內(nèi)容是：“對全國法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)性的案例，由最高人民法院統(tǒng)一發(fā)布”，這標(biāo)志著權(quán)威判例作為法律淵源在我國得到正式確認(rèn)。自2010年12月31日最高法院頒布第一批指導(dǎo)性案例至2016年9月19日的第14批指導(dǎo)性案例，最高法院已經(jīng)頒布指導(dǎo)性案例69個(gè)，其中大部分屬民事判例。故我國未來《民法總則》在民法淵源問題上增加權(quán)威判例，既有現(xiàn)實(shí)必要性，也有理論妥當(dāng)性，以及實(shí)踐的可行性與已行性。

其二，建議在“習(xí)慣”兩字之前加上“公認(rèn)的”之限定語，理由是：因?qū)ν皇马?xiàng)或行為，不同的人或群體可能持有不同的習(xí)慣，如對可用作裁判規(guī)則的“習(xí)慣”不加合理限定，則無法保障糾紛處理的合理性、公正性與權(quán)威性。

三、關(guān)于《民法總則》第16條的修改意見

《民法總則》第16條的內(nèi)容為：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是胎兒娩出時(shí)為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在?！苯ㄗh修改為：“胎兒如系活著出生，視為自始具有權(quán)利能力?！?/p>

理由：《民法總則》該條僅明確規(guī)定活著出生的胎兒享有遺產(chǎn)繼承與接收贈(zèng)與的資格，這對胎兒的保護(hù)水平太低，比如連胎兒的損害賠償請求權(quán)都未明確規(guī)定，對自然人健康權(quán)的保護(hù)十分不利，故應(yīng)采納國際上對胎兒保護(hù)最周全之總括主義的立法，否則我國頒布于21世紀(jì)的《民法總則》乃至其后的《民法典》，關(guān)于胎兒保護(hù)的規(guī)定竟不如其他國家一百年多前頒布的民法典，情何以堪？——如果我國立法不能對胎兒法律地位作總括保護(hù)主義的規(guī)定，至少也應(yīng)明確規(guī)定：活著出生的胎兒享有損害賠償請求權(quán)！其道理，應(yīng)該是不言自明的，即損害賠償請求權(quán)關(guān)涉活著出生的胎兒之健康乃至生命權(quán)的保護(hù)，理應(yīng)比遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等財(cái)產(chǎn)性權(quán)利得到法律更優(yōu)先的保護(hù)，而不是相反。

四、關(guān)于《民法總則》第26條第2款的修改意見

《民法總則》第26條第2款的內(nèi)容是：“成年子女對父母負(fù)有贍養(yǎng)、扶助和保護(hù)的義務(wù)。”建議將其修改為：“成年子女對父母負(fù)有贍養(yǎng)、扶助義務(wù)，對不具有完全民事行為能力的父母并負(fù)有保護(hù)的義務(wù)?！?/p>

理由：保護(hù)義務(wù)并不適宜針對所有的父母，而應(yīng)僅是其中不具有完全民事行為能力的父母。

五、關(guān)于《民法總則》對居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在監(jiān)護(hù)制度中的法律地位之相關(guān)規(guī)定的修改意見

《民法通則》監(jiān)護(hù)制度為居民委員會(huì)、村民委員會(huì)設(shè)定了沉重的法律義務(wù)，并賦予了其巨大的法律權(quán)力。就前者而言，具體體現(xiàn)為：在無民事行為能力和限制民事行為能力人無自然人作為監(jiān)護(hù)人的情況下，《民法通則》規(guī)定由有關(guān)單位或居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。就后者而言，主要體現(xiàn)為：在法律規(guī)定的相關(guān)自然人就擔(dān)任監(jiān)護(hù)人產(chǎn)生爭議時(shí)，《民法通則》規(guī)定必須首先由有關(guān)單位或居民委員會(huì)、村民委員會(huì)予以指定，有關(guān)當(dāng)事人對指定不服，方可起訴。另，在依法有義務(wù)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的自然人缺位的情況下，如其他親屬、朋友愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，《民法通則》規(guī)定由有關(guān)單位或居民委員會(huì)、村民委員會(huì)行使同意權(quán)。⑦詳見《民法通則》第16條、第17條。這些規(guī)定，沒有考慮到有關(guān)單位、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)并無專門人員和經(jīng)費(fèi)用于承擔(dān)監(jiān)護(hù)義務(wù)，也無具有專門法律知識(shí)的人員可保障正確行使監(jiān)護(hù)爭議裁決權(quán)或同意權(quán)，殊欠妥當(dāng)?！睹穹倓t》將“有關(guān)單位”徹底剔除出監(jiān)護(hù)制度，并減輕了居民委員會(huì)、村民委員會(huì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的義務(wù)，如第32條規(guī)定：“沒有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的，監(jiān)護(hù)人由民政部門擔(dān)任，也可以由具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)擔(dān)任?！蓖瑫r(shí)，在監(jiān)護(hù)爭議的指定權(quán)問題上，不僅將民政部門納入，更重要的是，將法院納入（詳見《民法總則》第31條），這些改進(jìn)都殊值贊同。但《民法總則》在監(jiān)護(hù)制度中，關(guān)于居民委員會(huì)、村民委員會(huì)法律地位的有關(guān)規(guī)定仍有斟酌改進(jìn)的必要與空間，具體涉及《民法總則》第27條、第28條、第31條、第32條等。以下就各該條之修改意見予以闡述。

