《公司法》中上市公司董事，監(jiān)事，高級(jí)管理人員損害公司的情形

摘要：中國(guó)的上市公司的規(guī)模與數(shù)量現(xiàn)在越來(lái)越大，上市公司的董事，監(jiān)事，高級(jí)管理人員諸如內(nèi)幕交易，關(guān)聯(lián)交易，違規(guī)擔(dān)保損害公司，中小股東的利益的情形也越來(lái)越普遍，這也需要引起我們監(jiān)管層的注意，處罰與杜絕這種案件發(fā)生

關(guān)鍵詞：上市公司；內(nèi)幕交易；關(guān)聯(lián)交易

一、上市公司的含義

這里的上市公司主要是主要是發(fā)行人已經(jīng)首次公開(kāi)發(fā)行在上海證券交易所上市交易的公司（公司的股票代號(hào)是600，601，603開(kāi)頭），或者是深圳證券交易所中小企業(yè)版上市的公司（公司的股票代號(hào)以002開(kāi)頭），或者是深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板上市交易（代號(hào)是以300開(kāi)頭）。我國(guó)目前的上市公司主要的上市公司主要是指這三個(gè)板。這其中不包括在香港上司的公司，也不包括在全國(guó)中小企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)（新三板）掛牌轉(zhuǎn)讓的股份有限公司。在新三板上掛牌交易的股份有限公司被稱為非上市公眾公司。新三板公司截止2016年年底，已經(jīng)在新三板掛牌的公司的規(guī)模已經(jīng)超過(guò)了1萬(wàn)家。雖然以獨(dú)特的做市商制度為特征的新三板掛牌公司都已經(jīng)完成了股份制改制，建立了現(xiàn)在企業(yè)制度，都被定義為股份有限公司，但是，新三板掛牌公司仍然達(dá)不到上市公司這一個(gè)級(jí)別。

二、董事，監(jiān)事，高級(jí)管理人員的范圍

董事不僅僅是包括是董事會(huì)成員，還應(yīng)該包括有專業(yè)財(cái)務(wù)審計(jì)知識(shí)和專業(yè)法律知識(shí)的獨(dú)立董事，獨(dú)立董事主要代表公司大多數(shù)的中小股東的利益，對(duì)于董事會(huì)進(jìn)行監(jiān)督，提出建議等職責(zé)。監(jiān)事主要包括監(jiān)事會(huì)主席，與由職工代表大會(huì)選舉出來(lái)代表職工利益的監(jiān)事。監(jiān)事的成員還包括具有專業(yè)財(cái)會(huì)知識(shí)或者法律知識(shí)的監(jiān)事。根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》附則，包括經(jīng)理，副經(jīng)理，財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，董事會(huì)秘書(shū)。然而對(duì)于上市公司而言，財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人主要包括財(cái)務(wù)經(jīng)理和首席財(cái)務(wù)官（CFO），經(jīng)理層方面，還包括首席運(yùn)營(yíng)官（COO），首席風(fēng)險(xiǎn)官（CRO），合規(guī)負(fù)責(zé)人等。上市公司的董事會(huì)秘書(shū)一般都是副總級(jí)別的人物，除了承當(dāng)董事會(huì)會(huì)議記錄的資料的保管，還要承擔(dān)一個(gè)無(wú)比艱巨的任務(wù)，那就是上市公司的信息披露的職責(zé)。上市公司的控股股東，實(shí)際控制人與大股東之間可以利用自身的便利，可以直接掌控著上市公司的日常經(jīng)營(yíng)狀況和財(cái)務(wù)狀況，利用信息不對(duì)稱從而損害公司利益的行為。信息披露制度就是可以把相關(guān)行為做好很好預(yù)防措施。

三、上市公司董事，監(jiān)事，高級(jí)管理人員損害公司的典型行為

1.內(nèi)幕交易。

內(nèi)幕交易是指上市公司的董事，監(jiān)事，高級(jí)管理人員利用自己是信息知情人的地位，或者把信息泄露給其他人，從而使得自己或者他人收益從而獲得利潤(rùn)的行為。這里的知情人可以是上市公司的子公司或者其董事，監(jiān)事，高級(jí)管理人員，上市公司的控股股東，實(shí)際控制人或者其董事，監(jiān)事，高級(jí)管理人員，上市公司的中介機(jī)構(gòu)，這里的中介機(jī)構(gòu)包括給上市公司出具年報(bào)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所，給上市公司出具法律意見(jiàn)書(shū)的律師事務(wù)所，給上市公司出具資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)。這些知情人利用自己是信息相關(guān)人的優(yōu)勢(shì)地位，利用上市公司有利好消息，比如上市公司有兼并從組，上市公司有定向增發(fā)的預(yù)案，上市公司有高送轉(zhuǎn)，高分紅的方案，從而事先知悉這些利好的消息，從而提前潛伏進(jìn)這些上市公司中去，坐等中小散戶進(jìn)來(lái)“抬轎子”?；蛘咧槿死弥卮罄盏南?，提前出貨，讓中小散戶防不勝防，最后有小股民來(lái)埋單。這種違規(guī)減持，突擊減持讓我們措手不及。這些市場(chǎng)上的內(nèi)幕交易行為嚴(yán)重?fù)p害股民的利益。

