論民商事決議行為的構(gòu)造與法律性質(zhì)

王俊杰

（韶關(guān)學(xué)院 馬克思主義學(xué)院， 廣東 韶關(guān) 512005）

論民商事決議行為的構(gòu)造與法律性質(zhì)

王俊杰

（韶關(guān)學(xué)院 馬克思主義學(xué)院， 廣東 韶關(guān) 512005）

經(jīng)由構(gòu)造分析路徑，可知民商事決議為多方法律行為。決議之“非法律行為說”，不僅理論上存在內(nèi)在缺陷，在法教義學(xué)上也不相容于現(xiàn)行民事立法體系。而決議之“獨(dú)立法律行為說”，將決議與共同行為并立，又有違“奧卡姆剃刀”原則。因此，把決議歸入共同行為，應(yīng)是最優(yōu)之選。

民商事決議；法律性質(zhì)；構(gòu)造；法律行為；共同行為

決議，作為一種集體決策機(jī)制，在西方歷史中源遠(yuǎn)流長，早在古希臘神話中，就有陪審官投票表決的做法（如雅典娜主持審判俄瑞斯忒斯的故事）。在古希臘各城邦、古羅馬的政治經(jīng)濟(jì)社會生活中，決議占有非常重要的位置：公民大會、陪審法庭、元老院等團(tuán)體皆通過決議行為形成集體意思，即使在黑暗專制的中世紀(jì)，宗教社團(tuán)、行會組織、政府議會一般也以決議的方式作出決定。決議在西方的流行，大抵與古代西方的海洋型商業(yè)文明有關(guān)，這種文化土壤極易孕育出民主、自治的基因，而中國古代文明屬于內(nèi)陸型農(nóng)耕文明，文化傳統(tǒng)更強(qiáng)調(diào)縱向的人倫關(guān)系，所以古代中國有眾議而少眾決。在中國從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型過程中，國家生活、社會生活甚至私人生活中的人際結(jié)構(gòu)逐漸發(fā)生變化，由人組成的聯(lián)合體日漸增多，其類型也越來越豐富。改革開放以后，隨著中國市場經(jīng)濟(jì)體制的確立和社會自由程度的提高，各種營利性、非營利性團(tuán)體以及其他類型的群體組織，在經(jīng)濟(jì)社會生活中扮演著愈來愈重要的角色。這些聯(lián)合體的運(yùn)作與活動，無論是內(nèi)部管理結(jié)構(gòu)與權(quán)力分配的設(shè)置，抑或外部交往，通常需要成員首先以決議行為形成共同意思，再據(jù)此意思，做出下一步的行動。與當(dāng)前國情相適應(yīng)，在形形色色的聯(lián)合體中，民商事領(lǐng)域的聯(lián)合體（尤其是營利性團(tuán)體）所占比重最大，對社會的促進(jìn)作用也最大，但決議行為相關(guān)理論的研究與立法狀況，卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)跟不上形勢的發(fā)展，未能及時(shí)妥當(dāng)?shù)鼗貞?yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。學(xué)者們的研究長期以來大多聚焦于幾種特殊類型決議行為的法理與規(guī)制，直到最近幾年，學(xué)者才開始在一般意義上對民商事決議行為加以探討，并且使這一被冷落已久的論題有望成為未來民商法學(xué)研究的熱點(diǎn)。但從已公開發(fā)表的著述來看，其中雖不乏頗具啟發(fā)性的佳作，卻普遍存在程度不同的缺陷。有鑒于此，筆者不揣淺陋，加入討論，以期拋磚引玉，求正于方家。

一、民商事決議行為的構(gòu)造

國內(nèi)學(xué)者在探討民商事決議行為時(shí)，一般把法律屬性的界定作為邏輯起點(diǎn)，在此基礎(chǔ)上展開進(jìn)一步的論述。關(guān)于決議的法律定性，目前學(xué)界眾說紛紜，而且常常演變?yōu)橥荒苤福ǚ枺┫虏煌拍畹恼摖?。鑒于決議行為類型多樣、結(jié)構(gòu)復(fù)雜以及涉及主體眾多的特點(diǎn)，要達(dá)到對其法律性質(zhì)的準(zhǔn)確認(rèn)知，進(jìn)而構(gòu)筑規(guī)整的模型，必須經(jīng)由分解還原的路徑，先對其構(gòu)造進(jìn)行考察。

