信義義務(wù)的法理研究

樓建波++姜雪蓮

摘 要：信義義務(wù)生成于英美法系。我國在移植信托制度時(shí)將信義義務(wù)一起引入進(jìn)來：信托受托人負(fù)有忠實(shí)義務(wù)。而在我國傳統(tǒng)民法的委托代理中受托人、代理人不負(fù)有忠實(shí)義務(wù)。為解決這些問題，日本的債權(quán)法修改以英美法的信義義務(wù)為基礎(chǔ)，提出了在民法中增加，忠實(shí)義務(wù)的提案；與此相對，德國法以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)，學(xué)說和司法實(shí)踐形成了相當(dāng)于英美法信義義務(wù)的規(guī)則。我國雖植入了英美法系的信托制度，從與民法的契合度之角度，誠實(shí)信用原則作為我國信義義務(wù)的法理基礎(chǔ)更為適宜。

關(guān)鍵詞：信義義務(wù)；忠實(shí)義務(wù)；注意義務(wù)；委托代理；董事；公司

中圖分類號(hào)：D913.99 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：0257-5833（2017）01-0092-11

作者簡介：樓建波，北京大學(xué)法學(xué)院副教授；姜雪蓮，北京理工大學(xué)法學(xué)院講師 （北京 100081）

一、問題的提出

何為信義義務(wù)（Fiduciary Duty），并沒有完整的定義1。這是因?yàn)樾帕x關(guān)系（Fiduciary Relationship）的種類繁多，無法給出概括性的定義。正如DeMott所言“信義關(guān)系是英美法中最難以捉摸的概念之一”2。在英美法系國家，信義關(guān)系發(fā)展至今除了信托關(guān)系，公司董事、代理人以及合伙人四種典型的信義關(guān)系外，監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人、遺囑執(zhí)行人或遺產(chǎn)管理人與遺產(chǎn)受益人、律師與客戶、破產(chǎn)清算人與債權(quán)人、銀行與客戶等已被確認(rèn)為信義關(guān)系，并且處于不斷擴(kuò)張狀態(tài)3，由契約關(guān)系向信義關(guān)系邁進(jìn)4。信義關(guān)系中受信人所負(fù)的義務(wù)被稱之為信義義務(wù)，忠實(shí)義務(wù)（duty of loyalty）是區(qū)分信義義務(wù)與否的重要標(biāo)志5：包括了禁止自我交易、競業(yè)禁止、利益沖突、利益歸入等內(nèi)容。大陸法系的很多國家與地區(qū)（日、韓、中國，臺(tái)灣地區(qū)等）在植入信托制度時(shí)，一并植入了忠實(shí)義務(wù)，然而，在傳統(tǒng)民法領(lǐng)域中比如委托代理關(guān)系，卻只規(guī)定了代理人或受托人作為善良管理人的注意義務(wù)（以下稱善管義務(wù)）。同樣，我國在《信托法》和《公司法》中，規(guī)定了受托人、董事以及高級(jí)管理人員的忠實(shí)義務(wù)，而在傳統(tǒng)民法的委托代理關(guān)系中卻未涉及。由此，如委托理財(cái)合同被認(rèn)定為信托關(guān)系還是委托代理關(guān)系，受托人的義務(wù)、責(zé)任（損害賠償與利益歸入）完全不同的。為了與《信托法》、《公司法》保持一致，民法中是否需要設(shè)置忠實(shí)義務(wù)，其法律基礎(chǔ)的探討，尤其在《民法典》編撰之際，更具有研究意義。日本債權(quán)法修改法制審議會(huì)提出了在委托關(guān)系中課以受托人忠實(shí)義務(wù)的議案，探討委托人代理關(guān)系的受托人、代理人是否承擔(dān)與信托受托人同樣的忠實(shí)義務(wù)。相反，同為大陸法系的德國雖不存在成文的信托法，但在公司法等領(lǐng)域，也設(shè)置了相當(dāng)于英美法忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)容。

本論文的目的是探討、分析同是大陸法系國家日本以及德國對忠實(shí)義務(wù)的研究，充分理解民法、商法中信義義務(wù)規(guī)制的現(xiàn)狀，以資為我國在制定民法典時(shí)對信義義務(wù)的規(guī)制提供探討的素材。

二、日本法中的信義義務(wù)

（一）日本債權(quán)法修改對忠實(shí)義務(wù)的探討

日本法制審議會(huì)民法債權(quán)法部會(huì)的第17次會(huì)議資料中提出在委托關(guān)系中對受托人設(shè)置忠實(shí)義務(wù)的議案，傳統(tǒng)民法委托制度中是否引入忠實(shí)義務(wù)成為探討的焦點(diǎn)。支持與反對兩個(gè)陣營都闡述了理由1，反對引入忠實(shí)義務(wù)的觀點(diǎn)認(rèn)為，忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)涵、外延不夠明晰、確定，學(xué)者理解與闡釋見仁見智，并且與最高法院的判決2相悖，不具有整合性。另外，是從忠實(shí)義務(wù)功能方面的探討，對于被委托的法律行為需要做出高度判斷的受托人（律師等）暫且不說，對于不需要高度判斷的準(zhǔn)委托關(guān)系的受托人課以忠實(shí)義務(wù)，會(huì)加重受托人的負(fù)擔(dān)，對受托人的判斷要求較低的準(zhǔn)委托關(guān)系比如醫(yī)生等，受托人承擔(dān)善管義務(wù)足以解決問題，不會(huì)出現(xiàn)忠實(shí)義務(wù)的問題。再者，對于委托關(guān)系，很多情形下委托方比較強(qiáng)勢，如果在這種情形引入忠實(shí)義務(wù)，會(huì)加劇弱化受托事務(wù)的受托人的地位，有失適宜。支持引入忠實(shí)義務(wù)的觀點(diǎn)認(rèn)為，善管義務(wù)內(nèi)涵頗為抽象，難于把握具體內(nèi)涵，而忠實(shí)義務(wù)的引入可以使義務(wù)的內(nèi)容更加明確；從善管義務(wù)中引申出禁止競業(yè)義務(wù)和禁止利益沖突義務(wù)較有難度，需要引入忠實(shí)義務(wù)的概念。另外，忠實(shí)義務(wù)的功能、實(shí)質(zhì)意義在于承認(rèn)利益歸入以及禁令的救濟(jì)效果，與只能產(chǎn)生損害賠償?shù)纳乒芰x務(wù)兩者在救濟(jì)上存在質(zhì)的差異。經(jīng)過正反兩方的討論，平成23年（2011年）4月12日的論點(diǎn)整理中，介紹了正反兩方的觀點(diǎn)后，整理出“對于明文設(shè)置忠實(shí)義務(wù)的觀點(diǎn)是否妥當(dāng)，與善管義務(wù)之間的關(guān)系，與其他法令規(guī)定的忠實(shí)義務(wù)之間的關(guān)系，減免忠實(shí)義務(wù)特別約定的效力等給予關(guān)注，應(yīng)作更深一步的探討”3，繼以探討而未作定論。

