仿行憲政與禮法調(diào)適*
——清末修律宗旨演變考論

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中國傳統(tǒng)史學講究察勢觀風。近代中國之大勢就是由外在入侵導致自身的一系列調(diào)整。不同于以往，此次入侵者比我們文明程度更高。*時人康有為嘗言：“吾中國四萬萬人，無貴無賤，當今日在覆屋之下，漏舟之中，薪火之上，如籠中之鳥，釜底之魚，牢中之囚，為奴隸，為牛馬，為犬羊，聽人驅使，聽人割宰，此四千年中二十朝未有之奇變。”正是對這一時勢的體認。參康有為1898年4月在保國會的演說。新政上諭的發(fā)布，是清廷官方對這一變局認同的表示。正如有論者所指出的，清末新政的實行，“使得長期以來在此問題上的激烈社會沖突集中到了體制內(nèi)部”。*關曉紅： 《晚清學部研究》，廣州： 廣東教育出版社，2000年，緒論第4—5頁。新政的下一步就是立憲，在朝野一浪高過一浪的立憲呼聲下，1905年7月16日，上諭派戴鴻慈等五大臣“分赴東西洋各國，考求一切政治，以期擇善而從”。*故宮博物院編： 《清末籌備立憲檔案史料》上冊，北京： 中華書局，1979年，第1頁。輿論亦以為“五大臣此次出洋考察政治，以為立憲預備，其關系于中國前途最重且大”，“可以定變法維新之國是”。*分別見于《時報》1905年9月25日、1905年7月18日。轉引自侯宜杰： 《清末立憲運動史： 二十世紀初中國政治改革風潮》，北京： 中國人民大學出版社，2009年，第44頁。戴鴻慈隨后即聯(lián)系梁啟超起草有關立憲的考察報告。8月25日，戴鴻慈、端方聯(lián)名奏請依日本例改定官制。1906年9月1日，清廷發(fā)布上諭，正式?jīng)Q定“仿行憲政”：

時處今日，惟有及時詳晰甄核，仿行憲政，大權統(tǒng)于朝廷，庶政公諸輿論，以立國家萬年有道之基。但目前規(guī)制未備，民智未開，若操切從事，涂飾空文，何以對國民而昭大信。故廓清積弊，明定責成，必從官制入手，亟應先將官制分別議定，次定更張，并將各項法律詳慎厘訂。而又廣興教育，清理財務，整飭武備，普設巡警，使紳民明悉國政，以預備立憲基礎。*故宮博物院編： 《清末籌備立憲檔案史料》上冊，第43—44頁。

隨即，1906年9月2日，朝廷即派載澤、奕劻、張之洞、端方、袁世凱等重臣會議改革官制。且不說其實際修改了多少，如此牽連重大之事，清廷僅僅用了兩個月時間就改定了中央官制，其釋放的改革信號不可謂不大。

接下來就是法律了。

一、 修律： 憲政始基

“宣統(tǒng)建元，憲政頒布，庶政維新。而與憲法最關切者尤莫如法律一項?！?吉同鈞： 《樂素堂文集》卷五，北京： 韓城吉氏印行，國家圖書館藏1932年鉛印本，第15頁。及至1909年2月16日(宣統(tǒng)元年正月二十六日)，法部尚書戴鴻慈上奏請求催收關于新訂刑律草案的簽注意見，清廷隨即下旨催收，并于上諭中正式提出“法律為憲政始基”*故宮博物院編： 《清末籌備立憲檔案史料》下冊，第857頁。一語，更是明白點出了修律與憲政的關聯(lián)。

按計劃，議院未開以前逐年籌備事宜清單中有關刑律的規(guī)定如下： 光緒三十四年，修改新刑律，由修訂法律大臣、法部同辦。第二年，頒布法院編制法，由憲政編查館、修訂法律大臣同辦。第三年，頒布新刑律，由憲政編查館、修訂法律大臣同辦。第四年，核定民律、商律、刑事民事訴訟律等法典，由憲政編查館辦。第六年，實行新刑律。第九年，宣布憲法，由憲政編查館辦。*《憲政編查館資政院會奏憲法大綱暨議院法選舉法要領及逐年籌備事宜折附清單》，光緒三十四年(1908年)八月初一日，見《清末籌備立憲史料》上冊，第54頁。