正如契約行為一般要經(jīng)歷從當(dāng)事人選擇對象到意思表示、彼此磋商直至形成最終合意的過程，決議行為因一定事由啟動到表決，也同樣要?dú)v經(jīng)一定的時(shí)間。相較于契約行為，決議行為的程序性特征更加顯著，程序要求也更為嚴(yán)格。在民商事領(lǐng)域的各種聯(lián)合體中，上市公司是一種以信托責(zé)任為基石并以開放性、公眾性以及資合性為主要特征的法人團(tuán)體，其股東大會決議程序無疑堪稱所有聯(lián)合體決議程序之典范。以上市公司股東大會決議程序作為完整范型，我們可以得出民商事決議行為的一般流程：第一階段，召集—開會；第二階段，提案—討論；第三階段，表決—結(jié)果。一般而言，法律對于商事團(tuán)體（如上市公司）決議的程序要求要高于民事團(tuán)體，后者往往出于效率、成本、成員彼此信任或?qū)I(yè)能力等方面的考慮，在實(shí)際操作中會采取更務(wù)實(shí)的做法，對一些步驟、環(huán)節(jié)進(jìn)行簡化處理。

決議行為通常采取人頭多數(shù)決或資本多數(shù)決的方式進(jìn)行表決，議案一旦獲得通過，對未投贊成票者也具有約束力。多數(shù)決方式之所以能使少數(shù)服從多數(shù)（哪怕是100人服從101人），并非僅僅因?yàn)槊裰鳑Q策本身具有正當(dāng)性，而是因?yàn)闆Q議行為有一種特殊的二元構(gòu)造，即在時(shí)間或邏輯上，必有一在先的“前合意”（如果是單方行為，則是“前意思表示”）或法律規(guī)定作為決議行為的根據(jù)，否則無法解釋決議行為為何能發(fā)生以及在意思表示不完全一致的情況下也能夠產(chǎn)生普遍性效力。具體而言，就是先由一定主體的成員形成合意，對決議事項(xiàng)、決議主體、決議程序、表決規(guī)則等做出規(guī)定，再由有資格之主體根據(jù)這一前合意做出決議，或者是有資格之主體直接根據(jù)法律規(guī)定做出決議。在兩種決議的前置依據(jù)中，法律規(guī)定具有優(yōu)先性，也就是說，如果初始依據(jù)是法律，依法做出的決議可以直接作為下一級決議的依據(jù)。比如股份有限公司章程就是股東大會直接根據(jù)法律規(guī)定做出的決議；如果初始依據(jù)不是法律規(guī)定，則必須是意思表示完全一致的合意，才可以作為下一級決議的依據(jù)。法國思想家盧梭對此早有認(rèn)識，他深具洞見地指出：“多數(shù)決的規(guī)則，其本身就是一種約定的確立，并且假定至少是有過一次全體一致的同意?！保?］正是這種“前合意—決議”或“法律規(guī)定—決議”的二元效力構(gòu)造，將部分的意思表示一致擬制為全體意思表示一致，從而使多數(shù)決機(jī)制獲得其合法性（在法律不禁止的情況下，少數(shù)決也是被允許的，其正當(dāng)性來源與多數(shù)決并無二致）。