（二）有關(guān)忠實(shí)義務(wù)的爭論

對上述忠實(shí)義務(wù)的爭論可以整理歸納為以下幾點(diǎn)：

1. 忠實(shí)義務(wù)的涵義、內(nèi)容明確與否的問題。日本《信托法》中規(guī)定了受托人的忠實(shí)義務(wù)（《信托法》第30條），而不存在對該涵義、內(nèi)容的界定，其內(nèi)容的具體化有待以后的判例、學(xué)說的發(fā)展。美國信托法重述界定了忠實(shí)義務(wù)，是受托人只為了受益人的利益，不能為自己、第三人的利益行事的義務(wù)（美國第2次《信托法重述》第170條），日本的信托法學(xué)說中，一般對忠實(shí)義務(wù)的理解與英美法是相同的4。以這樣的忠實(shí)義務(wù)為前提，作為該內(nèi)容的具體化，《信托法》第31條規(guī)定了禁止受托人與受益人的利益沖突行為，第32條規(guī)定了受托人的競合行為。在信托關(guān)系以外的委托關(guān)系中，如規(guī)定這些內(nèi)容的忠實(shí)義務(wù)，反對者所擔(dān)心的無非是以下的內(nèi)容，即：暫不說作為忠實(shí)義務(wù)具體內(nèi)容的利益沖突與競合義務(wù)，除此之外忠實(shí)義務(wù)還包括哪些內(nèi)容，這些內(nèi)容是否是善管義務(wù)不能覆蓋的義務(wù)。此問題與即將闡述的忠實(shí)義務(wù)與善管義務(wù)的關(guān)系緊密相連。

2.忠實(shí)義務(wù)與善管義務(wù)兩者的異同。對于這個(gè)問題，日本昭和45年大法庭的判決，對于公司董事的忠實(shí)義務(wù)，認(rèn)為與善管義務(wù)是同質(zhì)的義務(wù)，致使善管義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)的差異變得模糊不清。另外，認(rèn)為善管義務(wù)是什么都可以處理的義務(wù)，因?yàn)榇嬖趯ι乒芰x務(wù)這種擴(kuò)張的理解，使得善管義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)之間的關(guān)系更加錯(cuò)綜中復(fù)雜。但是，如嗣后所述，與日本同樣存在善管義務(wù)（Sorgfaltspflicht）概念的德國法（德國《民法》第276條使用了“社會(huì)生活上必要的注意（Solgfalt）”的表述，與第277條“對管理自己事務(wù)的注意”相對應(yīng)），并沒有認(rèn)為善管義務(wù)可以覆蓋所有內(nèi)容1，一般認(rèn)為注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)（德國法上使用誠實(shí)義務(wù)之概念）有著不同的內(nèi)容、不同的適用范圍。為何會(huì)存在這樣的差異，比較德國法上的理論爭議，對于加深日本法的理解也有重要的意義。

3.忠實(shí)義務(wù)的法律效果。違反忠實(shí)義務(wù)承認(rèn)利益歸入和禁令的救濟(jì)方式，也有學(xué)者指出這一點(diǎn)與善管義務(wù)不同，但是沒有充分對其進(jìn)行論證。德國法上也不能說對該問題有過充分的探討。然而，正是利益歸入和禁令的救濟(jì)方式對于探討區(qū)別善管義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)，具有重要意義。

三、德國法中的誠實(shí)義務(wù)

（一）德國法中的誠實(shí)義務(wù)（忠實(shí)義務(wù)）的概述

德國法也承認(rèn)“信托法理”，該歷史較悠久2，但至少至今為止，主要是在財(cái)產(chǎn)法的層面進(jìn)行的探討，不是著眼于從負(fù)有忠實(shí)義務(wù)的受托人的義務(wù)、責(zé)任層面的探討3。德國與日本不同，德國沒有如日本的成文信托法，不能依據(jù)信托法中的條文探討忠實(shí)義務(wù)，在德國法框架下如要探討忠實(shí)義務(wù)，也只能從民法、商法等一般法入手。這比在日本法框架下探討忠實(shí)義務(wù)的嚴(yán)峻程度有過而無不及，在這種狀況下德國法中是否存在忠實(shí)義務(wù)的探討，其理由依據(jù)是什么，賦予其何種內(nèi)容，是具有何種內(nèi)涵的概念等4，將在嗣后闡述，首先介紹德國法中探討忠實(shí)義務(wù)的狀況。德國法中，在公司法以及民法的部分領(lǐng)域（屬于委托的一種類型的中介契約），以誠實(shí)信用原則為依據(jù)承認(rèn)了誠實(shí)義務(wù)（Treuepflicht），其內(nèi)涵相當(dāng)于英美法中的忠實(shí)義務(wù)。對于誠實(shí)義務(wù)的內(nèi)涵，德國法與美國法的一般觀點(diǎn)相同，認(rèn)為誠實(shí)義務(wù)區(qū)別于注意義務(wù)（Sorgfaltspflicht）?；谶@種誠實(shí)義務(wù)，或以其為依據(jù)的具體的法律規(guī)定（比如德國《注釋會(huì)社法》第88條、93條等的規(guī)定），處理美國法上以忠實(shí)義務(wù)或信義義務(wù)5處理的問題，即：禁止利益沖突問題以及禁止競業(yè)義務(wù)。德國法中也有學(xué)說探討誠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)的問題，如嗣后所述，誠實(shí)義務(wù)原則上是由誠實(shí)信用原則引申出來的義務(wù)6，該理論，不認(rèn)為存在注意義務(wù)的概念就不需要忠實(shí)義務(wù)的概念。