官方給出的時間表如此，民間更是急迫。在戴鴻慈、端方回京路經(jīng)天津時，8萬余名學生上書提出“奏頒憲法，更改官制，復為法律”。*《中華報》1906年8月20日；《匯報》1906年8月15日。轉引自侯宜杰： 《清末立憲運動史： 二十世紀初中國政治改革風潮》，第51頁。按： 此處所言學生數(shù)目過于龐大，似有夸張?？梢姛o論是清廷還是當時接受新知的讀書人觀念中，憲政-官制-法律亦已漸成為一個整體性有待引入的制度架構。

1907年8月13日，奕劻等奏請將考察政治館改為憲政編查館，同日奉旨俞允。該館與資政院之關系“一司編纂，一主贊定”，故其職責之一即“考核法律館所訂法典草案”*故宮博物院編： 《清末籌備立憲檔案史料》上冊，第48頁。，事實上成為修訂法律館的上級機構，從而確立了修訂法律事業(yè)附屬于憲政框架的制度形式。

其后，對這一制度框架具有禮教意義沖擊的，是有奏倡議禮學館專派大臣與法律館匯同商訂法律。禮學館之設肇端于兩廣總督岑春煊，但開辦以來該館形同虛設，“未見進一草案”，御史史履晉上折稱，“今日歐風美俗漸染日深，衿纓之士不讀禮經(jīng)之子競談新學，以逾閑蕩檢為自由，以尊己卑人為平等，以犯上作亂為民權”，所以他提議修訂法律之事必要“博通古今洞明中外之才不足以成”，也即禮學館的人員參與。*史履晉： 《奏為禮學館宜專派大臣官吏與法律館匯同商訂以維禮教而正人心折》，光緒三十四年(1908年)五月十九日，第一歷史檔案館藏錄副奏折。此折后刊于《大公報》光緒三十四年五月二十七日，第3版。上諭此折發(fā)會議政務處議奏，頗值玩味的是，精通禮學且身在禮學館的曹元忠擬《遵議禮學館宜專派大臣管理與法律館匯同商訂疏》，稱此議“揆諸情事，似多窒礙”。*曹元忠： 《箋經(jīng)室遺集》，《清代詩文集匯編》第790冊，上海： 上海古籍出版社，2010年，第477頁。此次議論結果是禮學館的人僅在民律制定中得以參與，刑律則沒有。

二、 修律宗旨的確立與禮教爭議的由來

雖然有修律從屬于憲政進程的意識與制度安排，但是清廷卻并未將其視作脫離禮教的過程，尤其是在預備立憲之前的所謂修律，主要是“整理舊律”，“刑以弼教”尚為《大清律例》當然的指導思想。

清末新政前期(至預備立憲)，刑律問題并未成為改革中心。早在張之洞主導的著名的《江楚會奏三折》中，即對新政中的刑律修訂有過明確意見，“整頓中法”折中專列“恤刑獄”一條，但其中并未涉及《大清律例》條文本身的修改。在“采西法”折中，涉及律例方面的內(nèi)容為“定礦律、路律、商律、交涉刑律”，謂：“至刑律，中外迥異，猝難改定。然交涉之案，華民、西人所辦之罪，輕重不同，審訊之法亦多偏重。除重大教案，新約已有專條，無從更定外，此外尚有交涉雜案，及教堂尚未釀大事者，亦宜酌定一交涉刑律，令民心稍平，后患稍減，則亦不無小補?！?張之洞： 《遵旨籌議變法謹擬采用西法十一條折》，光緒二十七年(1901年)六月初五日，見《張之洞全集》第4冊，武漢： 武漢出版社，2008年，第32頁?？芍?，張之洞等人心目中修改刑律的原因為“驅民入教之患可漸除”這一由中外交涉而來的問題，而其采取的辦法并非修改《大清律例》本身，而是用傳統(tǒng)的慎刑明獄之法來整頓獄事，就刑律條文來說，其意見僅是補一“交涉刑律”。