（一）關(guān)于《民法總則》第27條、第28條的修改意見

《民法總則》第27條規(guī)定，在未成年人無祖父母、外祖父母或兄、姐可以擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的情況下，“經(jīng)未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意”，“其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者有關(guān)組織”可以擔(dān)任監(jiān)護(hù)人?！睹穹倓t》第28條規(guī)定：無民事行為能力或限制民事行為能力的成年人，如無配偶、父母、子女及其他近親屬擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的情況下，“其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者有關(guān)組織”,“經(jīng)被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意”，可以擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。上述規(guī)定將居民委員會(huì)、村民委員會(huì)與民政部門作為并列可選擇的、對有關(guān)自然人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人行使同意權(quán)的組織，甚至在語序上置于民政部門之前，筆者認(rèn)為這種制度安排并不妥當(dāng)，應(yīng)予修改。理由與具體修改建議如下：

根據(jù)《城市居民委員會(huì)組織法》《村民委員會(huì)組織法》，該兩委員會(huì)屬“群眾性自治組織”，因無相關(guān)專門經(jīng)費(fèi)，故并無相關(guān)專業(yè)人員可以保障該同意權(quán)的正確行使，故將該同意權(quán)賦予居民委員會(huì)、村民委員會(huì)，既無法有效保障被監(jiān)護(hù)人利益，也給該等“群眾性自治組織”不合理地施加了相關(guān)裁決或工作壓力。而且，根據(jù)《民法總則》第101條第1款的規(guī)定，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)具有基層群眾性自治組織法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動(dòng)，如此這般的“基層群眾性自治組織法人”是否應(yīng)該享有同意何人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的準(zhǔn)司法權(quán)，殊值懷疑。

綜上所述，筆者建議刪除《民法總則》第27條、第28條將居民委員會(huì)、村民委員會(huì)作為“其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或組織”之同意主體的相關(guān)規(guī)定。如果不予刪除，至少應(yīng)該在“居民委員會(huì)、村民委員會(huì)”前加上“經(jīng)民政部門委托的”，且在語序上應(yīng)置于民政部門之后。修改后，相關(guān)內(nèi)容如下：“其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者有關(guān)組織，但是須經(jīng)被監(jiān)護(hù)人住所地的民政部門或者民政部門委托的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意?！比绱艘粊?，立法既明確了同意權(quán)的行使主體是民政部門，同時(shí)也賦予民政部門可根據(jù)實(shí)際情況委托具備條件的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)代行同意權(quán)，能夠照顧到我國地域廣闊、情況復(fù)雜、全部由民政部門直接行使同意權(quán)存在一定困難的現(xiàn)實(shí)狀況。

（二）關(guān)于《民法總則》第31條的修改意見

1.關(guān)于《民法總則》第31條第1款的修改意見

《民法總則》第31條第1款的內(nèi)容是：“對監(jiān)護(hù)人的確定有爭議的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門指定監(jiān)護(hù)人，有關(guān)當(dāng)事人對指定不服的，可以向人民法院申請指定監(jiān)護(hù)人；有關(guān)當(dāng)事人也可以直接向人民法院申請指定監(jiān)護(hù)人?！比缜八觯摽钶^《民法通則》的有關(guān)規(guī)定有很大進(jìn)步，但仍存在不足，有改進(jìn)之必要：其一，在有的當(dāng)事人向法院提出申請，有的當(dāng)事人向民政部門或居民委員會(huì)、村民委員會(huì)提出申請的情況下如何處理未作規(guī)定，留下法律漏洞，宜根據(jù)司法效力優(yōu)先的原則予以填補(bǔ)。其二，將居民委員會(huì)、村民委員會(huì)不加限定地列為監(jiān)護(hù)爭議的指定機(jī)構(gòu)并不妥當(dāng)，且位置列于民政部門之前亦非妥當(dāng)（理由參前），故宜加修改。建議該款內(nèi)容修改為：“對監(jiān)護(hù)人的確定有爭議的,由被監(jiān)護(hù)人住所地的民政部門或其委托的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)指定監(jiān)護(hù)人，有關(guān)當(dāng)事人對指定不服的,可以向人民法院申請指定監(jiān)護(hù)人；有關(guān)當(dāng)事人也可以直接向人民法院申請指定監(jiān)護(hù)人。不同當(dāng)事人分別向民政部門、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或法院申請的，由法院指定監(jiān)護(hù)人?！?/p>

2.關(guān)于《民法總則》第31條第2款、第3款的修改意見

《民法總則》第31條第2款的內(nèi)容是：“居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、民政部門或者人民法院應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則在依法具有監(jiān)護(hù)資格的人中指定監(jiān)護(hù)人”；第3款的內(nèi)容是：“依照本條第一款規(guī)定指定監(jiān)護(hù)人前，被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益處于無人保護(hù)狀態(tài)的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、法律規(guī)定的有關(guān)組織或者民政部門擔(dān)任臨時(shí)監(jiān)護(hù)人?！被谂c修改《民法總則》第31條第1款相同的理由，建議《民法總則》第31條第2、第3款作如下修改：