德國法中有關(guān)誠實(shí)義務(wù)的問題有兩個(gè)，第一，誠實(shí)義務(wù)的適用范圍問題。該問題可分為兩個(gè)具體問題，（1）誠實(shí)義務(wù)適用于何種契約當(dāng)事人之間。買賣合同的當(dāng)事人之間是否負(fù)有誠實(shí)義務(wù)尚不明確，在哪些合同當(dāng)事人之間負(fù)有誠實(shí)義務(wù)的問題，可以說是誠實(shí)義務(wù)的根本問題。（2）如果存在可以承認(rèn)誠實(shí)義務(wù)的實(shí)質(zhì)性關(guān)系，在哪個(gè)范圍內(nèi)可以超越合同關(guān)系適用誠實(shí)義務(wù)的問題。這是誠實(shí)義務(wù)基于誠實(shí)信用原則的法理問題1。誠實(shí)信用原則原本是債務(wù)履行中的原則，原則上只適用于債權(quán)債務(wù)關(guān)系。不存在合同關(guān)系的當(dāng)事人之間，比如公司的控股股東和少數(shù)股東之間的關(guān)系，在德國一般認(rèn)為適用誠實(shí)信用原則是較為困難的，因此，以誠實(shí)信用原則為依據(jù)的誠實(shí)義務(wù)，要適用這種情形需要一定的法律技術(shù)。學(xué)說一方面努力擴(kuò)大誠實(shí)信用原則的適用范圍，一方面努力發(fā)展獨(dú)立于誠實(shí)信用原則的誠實(shí)義務(wù)2。如此，在沒有合同關(guān)系的當(dāng)事人之間也傾向于肯定誠實(shí)義務(wù)。第二，違反誠實(shí)義務(wù)的法律效果。課以誠實(shí)義務(wù)之人（比如公司的董事），實(shí)施了利益沖突行為，對承擔(dān)損害賠償責(zé)任不存在爭議，而除此之外尚存在哪些救濟(jì)方式是問題之所在。誠實(shí)義務(wù)的目的是抑制利益沖突行為，違反利益沖突行為是否可以請求禁令，因違反誠實(shí)義務(wù)所獲得的利益，是否可以承認(rèn)利益歸入的救濟(jì)方式。

（二）德國《民法》第241條第2款的配慮義務(wù)和誠實(shí)義務(wù)

德國《民法》實(shí)施后的1902年由Hermann Staub提出了民法典的“法的漏洞”，即：德國《民法》中只規(guī)定了履行不能和遲延履行的債務(wù)不履行類型，但是，除此以外尚有違反合同上的義務(wù)給對方帶來損害的情形。Hermann Staub將其稱之為“積極的合同侵害（positive Vertragsverletztung）”，認(rèn)為應(yīng)該作為債務(wù)不履行來處理3。以此為契機(jī)，開始分析不能直接歸咎于履行不能或履行遲延的各種義務(wù)，展開了對附隨義務(wù)（Nebenpflicht）、保護(hù)義務(wù)（Schutzpflicht）、配慮義務(wù)（Fürsorgepflicht）4，信息提供義務(wù)（Aufkl?rungspflicht）的探討。比如，雇主應(yīng)該考慮勞動(dòng)者的安全，對職場的安全負(fù)有配慮義務(wù)；出售金融商品的經(jīng)營者必須對金融商品向投資者提供信息的義務(wù)等。學(xué)說多認(rèn)為除了給付義務(wù)外還存在一些附隨義務(wù)，在違反該義務(wù)時(shí)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，在這一點(diǎn)上亦達(dá)成了共識(shí)。而對這些義務(wù)概念的差異以及相互之間的關(guān)系，學(xué)說處于混亂狀態(tài)。

在這種情況下，值2002年德國債權(quán)法現(xiàn)代化之際，整理了各種類型的付隨義務(wù)，嘗試對其條文化，最終形成了現(xiàn)行《民法》第241條的第2款5。該條的第1款設(shè)定了“債務(wù)人的給付義務(wù)”，第2款規(guī)定了根據(jù)債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容，對債務(wù)關(guān)系的各當(dāng)事人課以考慮對方當(dāng)事人的權(quán)利、法益以及其他利益的義務(wù)6。條文中使用了“考慮（他人）的義務(wù)”，即配慮義務(wù)，一般認(rèn)為這是至今為止學(xué)說所主張的附隨義務(wù)、存在多種表述形式的各種義務(wù)，本論文以下在使用配慮義務(wù)時(shí)，其涵義是包含了各種附隨義務(wù)的寬泛概念。配慮義務(wù)條文化的意義，是將依據(jù)誠實(shí)信用原則的判例、學(xué)說所創(chuàng)設(shè)的各種附隨義務(wù)條文化，并非另辟新境將附隨義務(wù)、配慮義務(wù)的依據(jù)歸于誠實(shí)信用原則之外的內(nèi)容。該義務(wù)的依據(jù)依舊是誠實(shí)信用原則。雖然各學(xué)說對該問題的理解存在一些差異，但是，對各種配慮義務(wù)的形成與發(fā)展都認(rèn)為是以第242條的誠實(shí)信用原則為依據(jù)，并非第241條第2款。

對于配慮義務(wù)的涵義，在Hermann Staub的注釋書中7，與第1款的給付義務(wù)相比較，為了保護(hù)與給付利益不相關(guān)的、債權(quán)債務(wù)相對人的全部利益（合同相對人的財(cái)產(chǎn)、人身以及其他利益）而課以一方當(dāng)事人的義務(wù)。另外，因配慮義務(wù)中包含了形形色色的具體義務(wù)，需要對其進(jìn)行分類。分類如下：首先，提供信息的義務(wù)和保護(hù)義務(wù)、配慮義務(wù)是其主要類型1。除此之外，與給付不相關(guān)的從某種意義上說屬于獨(dú)立的誠實(shí)義務(wù)，也界定在配慮義務(wù)之下2。雖然，引申出禁止競業(yè)義務(wù)的誠實(shí)義務(wù)，與以保護(hù)當(dāng)事人的全部利益為目的的保護(hù)義務(wù)存在不同，是否應(yīng)該將其放在第241條第2款的配慮義務(wù)中尚存疑問。某些學(xué)說甚至主張應(yīng)該依據(jù)第242條的誠實(shí)信用原則引申出該義務(wù)3。但是，Olzen認(rèn)為從第242條引申出來的應(yīng)該是與債務(wù)履行相關(guān)的義務(wù)，對于與債務(wù)的履行（給付）無關(guān)的附隨義務(wù)，在新設(shè)了第242條第2款之后，應(yīng)該界定在該條款之下，與給付無關(guān)的，某種意義上可以說是獨(dú)立的誠實(shí)義務(wù)應(yīng)該作為第241條第2款配慮義務(wù)的一種類型來看待。到底應(yīng)界定為第242條第2款衍生的義務(wù)抑或是第242條衍生的義務(wù)，關(guān)乎誠實(shí)信用原則的類型論、附隨義務(wù)論的整體問題，超出本人的能力范圍，本論文對這兩者的差異不做深入探討。對于該問題只停留在以下程度的理解：誠實(shí)義務(wù)原則上是以誠實(shí)信用原則為依據(jù)，在新設(shè)了第241條第2款之后有學(xué)者主張以該條為依據(jù)。