李細珠先生認為，《江楚三折》可以作為清末新政第一階段的總綱領。三折奏上后不久，光緒二十八年(1902年)二月初二日，政務處奏《請改律例折》提出修改律例的辦法，“應與公法參訂互證，以辦民教交涉之案，而商律附焉”。并指出改革法制之“大綱”，“一則舊章本善，奉行既久，積弊叢生，法當規(guī)復先制，認真整理；一則中法所無，宜參用西法以期漸致富強，屏除成見，擇善而從，每舉一事宜悉心考求”。*《政務處條議》，《申報》光緒二十七年(1901年)七月十九日，第2版?！独m(xù)政務處條議》，《申報》光緒二十七年(1901年)七月二十日，第2版。

隨即，清廷發(fā)布修律上諭：

中國律例，自漢唐以來，代有增改。我朝《大清律例》一書，折衷至當，備極精詳。惟是為治之道，尤貴因時制宜。今昔情勢不同，非參酌適中，不能推行盡善。況近來地利日興，商務日廣，如礦律、路律、商律等類，皆應妥議專條。著各出使大臣，查取各國通行律例，咨送外務部，并著責成袁世凱、劉坤一、張之洞慎選熟悉中西律例者，保送數(shù)員來京，聽候簡派，開館編纂，請旨審定頒發(fā)。總期切實平允，中外通行。*第一歷史檔案館編： 《光緒宣統(tǒng)兩朝上諭檔》第28冊，桂林： 廣西師范大學出版社，1996年，第36—37頁。

開館編纂，即開設法律館。清代本有律例館，專司修訂法律之事。開始是獨立機構，其后歸入刑部。此次開設法律館，在光緒二十八年(1902年)草創(chuàng)，起初即用律例館舊址，到光緒三十年(1904年)正式開館，中間經(jīng)過官制改革沖擊一度停頓，其后光緒三十三年(1907年)重新開館。這一修律上諭將人員簡派任務交給主導新政的三位重臣，最終三人商定選派沈家本與伍廷芳為修訂法律大臣。三人意見中，尤以張之洞為主。其中沈家本久在秋曹，熟悉中律，且據(jù)董康言，沈家本與張之洞屬“葭莩之親”，也即關系較為疏遠的親戚，被舉在情理中。而伍廷芳亦早年即進入張之洞、袁世凱視野，光緒二十八年(1902年)九月二十三日張之洞奏，“查使美伍大臣熟諳外國律法，深通交涉”，后折又以“深幸得人”許伍氏交涉成果，*張之洞： 《請調(diào)伍廷芳、袁世凱協(xié)助議約致軍機處、外務部》，光緒二十八年(1902年)九月二十三日；另有光緒二十八年九月二十九日《請電飭伍廷芳迅速回國致軍機處、外務部》一折，系袁世凱領銜，張之洞聯(lián)名會奏。以上均見《張之洞全集》，武漢： 武漢出版社，2008年，第539—540頁。關于三位大臣的商議過程，參見李細珠： 《張之洞與清末新政研究》，上海： 上海書店出版社，2003年，第261頁。二人一中一西搭配，得到三位舉薦人的一致認可。光緒二十八年四月六日(1902年5月13日)上諭：

現(xiàn)在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳，將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議。務期中外通行，有裨治理，俟修定呈覽，候旨頒行。*第一歷史檔案館編： 《光緒宣統(tǒng)兩朝上諭檔》第28冊，桂林： 廣西師范大學出版社，1996年，第95頁。另，中英《馬凱條約》，有“一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法及一切相關事宜皆臻妥善，英國即棄其治外法權”條款，見王鐵崖編： 《中外舊約章匯編》第2冊，北京： 三聯(lián)書店，1959年，第109頁。諸多學者把這一條約看成晚清修律的起因，高漢成則考證《馬凱條約》之簽訂實在清廷修律上諭之后。我們認為，不能僅僅以文本簽訂時間來考慮事件的內(nèi)在邏輯，而且具體的開端原因對本文來說也不重要，其實中外交通以來，修律是必然的，引起爭論也是必然的。