《民法總則》第2款的內(nèi)容修改為：“民政部門或其委托的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)及人民法院應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則在依法具有監(jiān)護(hù)資格的人中指定監(jiān)護(hù)人”；《民法總則》第3款的內(nèi)容修改為：“依照本條第1款規(guī)定指定監(jiān)護(hù)人前，被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益處于無人保護(hù)狀態(tài)的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的民政部門或其委托的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)及法律規(guī)定的有關(guān)組織擔(dān)任臨時(shí)監(jiān)護(hù)人?！?/p>

（三）關(guān)于《民法總則》第32條的修改意見

《民法總則》第32條的內(nèi)容是：“沒有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的，監(jiān)護(hù)人由民政部門擔(dān)任，也可以由具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)擔(dān)任?！比缜八?，較之《民法通則》，該規(guī)定減輕了居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在監(jiān)護(hù)問題上的責(zé)任，值得贊賞，但仍有改進(jìn)的必要和空間。因無論是否具備條件，從法律性質(zhì)上而言，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)作為法律規(guī)定的“群眾性自治組織”或“基層性群眾自治組織法人”，并非如民政部門那樣，是承擔(dān)兜底性監(jiān)護(hù)責(zé)任的當(dāng)然主體。且是否具備條件，在實(shí)踐中也極易產(chǎn)生爭議，從而影響到被監(jiān)護(hù)人的有效保護(hù)。故此，建議該條修改為：“沒有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人，監(jiān)護(hù)人由民政部門擔(dān)任，也可以由民政部門委托的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)擔(dān)任?！?/p>

六、關(guān)于《民法總則》第35條第2、第3款的修改意見

《民法總則》第35條第2、第3款的內(nèi)容分別是：“未成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，在作出與被監(jiān)護(hù)人利益有關(guān)的決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被監(jiān)護(hù)人的年齡和智力狀況，尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿”；“成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，應(yīng)當(dāng)最大程度地尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，保障并協(xié)助被監(jiān)護(hù)人實(shí)施與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。對被監(jiān)護(hù)人有能力獨(dú)立處理的事務(wù)，監(jiān)護(hù)人不得干涉”?？梢钥闯觯涸谧鹬乇槐O(jiān)護(hù)人真實(shí)意愿問題上，這兩款對監(jiān)護(hù)人的要求是不一樣的：對未成年人的監(jiān)護(hù)人的要求是“尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿”，對成年人的監(jiān)護(hù)人則是要求“應(yīng)當(dāng)最大程度地尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿”，且后面還加了若干要求與限制被監(jiān)護(hù)人行為的規(guī)定。這種不同立法規(guī)定，體現(xiàn)了立法對成年監(jiān)護(hù)制度的極為謹(jǐn)慎的態(tài)度，希望最大限度保障被監(jiān)護(hù)的成年人中具有部分辨識(shí)能力者的意思自治權(quán)，但這樣差異化的立法設(shè)計(jì)，至少蘊(yùn)含了如下可質(zhì)疑之處：

其一，未成年人中接近成年年齡者，辨識(shí)能力也較強(qiáng)，其真實(shí)意愿是否也應(yīng)得到“最大程度的尊重”？

其二，成年被監(jiān)護(hù)人中，也有完全無民事行為能力者，如何實(shí)現(xiàn)對這些被監(jiān)護(hù)人真實(shí)意愿的最大尊重？

故建議合并該兩款，并統(tǒng)一作如下規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被監(jiān)護(hù)人的年齡、智力及精神健康狀況等，合理尊重被監(jiān)護(hù)人的意愿。保障并協(xié)助被監(jiān)護(hù)人實(shí)施與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。對被監(jiān)護(hù)人有能力獨(dú)立處理的事務(wù)，監(jiān)護(hù)人不得干涉?！?/p>

理由：用“合理”兩字一并取代“尊重”與“最大程度地尊重”，既可以在該問題上統(tǒng)一對未成年人與成年人之監(jiān)護(hù)人的相關(guān)要求，體現(xiàn)立法的公平合理性，而且也可以使相關(guān)規(guī)定具有必要的彈性，從而能夠適應(yīng)各種可能的現(xiàn)實(shí)情況，并能夠?yàn)榻窈笸ㄟ^司法解釋作出更細(xì)化的相關(guān)規(guī)定預(yù)留法律空間。

七、關(guān)于《民法總則》第83條第2款的修改意見

《民法總則》第83條第2款的內(nèi)容是：“營利法人的出資人不得濫用法人獨(dú)立地位和出資人有限責(zé)任損害法人的債權(quán)人利益。濫用法人獨(dú)立地位和出資人有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害法人的債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對法人債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。”建議修改為：“營利法人的出資人不得濫用法人獨(dú)立地位和出資人有限責(zé)任損害法人的債權(quán)人利益，否則，應(yīng)對法人債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！爆F(xiàn)規(guī)定將營利法人出資人濫用法人獨(dú)立地位和出資人有限責(zé)任應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任的情形，限定為“嚴(yán)重”損害，既違反了民法的公平原則，且“嚴(yán)重”之含義極為模糊，故十分不利于對債權(quán)人合法利益的應(yīng)有保護(hù)。