2.關(guān)聯(lián)交易。

上市公司的關(guān)聯(lián)交易的違法行為也是平時(shí)經(jīng)常有所耳聞，也是中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)所重點(diǎn)打擊的違法行為，首先，關(guān)聯(lián)交易包括上市公司的董事，監(jiān)事，高級(jí)管理人員為了謀取不正當(dāng)利益，讓自己控制的公司與上市公司之間產(chǎn)生了利益輸送。上市公司的關(guān)聯(lián)方包括上市公司作為最終控制方所控制的子公司，或者作為長(zhǎng)期股權(quán)投資所投資入股的公司?；蛘呤亲鳛樯鲜泄镜淖罱K控制方，是上市公司背后的大型企業(yè)集團(tuán)。第三種關(guān)聯(lián)關(guān)系包括上市公司關(guān)聯(lián)方被同一個(gè)最終控制方所控制，換句話來(lái)說(shuō)上市公司和關(guān)聯(lián)方都是最終控制方的子公司。關(guān)聯(lián)交易的通常的違法行為包括以不合理的高價(jià)去從關(guān)聯(lián)方處購(gòu)買(mǎi)某項(xiàng)資產(chǎn)。或者上市公司以不合理的低價(jià)把資產(chǎn)賣(mài)給關(guān)聯(lián)方。關(guān)聯(lián)交易不僅僅損害著上市公司的利益，而且更加損害著廣大股東們的利益。比較著名的關(guān)聯(lián)交易就是盛景山河與岳陽(yáng)加加德通過(guò)相關(guān)聯(lián)關(guān)系而形成了利益輸送，傷害了股東們的利益。

3.不合理對(duì)外擔(dān)保。

《中華人民共和國(guó)公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司對(duì)外提供擔(dān)保，要經(jīng)過(guò)董事會(huì)或者是股東大會(huì)過(guò)半以上同意。如果對(duì)于控股股東，實(shí)際控制人，公司大股東提供擔(dān)保。那么與上市公司的的控股股東，實(shí)際控制人有著利害關(guān)系的的股東就不可以信使投票權(quán)，這就是有實(shí)際利益股東回避規(guī)則。近年來(lái)，一些新型不規(guī)范的擔(dān)保行為開(kāi)始得到人們與中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)的重視。那就是上市公司的董事，監(jiān)事，高級(jí)管人員通過(guò)決議，使得上市公司把上市公司的機(jī)器，廠房和其他有用的設(shè)施全部質(zhì)押或者是抵押。然后就是，通過(guò)了金融中介機(jī)構(gòu)把上市公司所持有的上市公司的股票質(zhì)押給這些金融中介機(jī)構(gòu)，從而實(shí)現(xiàn)從這些金融機(jī)構(gòu)獲得借款。如果一旦上市公司的董事，監(jiān)事，高級(jí)管理人員，實(shí)際控制人不能按時(shí)地償還借款的話，也不能夠追加保證金的話，上市公司的股權(quán)就會(huì)被這些金融中介機(jī)構(gòu)所強(qiáng)制執(zhí)行。上市公司的最終決策權(quán)或者是財(cái)務(wù)決策權(quán)都有可能被易主。對(duì)于上市公司的損失是無(wú)法估量的。

四、中小股東的應(yīng)對(duì)措施

中小股東如果遇到了上市公司控股股東，實(shí)際控制人或者董事，高級(jí)管理人員有著內(nèi)幕交易，關(guān)聯(lián)交易，違規(guī)擔(dān)保，中小股東可以向監(jiān)事會(huì)去起訴違法之人。如果是監(jiān)事會(huì)成員有著以上的違法行為，中小股東們可以向董事會(huì)去起訴監(jiān)事會(huì)。這就是我們經(jīng)常所說(shuō)的交叉起訴規(guī)則。如果董事會(huì)，監(jiān)事會(huì)都怠于行使自己的權(quán)利，中小股東可以以自己的名義去起訴損害公司利益的人，如果中小股東勝訴了，所得到的利益歸屬于上市公司，這就是我們經(jīng)常所說(shuō)的股東代表之訴。如果中小股東覺(jué)得走訴訟的道路太過(guò)于繁瑣。中小股東可以通過(guò)登陸中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)的網(wǎng)站或者是中國(guó)證券業(yè)協(xié)會(huì)的網(wǎng)站的上市公司不良舉報(bào)平臺(tái)。由中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)的稽查大隊(duì)負(fù)責(zé)證券類上市公司各種董事，監(jiān)事，高級(jí)管理人員，控股股東，實(shí)際控制人的各類違法的案件，通過(guò)行政機(jī)關(guān)的查處來(lái)捍衛(wèi)自己的權(quán)利，這也是中小股東的一項(xiàng)不錯(cuò)的選擇。

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作者簡(jiǎn)介：陳斌，男，1992生，上海海事大學(xué)法學(xué)院國(guó)際法學(xué)碩士在讀