上諭指出須“參酌各國法律”。修訂法律大臣沈家本意識到這一指示背后，并未有明確的修律宗旨。蘇亦工先生即已指出：“所謂‘參酌各國法律’，‘務期中外通行’之類措詞，微言大義，不過是個總體目標，并未提出一個明確的宗旨，令人不知底里?！?蘇亦工： 《明清律典與條例》，北京： 中國政法大學出版社，2000年，第354頁。據(jù)《邸抄》顯示，光緒二十九年(1903年)上半年，沈家本亦連續(xù)請假達五十余日，閉門不朝。*佚名： 《邸抄》，北京： 北京圖書館出版社，2004年。1905年伍廷芳、沈家本上《刪除律例內(nèi)重法折》即于翻譯外國律典之外委婉地抱怨到，“現(xiàn)在各國法律既已得其大凡，即應分類編纂，以期克日成書。而該館員等僉謂宗旨不定，則編纂無從措手”，并請求清廷“明降諭旨，宣示中外，俾天下曉然于朝廷宗旨之所在”。對沈家本的猶豫，《大公報》的觀察一語中的：“律例亟應大改，自不待言。惟沈、伍之才，雖能任其事而不能任其責。此事重大，非加派極有名望之王大臣，恐無人敢辦?！?《時事要聞》，《大公報》1902年8月3日。大改王朝律典，茲事體大，沈家本斷不敢自作主張。

這種情況下，沈家本等人的工作，只是接續(xù)清朝的修律定例，所以，在沒有新的修律宗旨前提下，沈家本等提議先編訂一部《大清現(xiàn)行刑律》以為過渡之用。大清律例自有定本之后，漸漸形成了修訂定例。在沈氏上奏的《奏請編訂現(xiàn)行刑律以立推行新律基礎折》中云及此例：“伏查乾隆年間定章，修律年限，五年小修一次，又五年大修一次。”“然歷屆修訂，僅就《條例》刪改增纂，罕及于律文。”*董康： 《前清法制概要》，《董康法學文集》，北京： 中國政法大學出版社，2005年，第228頁。事實上，俞江先生即已指出，“律文修纂事關重大，修訂之后，各朝皆有不得妄議律條的規(guī)定。清代乾隆六年定制，律文再不得改動，例則五年一小修，十年一大修。徹底堵死了律文隨時損益的可能性，律不能隨時代變遷而調(diào)整?！?俞江： 《傾聽保守者的聲音》，《讀書》2002年第4期。至同治九年，“原有律文凡四百三十六條，例文凡一千八百九十二條”。*修訂法律館： 《欽定大清現(xiàn)行新律例》凡例，《續(xù)修四庫全書》864冊，上海： 上海古籍出版社，2002年，第6頁。自此之后，則連大修小修之例亦停止，這也成為薛允升等職司西曹者念茲在茲的事業(yè)。所以，沈家本提議編訂《大清現(xiàn)行刑律》，形式上是接續(xù)這一修訂定例，而這完全是舊有體制內(nèi)的應有之義。

可見，江楚三折對新刑律的意見確為新政前期的修律進程所遵從，即“只欲略采西法，修而不改”。*《時事要聞》，《大公報》1902年8月3日。在這種情況下，修律并不會引起禮教問題。然而從沈家本等人反復請求清廷“定宗旨”一事即可看出，這一保守的意見絕非他們所能滿足。顯然，如果他們還完全認同刑以弼教的舊律宗旨的話，就不必汲汲于請求另定宗旨。