八、關(guān)于《民法總則》第109條的修改意見

《民法總則》第109條的內(nèi)容是：“自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)?！苯ㄗh刪除該條中的“人身自由”四字。

理由：人身自由權(quán)作為非常重要的人格權(quán)，我國《民法總則》以及未來《民法典》理應(yīng)規(guī)定，但應(yīng)該放在具體人格權(quán)中規(guī)定，即應(yīng)該規(guī)定于《民法總則》第110條之中，放在抽象人格權(quán)中規(guī)定不僅立法邏輯混亂，也不利于對人身自由權(quán)的法律保護(hù)。因?yàn)橐话闳烁駲?quán)存在保護(hù)的模糊性，與作為具體人格權(quán)而予以保護(hù)的確定性存在一定差距，而人身自由權(quán)顯然是一項(xiàng)必須得到民法明確保護(hù)的非常重要的具體人格權(quán)，理應(yīng)在具體人格權(quán)的立法規(guī)定條款中占有非常重要的一席之地。

九、關(guān)于《民法總則》第110條第1款的修改意見

《民法總則》第110條第1款是關(guān)于自然人可享有的具體人格權(quán)的規(guī)定，具體內(nèi)容是：“自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利?！苯ㄗh增加：“人身自由權(quán)”“性自主權(quán)”“生育權(quán)”等重要人格權(quán)，且將身體權(quán)置于健康權(quán)之后，人身自由權(quán)置于身體權(quán)之后，生育權(quán)置于婚姻自主權(quán)之后。修改后，該款表述為：“自然人享有生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、人身自由權(quán)、性自主權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、生育權(quán)等權(quán)利”。

理由：人身自由權(quán)、性自主權(quán)、生育權(quán)均為非常重要的具體人格權(quán)，如不予規(guī)定，既不利于自然人人格權(quán)的保護(hù)，也與我國在21世紀(jì)頒布的《民法總則》所應(yīng)具有的品格與水準(zhǔn)不相稱。⑧需要說明兩點(diǎn)：其一，不用懼怕規(guī)定生育權(quán)，不應(yīng)認(rèn)為規(guī)定生育權(quán)與計(jì)劃生育國策相矛盾，因?yàn)槿魏螜?quán)利的行使都不能違反法律，只要計(jì)劃生育國策體現(xiàn)于我國法律之中，生育權(quán)的行使就必須依法；其二，我國民法一直未將身體權(quán)規(guī)定為具體人格權(quán)，《民法總則》正式頒布前的三次草案審議稿均明確規(guī)定了身體權(quán)，但都是將該權(quán)利置于健康權(quán)之后，而正式通過的《民法總則》將身體權(quán)置于健康權(quán)之前。實(shí)際上，立法長期不規(guī)定身體權(quán)，以及《民法總則》正式通過時(shí)，關(guān)于身體權(quán)位置的突然變化，都是我國法學(xué)界長期以來對身體權(quán)含義認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的表現(xiàn)，即是我國法學(xué)界長期以來流行的所謂身體權(quán)是維護(hù)“身體的完整性”的權(quán)利之錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的體現(xiàn)。限于篇幅，本文對此無法展開論述，將另撰專文《為身體權(quán)正名》對此予以深入分析探討。

十、關(guān)于《民法總則》第115條的修改意見

《民法總則》第115條的內(nèi)容為：“物包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定?！苯ㄗh該條增加1款：“動(dòng)物是有感知、痛覺、情感的特殊物，禁止任何人殘害、虐待動(dòng)物”，或簡潔地規(guī)定為：“動(dòng)物是特殊的物，禁止殘害、虐待動(dòng)物?！?/p>

理由：給予動(dòng)物人道待遇是人類對其他同屬動(dòng)物系列的生命所應(yīng)負(fù)的義務(wù)，也是世界發(fā)展潮流。我國頒布于21世紀(jì)的《民法總則》，尤其是未來《民法典》，理應(yīng)對此有所作為，否則其“文明品格”與“人文形象”勢必打折扣。

十一、關(guān)于《民法總則》第129條的內(nèi)容及應(yīng)處的位置的修改意見

《民法總則》第129條的內(nèi)容是：“民事權(quán)利可以依據(jù)民事法律行為、事實(shí)行為、法律規(guī)定的事件或者法律規(guī)定的其他方式取得?！睂Υ说男薷慕ㄗh有兩條：其一，將該條的內(nèi)容修改為：“民事權(quán)利依據(jù)法律的賦予、民事法律行為、事實(shí)行為、法律規(guī)定的事件或者法律規(guī)定的其他方式取得”；其二，將該條位置提前作為第五章的第1條。

理由：《民法總則》第129條旨在明確民事權(quán)利的來源，但存在兩處不妥當(dāng)：其一，遺漏了最重要的民事權(quán)利來源——法律的賦予，如人格權(quán)均屬法律賦予，并非依民事法律行為、法律事實(shí)或法律規(guī)定的事件或其他方式取得；其二，既然該條是揭示與明確權(quán)利來源的條款，其位置顯然應(yīng)該是“第五章民事權(quán)利”標(biāo)題之下的第1條，而不應(yīng)處于第五章倒數(shù)第4條的位置。