與決議行為復(fù)雜的程序構(gòu)造和二元的效力構(gòu)造相對應(yīng)，決議涉及的主體以及主體關(guān)系也呈現(xiàn)出多樣性與復(fù)雜性的特點(diǎn)。首先，決議行為涉及主體較多，包括“前合意”的形成主體、召集會議主體、主持會議主體、提案主體、決議作出主體（決議持有主體）、意思表示主體、決議履行主體、決議執(zhí)行主體、相對的第三方主體以及新加入的主體等。其次，上述主體以及內(nèi)部成員之間的關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，有的是內(nèi)部與外部關(guān)系（內(nèi)外是相對而言的），有的是領(lǐng)導(dǎo)與服從關(guān)系，有的是代理或代表的關(guān)系，有的則屬于契約關(guān)系，各種關(guān)系在法律體系中的位置以及規(guī)整的方式皆有所不同。其中，有的關(guān)系對于界定決議行為法律性質(zhì)有著至關(guān)重要的意義，因而處于核心地位，有的關(guān)系可能被納入到?jīng)Q議行為法律評價(jià)與規(guī)整的要素之中，因而處于相對重要的地位，還有的關(guān)系則是決議行為推進(jìn)與發(fā)展的結(jié)果，因而處在次要或外圍的地位。因此，對決議行為的相關(guān)主體關(guān)系進(jìn)行區(qū)分并且明確哪些關(guān)系居于核心或重要地位，是深入研究這一法律現(xiàn)象的首要前提。正如上所述，決議究其本質(zhì)而言，是多數(shù)人意思表示之合意，因此，決議作出主體成員（即意思表示主體）之間的關(guān)系是所有主體關(guān)系的核心，而其他關(guān)乎成員意思真實(shí)、自由表達(dá)及一致的關(guān)系（如提案主體與意思表示主體的關(guān)系）則為相對重要的關(guān)系。

二、民商事決議行為的法律性質(zhì)

關(guān)于民商事決議行為的法律性質(zhì)，國內(nèi)外學(xué)者的觀點(diǎn)可以分為兩大陣營：法律行為說與非法律行為說。

“法律行為說”是傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，在其陣營內(nèi)部，學(xué)者的看法也存在分歧。德國學(xué)者梅迪庫斯和拉倫茨都認(rèn)為決議是與合同并列的多方法律行為中的一種［2-3］，我國學(xué)者朱慶育的觀點(diǎn)與德國學(xué)者大體類似，同時(shí)他把共同行為視為單方法律行為，但也承認(rèn)共同行為就內(nèi)部關(guān)系而言，具有數(shù)方行為之特點(diǎn)，難以歸類［4］；而我國大多數(shù)學(xué)者則認(rèn)為決議與共同行為都屬于多方法律行為，并且一般通過將其與共同行為和契約進(jìn)行比較來闡明決議行為的性質(zhì)與特征，比較典型的觀點(diǎn)有兩類：一類觀點(diǎn)為“獨(dú)立法律行為說”，即認(rèn)為決議既不同于契約，也不同于共同行為。正如史尚寬所言，決議與共同行為“酷似而實(shí)有不同”，共同行為“數(shù)當(dāng)事人之意思表示必須總結(jié)合為一致，而各意思表示不失其獨(dú)立性”，而決議是“依多數(shù)決之原則，對于未參加決議或投票，甚至為反對之意思表示者，亦有效力”［5］。大陸學(xué)者王雷亦持同樣的觀點(diǎn)，并認(rèn)為“決議行為人各自表達(dá)自己的意思表示，社團(tuán)決議通常要根據(jù)多數(shù)決機(jī)制形成，決議行為人的個(gè)體意思表示與社團(tuán)決議的意思表示既可能內(nèi)容及方向相同，也可能內(nèi)容及方向不同”；而“共同行為人意思表示的具體效果意思方向并行內(nèi)容一致，多個(gè)行為人互不相干地做出目的相同的多個(gè)平行的意思表示，最終達(dá)成的共同行為意思表示也就是每個(gè)行為當(dāng)事人最終的個(gè)體意思表示，二者一致”［6］。另一類觀點(diǎn)為典型或特殊共同行為說。王澤鑒認(rèn)為，“合同行為與契約同屬所謂的多方契約”（此處“合同行為”即大陸學(xué)者所稱的“共同行為”），而“契約系由雙方互異而相對立的意思表示的合致而構(gòu)成，合同行為乃由同一內(nèi)容的多數(shù)意思表示的合致而成立”。決議亦屬合同行為，具有兩點(diǎn)特征：第一，其意思表示不是向其他社員為之，而是向社團(tuán)為之；第二，決議系采多數(shù)決，對不同意的社員亦具有約束力［7］。大陸學(xué)者韓長印也贊同王澤鑒的觀點(diǎn)，他認(rèn)為：決議屬于共同行為的一種特殊類型，而且共同行為傳統(tǒng)理論“簡陋與單薄”，共同行為與契約最基本的區(qū)別在于，“共同行為中行為人的意思表示內(nèi)容相互一致，方向相同，且通常指向另外一個(gè)主體或目標(biāo)實(shí)體；而契約行為的意思表示方向相對，且均指向?qū)Ψ疆?dāng)事人”。此外，韓長印認(rèn)為共同行為還具有以下特點(diǎn)：共同行為人的彼此身份具有一致性，“共同行為所形成的內(nèi)容對所有行為人皆有約束力（尤其是在多數(shù)決場合） ，對未參與締結(jié)共同行為的相關(guān)當(dāng)事人（如公司章程對公司董事、經(jīng)理）也有約束力”，“目標(biāo)指向的涉他性”是共同行為的內(nèi)在特性［8］。