若如此給誠實(shí)義務(wù)定位，可引申出禁止競業(yè)行為（Wettbewerbsverbot）、保守秘密行為（Geheimhaltungspflicht）以及禁止利益沖突行為。除此外，也會(huì)出現(xiàn)濫用權(quán)限的行為（但結(jié)論是濫用權(quán)限的行為不是誠實(shí)義務(wù)要解決的問題）。在公司法中公司與董事的關(guān)系、多數(shù)持股股東與少數(shù)持股股東的關(guān)系等領(lǐng)域?qū)υ搯栴}的探討較多。在民法中，在中介契約中中介人的義務(wù)、雇傭契約中勞動(dòng)者的競業(yè)禁止義務(wù)等領(lǐng)域中也進(jìn)行了探討。但是，公司法領(lǐng)域的誠實(shí)義務(wù)，根據(jù)公司法的條文逐漸向獨(dú)立的方向發(fā)展，而民法中至今為止所承認(rèn)的誠實(shí)義務(wù)，被限定在特殊領(lǐng)域，縱橫整體，重新探討誠實(shí)義務(wù)的依據(jù)、適用范圍、違反該義務(wù)的法律效果，也是德國法應(yīng)予探討的重要問題。

（三）誠實(shí)義務(wù)的具體適用

1.公司法中的誠實(shí)義務(wù)

（1）董事的誠實(shí)義務(wù)以及義務(wù)類型

公司的董事對公司負(fù)有義務(wù)，德國《股份公司法》第93條規(guī)定了一般的注意義務(wù)。第88條規(guī)定了禁止競業(yè)義務(wù)、第89條規(guī)定了董事借貸的限制。可以說第88條、89條規(guī)定了具體的禁止利益沖突行為。第93條規(guī)定“董事在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，必須以通常所有的且誠實(shí)的執(zhí)行者所具有的注意來實(shí)施該行為”。該條文使用了注意之表述，有學(xué)說認(rèn)為該表述包含了狹義的注意義務(wù)和誠實(shí)義務(wù)兩個(gè)內(nèi)容4 。Hopt認(rèn)為注意義務(wù)是以德國《民法》第276條的“社會(huì)上的注意”為依據(jù)，該條規(guī)定了債務(wù)人對債權(quán)人的責(zé)任以過失責(zé)任為原則（同條第1款、2款）。違反“社會(huì)生活上的注意”被界定為過失。后者的誠實(shí)義務(wù)是以德國《民法》第242條的誠實(shí)信用原則而為依據(jù)，超出民法上誠實(shí)信用原則適用的范圍，成為公司法上獨(dú)立的義務(wù)。公司法上的誠實(shí)義務(wù)有其獨(dú)特的發(fā)展，現(xiàn)在可以說注意義務(wù)與誠實(shí)義務(wù)與美國法上的duty of care和duty of loyalty的內(nèi)涵相當(dāng)。

公司的董事承擔(dān)誠實(shí)義務(wù)是因?yàn)楣芾硭耍ü荆┴?cái)產(chǎn)。這一點(diǎn)不同于對等當(dāng)事人之間的義務(wù)，具有課以誠實(shí)義務(wù)的依據(jù)5。對該義務(wù)的依據(jù)，觀點(diǎn)各異。Hopt認(rèn)為該義務(wù)即便在董事的就職契約中沒有明確約定也依舊存在。但是，與其說是法定的義務(wù)，不如說是伴隨著董事就職契約同在的誠實(shí)信用原則或配慮義務(wù)而產(chǎn)生的義務(wù)。與此相對，將該義務(wù)單純地認(rèn)為是在公司等組織中具有一定地位之人（管理公司財(cái)產(chǎn)的董事）的義務(wù)。也有的學(xué)者主張以公司法上的義務(wù)以及董事就任契約為依據(jù)1。對董事誠實(shí)義務(wù)的理論依據(jù)可以說是仁者見仁智者見智2。對誠實(shí)義務(wù)的涵義、內(nèi)容，Hope認(rèn)為誠實(shí)義務(wù)的核心思想就是“對公司的忠實(shí)性”3。此處映射出美國法忠實(shí)義務(wù)內(nèi)容的影響。

（2）違反誠實(shí)義務(wù)的法律效果

違反誠實(shí)義務(wù)的法律效果，其一是損害賠償?！豆煞莨痉ā返?3條第2款規(guī)定了違反義務(wù)的法律效果是損害賠償。公司法的專家對違反《股份公司法》第93條的賠償還停留在傳統(tǒng)的差額說之損害賠償4。如作為違反第93條的義務(wù)來探討內(nèi)部交易、公司機(jī)會(huì)，對利益歸入責(zé)任的需求將會(huì)更強(qiáng)烈?！豆煞莨痉ā返?8條規(guī)定了禁止競業(yè)的義務(wù)類型，違反該義務(wù)的法律效果是，公司可以請求損害賠償（第88條第2款），替代損害賠償還可以行使介入權(quán)（第88條第2款后段）。此時(shí)的損害賠償，公司法的專家們認(rèn)為與第93條第2款的情形一樣，可以追究一般的損害賠償責(zé)任，又因規(guī)定了介入權(quán)，公司可以將因競業(yè)行為所獲得的利益歸入自己所有。從這層意思上說，是承認(rèn)了利益歸入責(zé)任5。以違反誠實(shí)義務(wù)為依據(jù)承認(rèn)利益歸入責(zé)任的近期學(xué)說，在違反第88條競業(yè)行為時(shí)從正面肯定了利益歸入責(zé)任6。

違反誠實(shí)義務(wù)的第二個(gè)效果是禁令?？梢哉埱蠼畹那樾我话阏J(rèn)為是違反第88條禁止競業(yè)行為的情形。即：并非承認(rèn)禁令適用于違反誠實(shí)義務(wù)的所有情形（比如違反第93條）。即便違反第88條承認(rèn)禁令的救濟(jì)方式，也并非是第88條明文規(guī)定的法律效果。因此，需要探討為何在違反第88條的競業(yè)義務(wù)時(shí)承認(rèn)禁令的法律效果。承認(rèn)禁令的學(xué)者一般認(rèn)為其依據(jù)是誠實(shí)義務(wù)，董事實(shí)施了不誠實(shí)的行為7。并且，不需要違反義務(wù)時(shí)存在過失。此時(shí)的禁令既不同于物權(quán)請求權(quán)也不同于侵權(quán)行為。是基于違反誠實(shí)義務(wù)中的競業(yè)行為引申出了禁令的法律效果。但是，對于原本條文中沒有規(guī)定禁令的適用持消極態(tài)度的較多8。

違反誠實(shí)義務(wù)的第三個(gè)效果是，該違反形態(tài)是董事與公司進(jìn)行交易的，該交易行為無效。對于這種公司、董事間的交易，如前文所述，《股份公司法》第93條對此沒有規(guī)定，依據(jù)第112條賦予檢查委員會(huì)代表權(quán)，代表董事作為公司的一般交易的公司、董事間的交易，為無效的交易。