十二、關(guān)于《民法總則》第153條的修改意見

《民法總則》第153條的內(nèi)容分兩款，第1款是“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外?！钡?款是：“違背公序良俗的民事法律行為無效?！苯ㄗh刪除第2款。

理由：《民法總則》第153條第2款將使法院必須受理與裁決的無效合同、其他無效民事法律行為泛濫成災(zāi)，這不僅會(huì)使法院不堪重負(fù)，更可怕的是，會(huì)使受訴法院在很多案件陷入無論如何判決都難謂妥當(dāng)?shù)木车亍７婚g流傳的、根據(jù)“（2009）浙杭商終字第1138號(hào)判決”演繹的法律故事：“做我情人就收錢，不做情人就還債”即為適例。⑨參見贏之道律師團(tuán)：《做我情人就收錢，不做情人就還債！兩級(jí)法院為此陷入極度糾結(jié)中》，http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA3NTQzOTg5OA==&mid=402801137&idx=1&sn=28b4f14f6a7f7eec984132c57c210ceb&scene=2&srcid=0318Gc7HZjtOHYz9yZEyEo5B &from=timeline&isappinstalled=0#wechat_redirect，2017年1月20日訪問；北京律師：《（2009）浙杭商終字第1138號(hào)判決之如何審理有違公序良俗的民間借貸糾紛》，http://www.govwq.com/article/7694.html，2017年4月20日訪問。該糾紛的案情是：一審原告某男與被告某女曾簽訂協(xié)議，約定某男借給某女100萬，某女答應(yīng)終身做某男情人，如某女守約，該100萬無須償還，如某女違約，該100萬須償還。后某男起訴法院，以該協(xié)議違背公序良俗為由要求法院判決無效，并判決某女返還其已支付的款項(xiàng)。一審法院支持了原告主張，某女不服上訴。二審法院最終判決，某男與某女的協(xié)議“違背公序良俗”，所約定的內(nèi)容不受法律保護(hù)，故所形成的糾紛不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，遂裁定撤銷一審判決，駁回某男的起訴。這充分說明：法律行為的效力并非不是無效就是有效，不是有效就是無效這兩種樣態(tài)，而是還存在一種司法不予介入、評(píng)判與處理的樣態(tài)?！睹穹倓t》的上述規(guī)定直接以“公序良俗”作為宣布法律行為無效的標(biāo)準(zhǔn)，這不僅會(huì)誘發(fā)大量的涉道德類案件涌向法院，造成法院不合理的重負(fù)，更會(huì)使得今后法院對這類既不合法，也未違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定的糾紛，再也不可能采取不予介入的明智處理方式，從而陷入無論如何判決都難謂妥當(dāng)?shù)目膳戮车?。同時(shí)，也會(huì)使自1999年《合同法》頒布以來，我國立法與司法一直致力于合理縮小無效合同范圍的不懈努力毀于一旦。

必須指出的是，《民法總則》第8條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗”，該條確立了公序良俗原則；《民法總則》第143條規(guī)定“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗”，該條確立了民事法律行為有效必須符合公序良俗原則，這些規(guī)定與筆者提出刪除《民法總則》第153條第2款并不矛盾，這恰恰說明現(xiàn)實(shí)生活中，有三類民事法律行為存在。其一，有效的民事法律行為：符合《民法總則》第143條的規(guī)定的。其二，無效的民事法律行為：符合《民法總則》現(xiàn)第153條第1款的規(guī)定的。其三，介于有效與無效之間的民事法律行為：違反《民法總則》第8條與第143條關(guān)于公序良俗之規(guī)定的。這類行為之特點(diǎn)是：既非有效民事法律行為，也無需司法介入調(diào)整，由此產(chǎn)生的債權(quán)、債務(wù)處于自然債或裸體債之狀態(tài)。⑩我國理論界對此尚未有足夠的重視與研究，限于篇幅，對此類債權(quán)債務(wù)的處理的詳細(xì)情況無法在本文展開，容筆者日后撰專文論述。

十三、關(guān)于《民法總則》第179條的修改意見

《民法總則》第179條規(guī)定：“……承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：（十一）賠禮道歉……”。建議我國未來《民法典》刪除賠禮道歉的責(zé)任方式。

理由：從客觀效果層面看，賠禮道歉的責(zé)任形式存在難以強(qiáng)制執(zhí)行的弊端，不少案件因當(dāng)事人拒不執(zhí)行，法院最后不得不采取在全國或地方性報(bào)紙公開判決書的方式作為該責(zé)任的強(qiáng)制執(zhí)行方式，既顯不倫不類，又損及法律尊嚴(yán)與法律權(quán)威。從主觀層面看，賠禮道歉是法律意圖規(guī)范人的主觀心理狀態(tài)的表現(xiàn)，其妥當(dāng)性與可能性本身就值得商榷。實(shí)際上，法院判決被告敗訴，從法律層面宣布被告行為非法，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，如停止侵害、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠償損失等，實(shí)際上法律為受害人聲張正義的目的已然實(shí)現(xiàn)，沒有必要再進(jìn)一步硬性判令一些主觀上不接受判決后果者必須“違其本心”地作出所謂的賠禮道歉。