近年來，我國部分學(xué)者開始質(zhì)疑決議“法律行為說”這一傳統(tǒng)觀點(diǎn)，進(jìn)而提出“非法律行為說”。該說以陳醇、葉林等學(xué)者為代表。陳醇認(rèn)為，“決議是意思形成的制度，而法律行為應(yīng)當(dāng)是意思表示制度”，“決議不應(yīng)當(dāng)適用法律行為理論”。其理由如下［9］：首先，“民主是決議制度的原則之一”，而“法律行為以意思自治為原則，它與民主存在本質(zhì)性的差異”，民主的決議存在一個(gè)議事過程，而“法律行為則不必規(guī)定這類程序”，“就其本質(zhì)而言，民主不是意思自治，而是一種意思沖突規(guī)則”；其次，決議制度注重正當(dāng)程序，“法律行為理論沒有程序的概念，也沒有實(shí)質(zhì)意義上的程序概念，在該理論中，只有意思表示瑕疵理論涉及到了行為過程，但是它沒有真正地關(guān)心表示的過程，它關(guān)心的是表示與意思的一致性和真實(shí)性問題”；最后，決議瑕疵是意思形成瑕疵，而非法律行為中的意思表示瑕疵，兩者的法律規(guī)制是不同的。另一學(xué)者葉林認(rèn)為，團(tuán)體決議是團(tuán)體成員的多數(shù)個(gè)別意思的偶然結(jié)合［10］，是一種團(tuán)體意思，具有“團(tuán)體意思形成”的法律效果，而且團(tuán)體決議是“團(tuán)體法上的特有概念，在傳統(tǒng)私法上沒有對應(yīng)的概念”。比如在公司法領(lǐng)域，“公司決議系對公司意思的擬制，依法產(chǎn)生對公司及成員的約束力，此與法律行為的效力相似。然而，股東意思只是股東的單方意思表示，不是法律行為，也不產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系變動的效果?！保?1］

通過對不同論說的簡要梳理，并結(jié)合上文關(guān)于決議構(gòu)造之論述，我們不難看出，歧見產(chǎn)生的原因在于研究者考察的視角與關(guān)注的重心存在差異并由此導(dǎo)致研究路徑有所不同。持“法律行為說”者以意思表示的主體及其相互關(guān)系作為立論的出發(fā)點(diǎn)，而持非法律行為說者則著眼于決議結(jié)果（整體意思）形成機(jī)制與傳統(tǒng)意思表示機(jī)制之間的差別、決議作出或持有的主體與其他主體的關(guān)系以及決議與一般法律行為效力范圍之不同。筆者認(rèn)為，決議行為的法律屬性，絕非純粹理論上的解釋選擇問題，而是關(guān)系到民法規(guī)范體系的建構(gòu)與法律適用的大是大非的問題，必須予以妥當(dāng)?shù)幕卮稹?/p>