綜上所述，從德國公司法公司治理的角度出發(fā)，規(guī)定了與美國法相近的規(guī)定，認(rèn)為董事的義務(wù)由注意義務(wù)與配慮義務(wù)兩個(gè)內(nèi)容構(gòu)成，卻賦予誠實(shí)義務(wù)獨(dú)立的涵義。以誠實(shí)義務(wù)為依據(jù)提煉出違反董事誠實(shí)義務(wù)的類型，雖有第88條禁止競業(yè)行為的規(guī)定，但其依據(jù)是誠實(shí)義務(wù)，承認(rèn)了利益歸入、禁令等法律效果。作為這些救濟(jì)的正當(dāng)依據(jù)使用了誠實(shí)義務(wù)。

（3）誠實(shí)義務(wù)的依據(jù)

誠實(shí)義務(wù)并沒有在公司法的條文中明文規(guī)定，即便董事的種種義務(wù)都以誠實(shí)義務(wù)來說明，而該誠實(shí)義務(wù)本身又是由何而來，對其理論闡述說明是問題之所在。因誠實(shí)義務(wù)已經(jīng)在公司法的學(xué)說、判例中固定下來，現(xiàn)在探討該依據(jù)問題的論述甚少，可以分為以下幾種：依據(jù)民法誠實(shí)信用原則說；以組織法的一般原則為依據(jù)說；以德國《民法》第241條第2款的配慮義務(wù)為依據(jù)說。董事承擔(dān)的誠實(shí)義務(wù)，在公司等組織法中，以董事為他人管理財(cái)產(chǎn)之法律關(guān)系進(jìn)行說明，有時(shí)使用公司法上的誠實(shí)義務(wù)。目的在于強(qiáng)調(diào)誠實(shí)義務(wù)的獨(dú)立依據(jù)區(qū)別于民法的誠實(shí)信用原則。公司法上的誠實(shí)義務(wù)，如前所述，或以公司法的條文為依據(jù)，或以公司與董事的任職契約為依據(jù)，或基于誠實(shí)信用原則。不能判斷究竟是基于哪種觀點(diǎn)，不過可以推測基于誠實(shí)信用原則的學(xué)說為多數(shù)。

2.雇傭合同中被使用人的誠實(shí)義務(wù)

（1）被使用人所負(fù)誠實(shí)義務(wù)的內(nèi)涵

被使用人、勞動(dòng)者應(yīng)對使用人、雇傭者在提供勞務(wù)服務(wù)時(shí)承擔(dān)誠實(shí)義務(wù)1。該誠實(shí)義務(wù)的依據(jù)一般認(rèn)為是《民法》第242條的誠實(shí)信用原則，新設(shè)了第241條第2款之后，根據(jù)該條認(rèn)為債務(wù)人負(fù)有作為附隨義務(wù)的配慮義務(wù)，被使用人的誠實(shí)義務(wù)，也可以作為該條的配慮義務(wù)對其定性2。

雇傭合同中使用者與被使用人（勞動(dòng)者）雙方除了給付義務(wù)之外還有很多附隨義務(wù)、配慮義務(wù)。使用者的附隨義務(wù)、配慮義務(wù)的內(nèi)涵是安全配慮義務(wù)。勞動(dòng)者附隨義務(wù)的內(nèi)涵是對其他同事勞動(dòng)者的配慮義務(wù)；因工作受領(lǐng)之物交付使用人的義務(wù)；基于誠實(shí)義務(wù)的諸義務(wù)。

由誠實(shí)義務(wù)衍生的勞動(dòng)者的具體義務(wù)有確保使用人利益、預(yù)防使用人發(fā)生損害、保守使用人的營業(yè)秘密、禁止競業(yè)等義務(wù)3?；緞趧?dòng)者負(fù)有這些義務(wù)，具體在哪些條件下構(gòu)成義務(wù)違反，尚存諸多問題。對于守密義務(wù)，勞動(dòng)者內(nèi)部告發(fā)使用人看似與該義務(wù)相抵觸，但該問題的癥結(jié)是法律應(yīng)如何處理使用人的違反行為。對于禁止競業(yè)行為，勞動(dòng)者在工作之余為了個(gè)人目的經(jīng)營屬于個(gè)人的自由問題，因此只能將與使用人的業(yè)務(wù)相競業(yè)的行為作為禁止競業(yè)行為的對象。

違反誠實(shí)義務(wù)的行為，或產(chǎn)生損害賠償，或構(gòu)成解雇事由。因誠實(shí)義務(wù)是預(yù)防性義務(wù)，違反誠實(shí)義務(wù)不以使用人產(chǎn)生實(shí)際損害為要件。沒有損害，是不能請求損害賠償?shù)?，而可以違反誠實(shí)義務(wù)為由解雇勞動(dòng)者4。對于特定的范圍、特定事項(xiàng)賦予代理權(quán)的商業(yè)使用人，《商法》第6條明文規(guī)定不得以自己或第三人的計(jì)算經(jīng)營使用人的業(yè)務(wù)。這是由誠實(shí)義務(wù)立法而具體化的內(nèi)容。商業(yè)使用人違反禁止競業(yè)義務(wù)實(shí)施競業(yè)行為的，使用人除了可以請求損害賠償之外，也可以將商業(yè)使用人的行為視為自己的行為行使介入權(quán)（《商法》第61條），與公司董事的禁止競業(yè)行為相同。

（2）對誠實(shí)義務(wù)的批判

通說肯定勞動(dòng)者負(fù)有誠實(shí)義務(wù)，但是也存在反對課以勞動(dòng)者誠實(shí)義務(wù)的立場5 。Kempf認(rèn)為勞動(dòng)法中的誠實(shí)義務(wù)，采用的是對勞動(dòng)者的配慮為內(nèi)容的配慮義務(wù)，而勞動(dòng)者是以對使用人的忠誠為內(nèi)容的誠實(shí)義務(wù)。這是1930年代具有代表性的Nikisch勞動(dòng)法教材的立場6。Nikisch認(rèn)為，這種人的共同體團(tuán)體，超越了單純的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因此，這種關(guān)系引申出來的勞動(dòng)法上的誠實(shí)義務(wù)不能用誠實(shí)信用原則來說明。基于種種歷史背景，現(xiàn)在勞動(dòng)法學(xué)放棄使用誠實(shí)義務(wù)而使用勞動(dòng)者的義務(wù)進(jìn)行說明7。該學(xué)說認(rèn)為，勞動(dòng)者提供勞務(wù)義務(wù)之外，作為附隨義務(wù)還負(fù)有守密義務(wù)、禁止競業(yè)義務(wù)，但是，該依據(jù)不是誠實(shí)義務(wù)，而是單純從附隨義務(wù)的角度得出的結(jié)論。即，所謂的附隨義務(wù)，即使在勞動(dòng)合同中沒有明確約定，使用人、勞動(dòng)者之間經(jīng)過充分探討也一定會(huì)達(dá)成合意。批判誠實(shí)義務(wù)說是從附隨義務(wù)的角度闡釋守密義務(wù)、禁止競業(yè)義務(wù)的。