相較大修律典，以沈氏之資歷尚顯人微言輕。所以盡管現(xiàn)有材料無法確知內(nèi)情，不過我推測引起禮教問題的最根本原因，是“預備立憲”之后，以奕劻為首的在中樞推進憲政改革的主導者，倡導禮與憲不兼容，*早有學者指出，不宜過高估計沈家本在清末修律中的作用，在整個改律進程中，他很可能只是扮演執(zhí)行者的角色而已。沈家本背后真正的決策者很可能是奕劻。高漢成先生已經(jīng)注意到，在禮教派的攻擊下，奕劻屢屢起到重要作用，并指出：“他對沈家本主持起草的《大清刑律》草案的公開支持和贊成，是《大清刑律》最終通過的關鍵性因素?！眳⒏邼h成： 《簽注視野下的大清刑律草案研究》，北京： 中國社會科學出版社，2007年，第54頁。由此引發(fā)以張之洞為首的儒臣集團的不滿，對這一修律進程加以駁斥。只有中樞大員的鼎力支持，才可能讓修訂法律館在上諭并無明定宗旨的情況下，采用最激進的刑律草案： 盡用西法，并且起草權都完全托付給延聘的日本人。

修訂法律館成立以來“三閱寒暑，初則專力翻譯，繼則派員調(diào)查”，因“各法之中，尤以刑法為切要，乃先從事編輯”。*沈家本： 《修訂法律大臣沈家本奏刑律草案告成分期繕單呈覽并陳修訂大旨折》，故宮博物院編： 《清末籌備立憲檔案史料》下冊，北京： 中華書局，1979年，第845頁。光緒三十二年(1906年)九月間，法律學堂開課，延聘日本法學博士岡田朝太郎主講刑法，并成為新刑律修訂過程中事實上的主導人員。岡田氏起草的《新刑律草案》，真正導致了傳統(tǒng)中國律典的斷裂。*據(jù)胡思敬云，新定法律草案即出自岡田之手，其引證歷朝沿革，則取之薛允升稿本，法部郎中董康主筆。見胡思敬： 《國聞備乘》，北京： 中華書局，2007年版，第122頁。按照岡田的記載，清末的刑法草案有六案之多： 第一案于光緒三十三年(1907年)八月脫稿，此即法律館具奏本；第二案為法律館會同法部根據(jù)中外各衙門督撫對于第一案的簽注意見修改而成，并于宣統(tǒng)元年(1909年)十二月具奏；第三案乃憲政編查館根據(jù)第一案加以修正者；第四案為宣統(tǒng)二年(1910年)之冬，資政院法典股股員對第三案的修正本；第五案為經(jīng)資政院三讀通過的總則而分則未經(jīng)議論完畢部分暫從第四案者合并而成；第六案為對于第五案，以宣統(tǒng)二年(1910年)十二月二十五日上諭裁可軍機大臣之修正案者，此即清廷最后頒布的新刑律定本。*岡田朝太郎： 《論中國之改正刑律草案》，此文系留庵譯自日本《法學協(xié)會雜志》第29卷第3號，見《法政雜志》1912年第1卷第2期。亦參以岡田朝太郎： 《論〈大清新刑律〉重視禮教》，《法學會雜志》1901年第1卷第1期。岡田朝太郎(1868—1936)： 日本東京大學法學教授，系清末修律中延聘的日本法學專家，專門負責刑法一門的起草。其中，第四案、第五案僅有相關人員的討論可資研究，并沒有形成正式法典文本。

六案底本都是岡田氏起草的第一案。光緒三十三年(1907年)新成立法律館，但《新刑律草案》已經(jīng)由岡田朝太郎趕在光緒二十八年(1902年)設立的修訂法律館關閉之前大致起草完畢，岡田朝太郎介紹說：“法律館將于明治四十年(1907年)被關閉，刑律草案雖有可能完成，然刑事訴訟法及其他附屬法的編纂到底不能完成。我當時徹夜把管寫作，到七月中旬右腋下起了雞卵大的腫物，日日疼痛，其困難可想而知。由于日期緊迫，不可有一刻延誤，用布包冰塊敷在痛處，到八月上旬，條文和理由書終于脫稿，并交付委員長?！?據(jù)章宗祥：“修訂法律館最初成立時……新派尚無甚勢力，提調(diào)數(shù)人皆刑部舊法律家”，不過此后由于沈家本好延用留日學生，尤其是新法律館中新派分子漸多，這也是這一案得以順利在法律館內(nèi)部通過的原因。參章宗祥： 《新刑律頒布之經(jīng)過》，《文史資料存稿選編(晚清·北洋上)》，北京： 中國文史出版社，2002年，第34頁。及至新法律館重新開館，館中同仁再行議處，“刑法一門不日即可脫稿”。*《修改法律之內(nèi)容》，《神州日報》光緒三十三年(1907年)十月二十二日。