我們先來審視“非法律行為說”。無論何種形態(tài)的“非法律行為說”，必有一共同點(diǎn)，即都認(rèn)為傳統(tǒng)的法律行為或意思表示理論無法和決議行為進(jìn)行有效的無縫對接，即傳統(tǒng)理論不能對決議這一法律現(xiàn)象做出合理的解釋與說明。據(jù)上文關(guān)于決議行為構(gòu)造的分析可知，盡管決議較普通法律行為在結(jié)構(gòu)上更為復(fù)雜，但其私法自治行為的性格并不因此而減損，其所涉主體關(guān)系的核心仍然是聯(lián)合體中的個(gè)體成員通過意思表示達(dá)成合意而結(jié)成的關(guān)系，只是此種合意乃是經(jīng)由相對復(fù)雜的程序以及二元效力結(jié)構(gòu)得以實(shí)現(xiàn)，是一種間接的擬制的合意，但在規(guī)范意義上，與完全一致的直接合意，無任何區(qū)別。盡管非法律行為說為決議行為披上了諸如“民主”、“正當(dāng)程序”等華麗外衣，卻無法真正掩蓋主體憑自由意志創(chuàng)設(shè)私法效果的本來面目。“非法律行為說”的致命錯(cuò)誤，恰恰在于把一些偶然的、非本質(zhì)的、非必要的要素錯(cuò)認(rèn)為是必然的、本質(zhì)的、必要的要素，從而一方面預(yù)設(shè)了決議為私法自治行為，另一方面又要自立門戶，于是造成與現(xiàn)行民法體系的極度不相容：因?yàn)槊穹ㄖ凶灾我?guī)范體系正是建立在法律行為這一核心概念的基礎(chǔ)之上的。作為法技術(shù)上的創(chuàng)設(shè)，法律行為概念是對生活中私人之間能夠產(chǎn)生法律效果的無數(shù)具體交往行為進(jìn)行高度抽象的思維產(chǎn)物。法律行為在德國民法以及與其有繼受關(guān)系的他國或地區(qū)的民法體系中，地位相當(dāng)重要：一方面，它使潘德克頓民法體系得以成型；另一方面，它把各種具體自治行為整合到了民法體系中，實(shí)現(xiàn)了私法自治理念的技術(shù)化?？傊尚袨榛蛞馑急硎臼菍?shí)現(xiàn)私法自治的工具，私人可依自己的自由意志通過自由行為形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在比較法上，即使是極力抗拒抽象規(guī)則體系的英美法，雖然不存在以法律行為命名的制度，但在其有關(guān)信托、合同、遺囑的制度中均存在有與大陸法中法律行為制度極為相似的法律規(guī)則［12］?？梢姡谀撤N意義上，法律行為或意思表示，與其說是德國學(xué)者創(chuàng)造出來的概念，不如說是蘊(yùn)含在人類普遍的自由創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的交往行為之中的一種本質(zhì)存在，只是德國學(xué)者恰好發(fā)現(xiàn)了她，并且將其奠基于德國古典唯心論哲學(xué)“主體性”理念之上，再通過一系列的技術(shù)化處理，從而置之于法體系中的重要位置。換言之，如果沒有法律行為與意思表示，那么現(xiàn)行民法體系架構(gòu)中的私法自治就不復(fù)存在。如果我們將決議定性為法律行為之外的行為或制度實(shí)體，要么認(rèn)為決議行為與意思表示、意思自治無關(guān)，否則將出現(xiàn)法律行為與決議并立的情況，但是法律行為已經(jīng)是統(tǒng)攝各種私法自治行為的最高階位的概念，因而在邏輯上，決議行為根本沒有立足之地，除非在兩者之上再設(shè)置一個(gè)更高階位的概念。所以，一旦承認(rèn)決議之獨(dú)立地位，就意味著要對目前的私法自治范式作出根本性的變革，另建一套法律評價(jià)與規(guī)整的模型，這無疑將是一場浩大的立法工程，在現(xiàn)實(shí)中是根本不可能的。