英美法中，傳統(tǒng)上不視勞動(dòng)者為受信人不承擔(dān)信義義務(wù)。但是，最近在英國和加拿大，甚至在美國有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為使用人、勞動(dòng)者之間的關(guān)系是信義關(guān)系，勞動(dòng)者對使用人承擔(dān)信義義務(wù)1。這些議論從勞動(dòng)者沒有被賦予裁量權(quán)不承擔(dān)信義義務(wù)為基本出發(fā)點(diǎn)，只是在諸多的勞動(dòng)形態(tài)中有些情形會(huì)賦予勞動(dòng)者裁量權(quán)，這種情形勞動(dòng)者被視為受信人負(fù)有信義義務(wù)。因此，不同于基于勞動(dòng)者要服從使用人的指揮命令為基礎(chǔ)，而是囿于該附屬關(guān)系的勞動(dòng)者必須為了使用人的利益行動(dòng)的觀點(diǎn)（德國法上的誠實(shí)義務(wù)）。由此可以窺探出英美法與德國法之間理論基礎(chǔ)的差異。

3.代理

（1）對自我交易中代理權(quán)的限制

德國《民法》第181條規(guī)定禁止代理人的自我交易和雙方代理。自我契約是作為本人A的代理人B與自我B的交易，雙方代理即B是本人A的代理人又是第三人C的代理人。德國法作為這兩種交易的上位概念使用了自我交易之表述。屬于這種情形的交易代理人的行為作為無權(quán)代理歸于無效，并非單純無效，與日本法一樣，如本人追認(rèn)，溯及代理行為時(shí)有效。禁止自我交易以避免本人與代理人發(fā)生利害沖突的可能性、避免利益沖突2。但是，第181條在形式上只禁止自我契約與雙方代理，并非規(guī)制實(shí)質(zhì)上的利益沖突。對于形式上的規(guī)制，問題有二：一是，對形式規(guī)制外的實(shí)質(zhì)利益沖突行為規(guī)制的漏洞（規(guī)制不全面）；二是，形式上的規(guī)制，將不存在實(shí)質(zhì)利益沖突的行為包含在內(nèi)，其代理權(quán)也被否定（過于規(guī)制）。

（2）對利益沖突行為的處理

本人和代理人之間在不存在自我契約或雙方代理，但存在實(shí)質(zhì)利益沖突的，判例、學(xué)說類推第181條的規(guī)定處理該問題。3但是，實(shí)踐中并非創(chuàng)設(shè)禁止利益沖突的一般原則或誠實(shí)義務(wù)，由一般原則引申出擴(kuò)張適用第181條的理論依據(jù)。因此，規(guī)制實(shí)質(zhì)利益沖突的范圍較窄。利益沖突的概念有時(shí)在說明第181條時(shí)會(huì)使用，但是第181條的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)的是從預(yù)防之角度的形式標(biāo)準(zhǔn)，并非是規(guī)制實(shí)質(zhì)利益沖突的規(guī)定4?；谶@種理解，類推適用第181條的范圍較窄，只在以下幾種情形類推適用第181條的規(guī)定使代理行為無效。比如，抵押權(quán)設(shè)定人代理抵押權(quán)人，單獨(dú)申請放棄抵押權(quán)登記的行為等，作為類自我交易的行為而無效。另外，本人A與代理人B的自我契約中，代理本人A的代理人B選任了復(fù)代理人B，該復(fù)代理人C與代理人本人B簽訂的契約行為實(shí)質(zhì)上與自我契約相同而被禁止。但是，本人A的代理人B與代理人親屬C以及其他代理人的利害關(guān)系人簽訂的契約，合同相對人是第三人，不能類推適用第181條的規(guī)定。另外，屬于濫用代理權(quán)的情形（比如，賦予代理人為了本人籌措資金，初始就為自己的利益從第三人處以本人的名義進(jìn)行借款的），屬于本人與代理人的利益沖突行為，但不同于自我交易行為，不能類推不適用第181條的規(guī)定。濫用代理權(quán)的問題一般由誠實(shí)信用原則來處理。

（3）濫用代理權(quán)

德國《民法》典沒有設(shè)置濫用代理權(quán)的規(guī)定。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，濫用代理權(quán)屬于代理權(quán)范圍內(nèi)的行為，在本人和代理人的內(nèi)部關(guān)系上存在違反義務(wù)的情形，不屬于無權(quán)代理，適用誠實(shí)信用原則，根據(jù)相對人知道濫用代理權(quán)，或明顯應(yīng)該知道的，相對人不能主張合同無效1。這主要是關(guān)注本人與交易相對人的利益沖突。即：濫用代理權(quán)的情形，合同的相對人期待合同有效，本人若以濫用代理權(quán)為由主張否定代理行為、合同的成立，本人和第三人之間就產(chǎn)生了利益沖突。對兩者的利益進(jìn)行調(diào)整，當(dāng)相對人不知道濫用代理權(quán)的，原則上合同有效；相對人知道濫用代理權(quán)的，相對人主張代理行為有效、合同成立有悖誠實(shí)信用原則應(yīng)受到限制。在這種情形下使用的誠實(shí)信用原則，目的在于調(diào)節(jié)本人與第三人之間的利益，并非是代理人對本人的誠實(shí)義務(wù)問題。代理人違反該義務(wù)的，其責(zé)任的產(chǎn)生只需以一般的義務(wù)違反為依據(jù)，不必以誠實(shí)信用原則或誠實(shí)義務(wù)為依據(jù)。

如上所述，一般來說德國就代理問題沒有從代理人的誠實(shí)義務(wù)的角度進(jìn)行探討。但是，最近作為利益沖突的規(guī)制，發(fā)表了以實(shí)質(zhì)利益沖突概念為基調(diào)限制代理權(quán)的論文。這種觀點(diǎn)是受到了從利益沖突角度規(guī)制的《歐洲合同法原則》的影響2。