光緒三十四年(1907年)十一月，由修訂法律館所擬之《大清新刑律草案》告成，并由修訂法律大臣將總則分則各條分別進呈。是年八月二十六日，沈家本即上《刑律草案告成分期繕單呈覽并陳修訂大旨折》，在公開的上疏中，*據(jù)傳，董康與章宗祥曾于1905年起草過一部刑法草案，經(jīng)岡田朝太郎審閱后，認為主要系參考日本《舊刑法》(1887年)而成，應修、應改之處甚多，乃建議重新起草法案。董章二人起草的《刑律草案》由孫家紅先生發(fā)現(xiàn)于中國社會科學院法學所圖書館，整理本收于黃源盛主編《晚清民國刑法史料輯注》上冊，臺北： 元照出版有限公司，2010年。筆者未見此草案，如按照孫家紅先生考證所云，則至少董康等留日學生即早下定決心全襲日本刑法，不過其主張是否得到修訂法律館同仁一致意見仍存疑，且本文此處重在整個清廷公開層面的修律宗旨，故以沈家本此折為結點。沈家本也已經(jīng)完成從“請定修律宗旨”到“陳修訂大旨”的改變，沈家本奏稱：“臣審查現(xiàn)時之民俗，默驗大局之將來，綜復同異，絜校短長，竊以為舊律之宜變通者，厥有五端?！逼淞信e到： 一曰更定刑名，二曰酌減死罪，三曰死刑唯一，四曰刪除比附，五曰懲治教育。*《修訂法律大臣沈家本奏刑律草案告成分期繕單呈覽并陳修訂大旨折》，故宮博物院編： 《清末籌備立憲檔案史料》下冊，北京： 中華書局，1979年，第845頁。此處相關問題，可參李貴連編著： 《沈家本年譜長編》，濟南： 山東人民出版社，2010年，第197頁。

議禮與議律，向為歷朝聚訟大端。熟諳舊律的沈氏恐怕比誰都明白，此案一出，必引起禮教爭論，所以此奏新刑律的大旨，他小心翼翼地避開了禮教問題。但紙終究包不住火。沈家本等進呈刑律草案之后，清廷諭旨將刑律草案“下憲政編查館知之”。此后由憲政編查館分咨京外討論參考簽注，由于此案基本乃是移植自日本法律*黃源盛先生早即指出：“如果細察整部大清新刑律正文的內(nèi)容，幾乎什九的條文都是有來歷的，不是照張謄錄日本、德國等國刑律，便是略加增減?！币婞S源盛： 《大清新刑律禮法爭議的歷史及時代意義》，《中國法制現(xiàn)代化之回顧與前瞻： 紀念沈家本誕生一百五十二周年》，臺北： 三民書局，1993年。，故而，此案一經(jīng)公布即引起廷議一片嘩然，“經(jīng)憲政編查館奏交部院及疆臣核議，簽駁者伙”。*趙爾巽等： 《清史稿》，北京： 中華書局，2003年，第4190頁。