十四、 關(guān)于《民法總則》第182條的修改意見

《民法總則》第182條的內(nèi)容是：“因緊急避險(xiǎn)造成損害的，由引起險(xiǎn)情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任。危險(xiǎn)由自然原因引起的，緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)民事責(zé)任，可以給予適當(dāng)補(bǔ)償。緊急避險(xiǎn)采取措施不當(dāng)或者超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。”建議刪除其中“可以給予適當(dāng)補(bǔ)償”之規(guī)定。

理由：無論險(xiǎn)情是否由自然原因引起，緊急避險(xiǎn)人所采取的措施如無不當(dāng)或超過必要限度，都不應(yīng)該承擔(dān)任何責(zé)任，否則避險(xiǎn)人既辛苦出力甚至冒著危險(xiǎn)避險(xiǎn)，還“可以給予適當(dāng)補(bǔ)償”，完全沒有道理。如果緊急避險(xiǎn)人同時(shí)又是受益人，則可根據(jù)《民法總則》第183條的“受益人適當(dāng)補(bǔ)償”規(guī)則處理，完全無需作出“可以給予適當(dāng)補(bǔ)償”這樣一個(gè)極為模糊的規(guī)定，從而開啟司法實(shí)踐的任意性，成為懸在緊急避險(xiǎn)人頭頂上的達(dá)摩克里斯之劍，影響人們勇于采取合理緊急避險(xiǎn)措施，保護(hù)他人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的積極性。

十五、關(guān)于《民法總則》第184條的修改意見

《民法總則》第184條規(guī)定：“因自愿實(shí)施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任?！苯ㄗh修改為：“因自愿實(shí)施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人僅在有重大過失的情況下承擔(dān)民事責(zé)任。”

理由：《民法總則》該條的規(guī)定旨在調(diào)動(dòng)人們發(fā)揚(yáng)勇于救人助人的精神，以對治因無保護(hù)救助人的法律規(guī)定，從而導(dǎo)致社會(huì)公眾不敢踴躍施以援手，救助需要緊急救助的受害人的情形，但這種無限制免責(zé)的立法規(guī)定顯然是“矯枉過正”，非常不利于對被救助人利益的合法保護(hù)。因?yàn)?，如果救助人對?yán)重過失所造成的損害亦能免責(zé)，對被救助人而言，頗為不公平，會(huì)誘發(fā)不負(fù)責(zé)任的“瞎救助”“亂救助”“蠻救助”，從而嚴(yán)重危及被救助人的合法權(quán)益。

十六、關(guān)于《民法總則》第185條的修改意見

《民法總則》第185條的內(nèi)容是：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”建議刪除該條。

理由：該條將“英雄烈士”的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的保護(hù)單列一條，表面上看，似乎體現(xiàn)了加強(qiáng)對英雄烈士姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的保護(hù)，但實(shí)際效果之弊端有二：其一，不利于對英雄烈士本人的上述權(quán)利或利益的保護(hù)，因該條所列保護(hù)的門檻是“損害社會(huì)公共利益”。而實(shí)際上，如果刪除該條，無論是否損害社會(huì)公共利益，侵犯英雄烈士以及其他民眾生前或死后的姓名、肖像、名譽(yù)、隱私之權(quán)益，在無法定免責(zé)事由的情形下，均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。其二，該規(guī)定將英雄烈士與普通人的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)權(quán)益保護(hù)從立法上劃了等級(jí)，直接違反了民法的平等原則。

十七、關(guān)于《民法總則》第186條的修改意見

《民法總則》第186條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對方人身權(quán)益、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇請求其承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任。”建議修改為：“因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對方人身權(quán)益、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇請求其承擔(dān)違約責(zé)任和/或侵權(quán)責(zé)任,但不得就同一損失重復(fù)受償。”

理由：賦予受害人選擇的與合并的起訴權(quán)，可以更好地保障受害人的求償權(quán)，而不得重復(fù)受償之規(guī)定又可以防止其過度受償，這樣的制度設(shè)計(jì)避免了兩選一有可能造成受害人補(bǔ)償不足的問題，也避免了雙重選擇可能造成的過度賠償問題。

十八、關(guān)于《民法總則》文字、標(biāo)點(diǎn)問題的修改意見

《民法總則》正式通過前，先后三次向社會(huì)公布以征求意見的“草案”的文字、標(biāo)點(diǎn)問題非常突出，如一些句子無主語；一些句子不流暢、別扭；“其”“的”等字濫用；大量標(biāo)點(diǎn)符號(hào)使用不當(dāng)，尤其是逗號(hào)濫用、斷句不當(dāng)現(xiàn)象嚴(yán)重等，故筆者多次呼吁立法者應(yīng)重視法典語言表述的精準(zhǔn)性與流暢性，如在筆者提交到中國民法學(xué)研究會(huì)2016年年會(huì)的論文《關(guān)于兩個(gè)版本的〈民法總則〉征求意見稿的修改意見》中寫道：“強(qiáng)烈建議‘草案’在提交審議表決前，能夠組成由法律專家與語言專家組成的聯(lián)合工作小組，對草案之內(nèi)容逐條、逐句、逐字、逐標(biāo)點(diǎn)精雕細(xì)琢，務(wù)將法典語言及表述錘煉至經(jīng)典！”?同注①，第338頁。令人欣慰的是：正式通過的《民法總則》大幅度修正了之前“草案”所存在的文字、標(biāo)點(diǎn)方面的問題，但仍有可改進(jìn)之處，現(xiàn)將個(gè)人發(fā)現(xiàn)的主要不足之處與改進(jìn)建議寫出，亦望能對我國未來《民法典》的完善有所助益。?法律界不重視語言、文字、標(biāo)點(diǎn)之規(guī)范性的現(xiàn)狀已到令人堪憂的地步，如近些年來，最高人民法院出臺(tái)的諸多司法解釋如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（2014）、《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2014）等，在引用、特指《民事訴訟法》《侵權(quán)責(zé)任法》等法典時(shí)，對這些特指法典居然均不加書名號(hào)；《民法總則》通過后，進(jìn)入中國人大網(wǎng)，諸多介紹《民法總則》的文章特指《民法總則》時(shí)，亦多未加書名號(hào)。