4.委托、中介

（1）無償?shù)奈泻贤?/p>

德國《民法》中規(guī)定的委托原則上是無償?shù)暮贤虼?，在?jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)使用無償合同的較少，為了他人的利益有償行使職務(wù)之人與本人（他人）之間的合同關(guān)系，可以是雇用合同、承攬合同、中介合同。為了委托人的利益有償行使職責(zé)的律師，與委托人之間有時(shí)存在雇傭合同?；颊吲c醫(yī)生之間的關(guān)系是雇用合同。中介合同是具有委托要素的有償合同，德國《民法》對此設(shè)置了獨(dú)立條文（652條）。所謂的中介合同，中介人為了本人的利益進(jìn)行交涉促使合同成立，合同成立時(shí)可以請求支付報(bào)酬3。中介人和本人之間負(fù)有與受托人基本相同的義務(wù)。

（2）中介合同中中介人的義務(wù)

中介人沒有委托人的同意原則上禁止雙方中介（德國《民法》第654條）。違反雙方中介義務(wù)，為雙方進(jìn)行中介的，即便中介人促使合同成立，根據(jù)第654條的規(guī)定中介人喪失報(bào)酬請求權(quán)。喪失報(bào)酬請求權(quán)的效果是無法以損害賠償來解釋的。可以說具有利益歸入的效果。課以中介人該義務(wù)的正當(dāng)性理由是中介人違反了誠實(shí)義務(wù)。判決闡釋喪失報(bào)酬是違反誠實(shí)義務(wù)的效果，且是在存在故意、重大過失違反誠實(shí)義務(wù)時(shí)才適用，如果中介人只是單純的過失行為，不適用喪失報(bào)酬的法律后果。4與此相對，學(xué)說主張與其考慮實(shí)施雙方中介行為的主觀因素，不如考慮違反誠實(shí)義務(wù)的客觀要素?？傊p方中介違反誠實(shí)義務(wù)的，即便委托人沒有產(chǎn)生具體損害，中介人也有可能喪失報(bào)酬請求權(quán)，從某種意義上說屬于利益歸入的情形。5

5.一般的委托、事務(wù)管理合同

中介合同以外對一般的委托、事務(wù)管理合同（德國《民法》675條），是否承認(rèn)受托人、事務(wù)管理人的誠實(shí)義務(wù)，學(xué)說存在分歧。Esser曾經(jīng)認(rèn)為，關(guān)于委托為首的事務(wù)處理合同，以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的一般誠實(shí)義務(wù)與委托等事務(wù)處理合同特有的誠實(shí)義務(wù)不同，認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)委托等關(guān)系中存在特殊的誠實(shí)義務(wù)，至今該觀點(diǎn)也為有力說6。但是，承認(rèn)委托關(guān)系中特殊的誠實(shí)義務(wù)，對于受托人基于委托人的信賴處理委托事務(wù)之委托合同的特征，是否還有其他特別涵義尚不明確。也許處于該原因，最近對一般的委托、事務(wù)處理合同強(qiáng)調(diào)誠實(shí)義務(wù)的學(xué)者越來越少1。在委托、事務(wù)處理合同中，明確了委托人與受托人的關(guān)系是基于信賴關(guān)系之后，委托中的誠實(shí)義務(wù)的功能似乎告一段落。另外，委托關(guān)系中，沒有明確論述從合同、法律條文都沒有明確約定、規(guī)定的受托人的誠實(shí)義務(wù)的功能。之所以需要誠實(shí)義務(wù)，是因?yàn)檎\實(shí)義務(wù)中包含的義務(wù)與單純的附隨義務(wù)不同，該義務(wù)違反有時(shí)會(huì)引發(fā)出特殊的效果（利益沖突、禁令），沒有學(xué)說論證受托人的附隨義務(wù)會(huì)產(chǎn)生這種特殊效果。只是，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為對中介人未得到同意的情況下實(shí)施了雙方中介行為時(shí)剝奪其報(bào)酬請求權(quán)的規(guī)定是依據(jù)誠實(shí)義務(wù)。如果承認(rèn)這種特殊效果的誠實(shí)義務(wù)，就意味著對于所有的委托合同、事務(wù)處理合同都承認(rèn)該特殊效果，有失妥當(dāng)。中介人對于中介的事務(wù)具有專業(yè)性知識(shí)，因委托人自己實(shí)施有困難才委托中介人締結(jié)合同，從這一層面來說中介人處于對委托人產(chǎn)生影響的地位，在這種情況下，反對受托人負(fù)有誠實(shí)義務(wù)的觀點(diǎn)甚少。像這樣，并非是所有的委托合同，在一定類型的委托合同中承認(rèn)受托人負(fù)有誠實(shí)義務(wù)是一種觀點(diǎn)。在德國法下，律師與委托人的關(guān)系是有償?shù)氖聞?wù)處理合同，此時(shí)，律師對委托人負(fù)有誠實(shí)義務(wù)2。但是，對所有的有償事務(wù)處理合同受托人都負(fù)有誠實(shí)義務(wù)的觀點(diǎn)并不是有力說。

（四）德國法的總結(jié)

德國法中，董事與公司、雇用合同的勞動(dòng)者和使用人、中介人與委托人之間，一方的利益要優(yōu)先于另一方，要劣后處理自己的利益的，承認(rèn)其負(fù)有“誠實(shí)義務(wù)”，誠實(shí)義務(wù)的依據(jù)學(xué)說上存在分歧，有力說以誠實(shí)信用原則為依據(jù)，將誠實(shí)義務(wù)作為誠實(shí)信用原則的具體內(nèi)容。

誠實(shí)義務(wù)的根源除了誠實(shí)信用原則，還有學(xué)者主張是組織法上的一般原則。特別是公司董事的誠實(shí)義務(wù)，并非從誠實(shí)信用原則的角度進(jìn)行闡釋，而是作為公司法、組織法的一般原理，使為公司、股東的利益管理財(cái)產(chǎn)的董事負(fù)有誠實(shí)義務(wù)。該觀點(diǎn)稱之為公司法上的誠實(shí)義務(wù)。對于勞動(dòng)者的誠實(shí)義務(wù)，有力說（納粹時(shí)代的法學(xué)家Nitisch的觀點(diǎn)）曾從勞動(dòng)者與使用人之間屬于共同體的角度肯定誠實(shí)義務(wù)?，F(xiàn)今的多數(shù)說是基于勞資關(guān)系的特殊性肯定誠實(shí)義務(wù)。但是，與英美法中受信人的信義義務(wù)存在質(zhì)的不同，現(xiàn)今學(xué)說停留在以附隨義務(wù)說明勞動(dòng)者的守密義務(wù)、禁止競業(yè)義務(wù)，甚至有學(xué)說反對以誠實(shí)義務(wù)解釋這些義務(wù)。

1.誠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)