綜上所述，在現(xiàn)行的理論與立法框架下，決議“非法律行為說”是不能成立的，因而決議的法律行為屬性是毫無疑問的。至于決議行為在法律行為教義學(xué)中的類型歸屬和法體系位置，筆者更傾向于將共同行為與契約并立為多方法律行為的兩大類型，同時(shí)把決議歸入共同行為之列，視其為共同行為的一種典型形態(tài)。對共同行為與契約的區(qū)分判斷，不可以主體數(shù)量為依據(jù)，而應(yīng)遵循以下標(biāo)準(zhǔn)：契約一般只在意思表示主體之間產(chǎn)生內(nèi)部效力，除非經(jīng)過對外表示或法定公示程序，才可能產(chǎn)生對外之效力，而共同行為之各行為人的意思表示均指向一個(gè)特定的目標(biāo)實(shí)體或者關(guān)系實(shí)體［8］，因而既有內(nèi)部效力，也可能通過締結(jié)其他法律關(guān)系產(chǎn)生外部效力（或者有發(fā)生外部效力的意欲）。最后需要指出的是，筆者之所以不采用獨(dú)立法律行為說，是因?yàn)闆Q議其實(shí)不過是共同行為的一種復(fù)雜形態(tài)，在規(guī)范意義上，對兩者進(jìn)行區(qū)分，并無實(shí)益可言，根據(jù)“奧卡姆剃刀”原則，確實(shí)沒有對二者作出兩分處理的必要。

［1］盧梭.社會契約論［M］.何兆武，譯.北京：商務(wù)印書館，2003：18.

［2］迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論［M］.邵建東，譯.北京：法律出版社，2000：165.

［3］卡爾·拉倫茨.德國民法通論［M］.王曉曄，邵建東，程建英，等，譯.北京：法律出版社,2003：431-433.

［4］朱慶育.民法總論［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2013:132-134.

［5］史尚寬.民法總論［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：311.

［6］王雷.論民法中的決議行為——從農(nóng)民集體決議、業(yè)主管理規(guī)約到公司決議［J］.中外法學(xué)，2015（1）：79-99.

［7］王澤鑒.民法總則［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2009：261.

［8］韓長印.共同法律行為理論的初步構(gòu)建——以公司設(shè)立為分析對象［J］.中國法學(xué)，2009（3）：73-90.

［9］陳醇.意思形成與意思表示的區(qū)別：決議的獨(dú)立性初探［J］.比較法研究，2008（6）：53-64.

［10］葉林.商行為的性質(zhì)［J］.清華法學(xué)，2008（4）：40-54.

［11］葉林.私法權(quán)利的轉(zhuǎn)型——一個(gè)團(tuán)體法視角的觀察［J］.法學(xué)家，2010（4）：138-154.

［12］董安生.民事法律行為——合同、遺囑和婚姻行為的一般規(guī)則［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，1997:35.

Study on Structure and Legal Nature of Civil and Commercial Resolutions

WANG Jun-jie
(School of Marxism, Shaoguan University, Shaoguan 512005, Guangdong, China)

Through the path of structural analysis, it is known that the civil and commercial resolution is a sort of civil legal act of multiparty. The theory of non-civil-legal-act of resolution is not only internally defective but also is not compatible with the existing system of civil legislation from the perspective of dogmatism of law. And the theory of independent-civil-legal-act of resolution is against the principle of Occam’s razor, so there is no need to treat resolution and multilateral act of law as two entities. Therefore, it should be the best choice to classify resolution as a special sort of multilateral act of law.

civil and commercial resolutions; legal nature; structure; legal act; multilateral act of law

DF59

A

1007-5348（2017）04-0026-04

（責(zé)任編輯：陳 娜）

2016-11-17

王俊杰（1978-），男，廣東化州人，韶關(guān)學(xué)院馬克思主義學(xué)院助理研究員；研究方向：法理學(xué)、民法學(xué)與法治教育。