（一）關(guān)于《民法總則》第37條、第196條中所規(guī)定的“三費(fèi)”之用詞的修改意見

《民法總則》第37條規(guī)定：“依法負(fù)擔(dān)被監(jiān)護(hù)人撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)的父母、子女、配偶等，被人民法院撤銷監(jiān)護(hù)人資格后，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行負(fù)擔(dān)的義務(wù)?！钡?96條規(guī)定：“下列請求權(quán)不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定：......（三）請求支付撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)或者扶養(yǎng)費(fèi)......”。修改建議及理由如下：

其一，建議將上述條款中的“撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)”統(tǒng)一修改為一個(gè)用詞，即“供養(yǎng)費(fèi)”。相應(yīng)的，承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)支付義務(wù)的當(dāng)事人，統(tǒng)一稱為“供養(yǎng)人”；被撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、扶養(yǎng)者統(tǒng)一稱為“被供養(yǎng)人”。

理由：如此統(tǒng)一稱謂既能使法典語言簡潔明了，也能避免立法與司法實(shí)踐上的混亂與問題，如在《侵權(quán)責(zé)任法》即將開始實(shí)施的前一天（2010年6月1日），最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉若干問題的通知》（后簡稱“通知”）,在“新法規(guī)速遞”等網(wǎng)上法律資源庫查詢，該通知第4條的內(nèi)容是“人民法院適用侵權(quán)責(zé)任法審理民事糾紛案件，如受害人有被撫養(yǎng)人的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第28條的規(guī)定，將被撫養(yǎng)人生活費(fèi)計(jì)入殘疾賠償金或死亡賠償金”，該規(guī)定將被撫養(yǎng)人、被贍養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人統(tǒng)一以“被撫養(yǎng)人”一詞加以概括。而《最高人民法院公報(bào)》2010年第10期刊載的該“通知”之第4條則用“被扶養(yǎng)人”一詞概括被撫養(yǎng)人、被贍養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人。由于存在上述差異，最高人民法院不斷接到各地來信詢問此事，故又于2014年10月16日于官網(wǎng)特地發(fā)布《對關(guān)于發(fā)生侵權(quán)糾紛后，受害人既有被贍養(yǎng)人，又有被撫養(yǎng)人時(shí)，被贍養(yǎng)人的被扶養(yǎng)人生活費(fèi)是否應(yīng)予支持問題的答復(fù)》，指明應(yīng)以最高人民法院公報(bào)的規(guī)定為準(zhǔn)，實(shí)在是紛擾至極。如在司法實(shí)踐中，發(fā)生侵權(quán)糾紛時(shí)，享有供養(yǎng)費(fèi)用請求權(quán)的受害人既有長輩，也有晚輩乃至平輩時(shí)，該等當(dāng)事人的請求權(quán)究竟該用“贍養(yǎng)費(fèi)請求權(quán)”“撫養(yǎng)費(fèi)請求權(quán)”，還是“扶養(yǎng)費(fèi)請求權(quán)”就頗增困擾。而如果我國立法能采用供養(yǎng)人、被供養(yǎng)人、供養(yǎng)費(fèi)等統(tǒng)一術(shù)語，上述困擾頓時(shí)煙消云散。實(shí)際上，這也是很多國家立法針對此類情形的慣常做法，即并不區(qū)分長輩、晚輩、平輩而使用同一的法律術(shù)語規(guī)范供養(yǎng)關(guān)系中的當(dāng)事人與供養(yǎng)義務(wù)。

其二，建議將第37條規(guī)定中的“應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行負(fù)擔(dān)的義務(wù)”修改為“應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行供養(yǎng)義務(wù)”。

理由：義務(wù)的內(nèi)容更明確具體，以免產(chǎn)生不必要的歧義。

（二）關(guān)于《民法總則》第96條、第100條中遺漏標(biāo)點(diǎn)符號(hào)的修改意見

《民法總則》第96條規(guī)定：“本節(jié)規(guī)定的機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾性自治組織法人，為特別法人”；第100條規(guī)定：“城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織依法取得法人資格。法律、行政法規(guī)對城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。修改建議：上述規(guī)定三次出現(xiàn)“城鎮(zhèn)農(nóng)村”一詞，建議在“城鎮(zhèn)”與“農(nóng)村”之間加上“、”（頓號(hào)）。