德國法框架下，誠實(shí)義務(wù)區(qū)別于注意義務(wù)。德國《民法典》第276條以社會(huì)生活上的注意界定注意義務(wù)，是以過失責(zé)任原則為依據(jù)。行為的不作為而使相對人蒙受損害的屬于過失，雖說是以過失責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，但并非單純的標(biāo)準(zhǔn)，因在具體情況下有時(shí)會(huì)要求實(shí)施一定的行為（避免損害措施），與基于誠實(shí)信用原則衍生出的附隨義務(wù)確有相似的一面。但是，過失標(biāo)準(zhǔn)是基于個(gè)案而避免損失義務(wù)問題，而誠實(shí)信用原則是從一定的利益狀況中衍生出的一定類型的附隨義務(wù)，最終目的是作為債務(wù)內(nèi)容固定下來，從這一點(diǎn)來看與注意義務(wù)的功能不同，總之，不存在日本法中將誠實(shí)義務(wù)等同于注意義務(wù)，或注意義務(wù)可以處理不需要附隨義務(wù)（作為附隨義務(wù)具體化的誠實(shí)義務(wù)）的觀點(diǎn)。

2.德國法中誠實(shí)義務(wù)存在的問題

德國法一般在公司法、民法中限定的領(lǐng)域內(nèi)承認(rèn)誠實(shí)義務(wù)（區(qū)別于注意義務(wù)的誠實(shí)義務(wù)），但是，該義務(wù)的理論依據(jù)、使用范圍、法律效果尚存很多問題需要探討。其理論依據(jù)上述已經(jīng)探討，如果從日本所關(guān)心的、爭論角度審視適用領(lǐng)域，需要注意的是并非在一般的委托合同、只有在中介合同中肯定誠實(shí)義務(wù)。對于違反誠實(shí)義務(wù)的效果，承擔(dān)損害責(zé)任不存異議，而除損害賠償之外是否承認(rèn)利益歸入、禁令的救濟(jì)方式，雖有一些探討但不充分。

四、中國信義義務(wù)的法理基礎(chǔ)

中國法中，忠實(shí)義務(wù)（信義義務(wù)）在信托法中得以確立，其后的問題就是信托法中忠實(shí)義務(wù)之概念，是否可以考慮向其他法律領(lǐng)域適用的問題。委托人與受托人、本人與代理人、顧客與融資、提供咨詢服務(wù)的銀行之間，當(dāng)事人之間存在合同關(guān)系，對受托人、代理人、銀行等，課以禁止利益沖突行為與競業(yè)禁止行為，以合同責(zé)任來處理。但是，受信人本來負(fù)有的委托合同上的債務(wù)，是處理委托事務(wù)，在委托關(guān)系中，利益沖突行為以及競業(yè)禁止行為并不一定當(dāng)然被包括在其中。以合同關(guān)系處理，這些義務(wù)以及責(zé)任如何汲取到合同當(dāng)事人的義務(wù)中是問題之所在。如果在信托法中明確的忠實(shí)義務(wù)（信義義務(wù)）有必要在整個(gè)法律制度中構(gòu)建，也就是說，這意味著美國的信義義務(wù)的觀念在大陸法系的中國也可以采用。但是，此時(shí)的最大問題是，超出信托的范圍作為一般法理的忠實(shí)義務(wù)的依據(jù)是什么？向其他法律關(guān)系的適用不能以信托法為依據(jù)，也就必須回答為何超出信托法的范圍領(lǐng)域可以適用信義義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)的問題。

從上述對日本法與德國法的探討中可以看出，德國法依據(jù)誠實(shí)信用原則的理論與日本法將忠實(shí)義務(wù)納入到善良管理人的注意義務(wù)理論相比，德國法的理論具有一定的優(yōu)勢。主要原因如下：（1）理論上善管注意義務(wù)是過失標(biāo)準(zhǔn)的概念為損害賠償提供依據(jù)。而在此是要為了特定人構(gòu)建防止利益沖突與競業(yè)行為的義務(wù)。注意義務(wù)雖然也要求以某種方式防止給對方造成損失，但是，注意義務(wù)不要求當(dāng)事人履行一個(gè)特定行為。（2）信義義務(wù)在英美法系具有預(yù)防功能。在違反信義義務(wù)時(shí)，信義義務(wù)允許受益人請求停止侵害行為。當(dāng)一個(gè)負(fù)有信義義務(wù)之人與受益人處于競爭地位時(shí)該救濟(jì)尤為重要。注意義務(wù)不能為停止侵害行為提供適當(dāng)?shù)囊罁?jù)。再者，在利益沖突與競業(yè)行為的情形，違反這些義務(wù)課以利益歸入責(zé)任變得越發(fā)重要。出于該目的，僅僅提供損害賠償依據(jù)的注意義務(wù)是不妥當(dāng)?shù)?。?）如果依據(jù)誠實(shí)信用原則規(guī)制利益沖突行為，易于解決上述提及的問題。首先，誠實(shí)信用原則可以創(chuàng)設(shè)附隨義務(wù)，因此，這是在一定情形下為防止利益沖突和競業(yè)行為課以當(dāng)事人責(zé)任的最佳工具。其次，如果誠實(shí)信用以某種方式原則創(chuàng)設(shè)了履行責(zé)任，從理論上說，受到侵害的當(dāng)事人可以對違反該義務(wù)之人請求停止侵害行為。（4）以誠實(shí)信用原則為依據(jù)的違反義務(wù)的救濟(jì)，一般認(rèn)為受害人可以請求損害賠償。遺留問題就是當(dāng)事人是否可以行使歸入權(quán)。這個(gè)問題在德國法中，在依據(jù)誠實(shí)信用原則確立誠實(shí)義務(wù)時(shí)也沒有解決該問題。但是，筆者認(rèn)為誠實(shí)信用原則不僅僅可以創(chuàng)設(shè)義務(wù)，同樣可以創(chuàng)設(shè)違反該義務(wù)的責(zé)任。

（責(zé)任編輯：徐遠(yuǎn)澄）

Legal Research on Fiduciary Duty

——With Additional Studies on the Rules of Trust Law in Continental Law System and Other Regulations of Fiduciary Duty

Lou Jianbo Jiang Xuelian

Abstract：Fiduciary duty （duty of loyalty） is developed in common law. China transplanted fiduciary duty when legislating trust Law，in the consequence， trustee bear fiduciary duty； On the other hand， in China's traditional civil law， an agent does not undertake the duty of loyalty. To solve these problems， the proposal of duty of loyalty based on Anglo American Law of fiduciary duty in Japan's debt law amendment was introduced； on the contrast， German law is based on the principle of good faith to establish the rules which equivalent to the fiduciary duty of the common law rules. Although our law system implanted the trust law originated in Anglo American Law， to associate with the civil law， the principle of good faith theory is more suitable to our legal system.

Keywords： Fiduciary Duty； Duty of Loyalty； Duty of Care； Agency； Director； Company