理由：上述法條所規(guī)定的“城鎮(zhèn)農(nóng)村”，應(yīng)該是指“城鎮(zhèn)”與“農(nóng)村”兩個(gè)不同性質(zhì)的地域，所以不應(yīng)該用一個(gè)合成性詞匯表達(dá)，而應(yīng)用頓號(hào)隔開。

（三）關(guān)于《民法總則》第171條、第172條用詞不當(dāng)?shù)男薷囊庖?/p>

《民法總則》第171條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，對被代理人不發(fā)生效力。相對人可以催告被代理人自收到通知之日起一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。行為人實(shí)施的行為被追認(rèn)前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。行為人實(shí)施的行為未被追認(rèn)的，善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時(shí)相對人所能獲得的利益……”；第172條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效”。修改建議：用“相關(guān)行為”一詞替代上述規(guī)定中的“代理行為”一詞；用“行為人所稱被代理人”一詞替代“被代理人”一詞。

理由：《民法總則》第171條、第172條是關(guān)于無權(quán)代理的處理，在無權(quán)代理的情形下，所謂代理行為并非真正的代理行為，所謂被代理人并非真正的被代理人，故立法使用上述術(shù)語并不準(zhǔn)確，建議用更準(zhǔn)確的“相關(guān)行為”“行為人所稱被代理人”替代。

（四）關(guān)于《民法總則》第174條相關(guān)用詞可更精煉、準(zhǔn)確的修改意見

《民法總則》第174條規(guī)定：“被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人實(shí)施的代理行為有效：（一）代理人不知道并且不應(yīng)當(dāng)知道被代理人死亡……（四）被代理人死亡前已經(jīng)實(shí)施，為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)代理……”。修改建議及理由如下：

其一，建議將“（一）代理人不知道并且不應(yīng)當(dāng)知道被代理人死亡”修改為：“代理人不知道也無法知道被代理人死亡”。因?yàn)椋安⑶也粦?yīng)當(dāng)知道”讀起來不但不夠精煉流暢，而且“不應(yīng)當(dāng)知道”的判斷標(biāo)準(zhǔn)較為模糊，不如“無法知道”明確客觀。

其二，建議將“（四）被代理人死亡前已經(jīng)實(shí)施，為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)代理”修改為：“（四）被代理人死亡前代理行為已經(jīng)實(shí)施，為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)實(shí)施的”。?此句最后之“的”字不可缺位。因?yàn)楝F(xiàn)內(nèi)容的前一部分的最后動(dòng)詞是“實(shí)施”，后一部分的最后動(dòng)詞是“代理”，前后不一致。

（五）關(guān)于《民法總則》第177條、第178條的兩個(gè)修改意見

《民法總則》第177條規(guī)定：“二人以上依法承擔(dān)按份責(zé)任，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)責(zé)任”；第178條規(guī)定“二人以上依法承擔(dān)連帶責(zé)任的，權(quán)利人有權(quán)請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任……連帶責(zé)任，由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定”。修改建議及理由如下：

其一，刪除上述兩條規(guī)定中的“依法”兩字，因《民法總則》“第八章民事責(zé)任”之第1條也即第176條已明確規(guī)定“民事主體依照法律規(guī)定和當(dāng)事人約定，履行民事義務(wù)，承擔(dān)民事責(zé)任”，故沒有必要在上述條款再疊床架屋添加“依法”兩字。

其二，將“連帶責(zé)任，由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定”改為：“連帶責(zé)任應(yīng)由法律規(guī)定或當(dāng)事人約定”。理由是：現(xiàn)規(guī)定的逗號(hào)使用不當(dāng)；此外，沒有明確體現(xiàn)出連帶責(zé)任只有在法律有特別規(guī)定、當(dāng)事人有特別約定時(shí)才成立的意義。

（六）關(guān)于《民法總則》第195條的文字修改意見

《民法總則》第195條規(guī)定：“有下列情形之一的，訴訟時(shí)效中斷，從中斷、有關(guān)程序終結(jié)時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算……”建議修改為：“有下列情形之一的，訴訟時(shí)效中斷，從中斷事由或有關(guān)程序終結(jié)時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算……”。

理由：上述《民法總則》規(guī)定中的兩處“中斷”均為動(dòng)詞，但第一處用“中斷”這一動(dòng)詞是沒有問題的，但第二次再用“中斷”這一動(dòng)詞則不妥，應(yīng)對應(yīng)前面的“情形之一”而使用“中斷事由”這一名詞。

（七）關(guān)于《民法總則》第205條的修改意見

《民法總則》第205條的內(nèi)容是：“民法所稱的‘以上’‘以下’‘以內(nèi)’‘屆滿’，包括本數(shù)；所稱的‘不滿’‘超過’‘以外’，不包括本數(shù)?！苯ㄗh修改為：“民法所稱的‘以上’‘以下’‘以內(nèi)’‘屆滿’，包括本數(shù)；所稱的‘不滿’‘超過’‘以外’，不包括本數(shù)?！?/p>

理由：根據(jù)漢語語法規(guī)范，并列名詞、術(shù)語或短語之間應(yīng)使用“、”（頓號(hào)），上述規(guī)定不當(dāng)省略了五個(gè)頓號(hào)。

胡雪梅，華東師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，上海海峽兩岸法學(xué)研究中心主任。