光緒三十四年五月初七日，張之洞以“大學士、管理學部事務大臣”身份對新刑律草案加以發(fā)難。*關于此折前后史實，李欣榮先生有更詳細的考辨可參，見李欣榮： 《如何實踐“中體西用”： 張之洞與清末新刑律的修訂》，《學術研究》2010年第9期。大旨如下，據(jù)許寶蘅日記：“今日學部奏駁修律大臣所定刑律草案一折。此事初發(fā)難于陳仁先，于南皮樞相前極論之，南皮遂囑屬稿?！标愂稀按笾贾^新律于中國禮教大相反背，于君臣、父子、夫婦、男女、長幼之禮皆行減棄，且改律之意注重收回治外法權，而收回與否視乎國之實力，非改律足以箝其口，擬請另派大臣會同修律大臣將舊律之繁而不切者改，即將新律之增出者并入，南皮頗以為然”。不過同在學部的“嚴范孫、寶瑞臣兩侍郎向來依附新學，崇拜日本，以此草案出于日本游學生之手，不愿加駁”，只因“此稿所駁諸條又關乎君臣、父子大倫，又不敢以為非，初有不愿會銜之意。二十六日會議于學部公所，南皮席間言諸君若不列銜，我當單銜具奏，嚴、寶不敢立異”。后“蒙古相國亦與南皮同意，于是嚴、寶乃輸情于項城，欲為阻撓，后經(jīng)蒙古將原稿略為修改，嚴、寶遂勉強附名”。據(jù)董康回憶，學部副大臣宗室寶熙亦參與修改此折，同時董氏記載寶熙改定之理由亦與許寶蘅所記不同，寶熙初不愿聯(lián)署的原因是他看到張折之后，見此折因草案對“內(nèi)亂罪”不處惟一死刑，“指為袒庇黨人，欲與大獄”，因“大驚”問張之洞曰：“公與沈某有仇耶？此折朝上，沈某暨一干纂修夕詔獄矣！”張之洞回道：“絕無此決，沈某學問道德，素所欽佩，且屬葭莩戚也?！睂毼跤终f：“然則此稿宜論立法之當否，不宜對于起草者加以指摘?！弊詈螅苏邸坝蓪毟亩ㄈ胱唷?。綜合看來，董康此后多次提到有賴寶熙“規(guī)勸之力”才使得沈家本與自己的修律事業(yè)沒被張之洞參劾，他的記載應更為可信。除開張之洞的儒臣立場外，促使張之洞于要員中首先發(fā)難的理由，還有一因，即官制改革之后，“臣部(引按： 指學部)職司教化，明刑弼教，理本相因”。故而，張氏“數(shù)月以來，悉心考核，查此次所改新律與我國禮教實有相妨之處，因成書過速，大都據(jù)日本起草員所擬原文。故于中國情形不能適合”。

在張氏看來，我國立法之本，為經(jīng)典上規(guī)定的教之核心，“父子之親、君臣之義”，《書》曰：“明于五刑以弼五教。”《王制》曰：“凡聽五刑之訟，必原父子之親，立君臣之義以權之?！惫蚀耍拔覈匀V立教，故無禮于君父者罪罰至重；西國以平等為教，故父子可以同罪叛逆可以不死，此各國其政教習俗而異，萬不能以強合者也”。洋洋灑灑，此簽注總則開始即明確闡釋中國禮教的內(nèi)涵，也即表明西律之不適合中國處：

一、 中國即制刑以明君臣之倫，故舊律于謀反大逆者不問，首從凌遲處死。新律草案則于顛覆政府僭竊土地者為首魁或不處死刑，凡侵入太廟宮殿等處射箭放彈者或科以一百圓以上之罰金，此皆罪重法輕與君為臣綱之義大相刺謬者也。

一、 中國即制刑以明父子之倫，故舊律凡毆祖父母父母者死，毆殺子孫者杖。新律草案則凡傷害尊親屬因而致死或篤疾者，或不科以死刑，是祖父母與路人無異，與父為子綱之義大相刺謬者也。

一、 中國即制刑以明夫婦之倫，故舊律妻妾毆夫者杖，夫毆妾者非折傷勿論。妾毆殺夫者斬，夫毆妻者絞。而條例中婦人有犯罪坐夫男者獨多，是責備男子之意尤重于婦人，法意極為精微。新律草案則并無妻妾毆夫之條，等之于凡人之例，是與夫為妻綱之義大相刺謬者也。

一、 中國即制刑以明男女之別，故舊律犯奸者杖，行強者死。新律草案則親屬相奸與平人無別，于對未滿十二歲以下之男女為猥褻之行為者或處以三十元以上之罰金，行強者或處以二等以下有期徒刑，且曰奸非之罪與汲飲消眠同例，非刑罰所能為力，即無刑罰裁制此種非行亦未必因是增加，是業(yè)以破壞男女之別而有余也。

一、 中國即制刑以明尊卑長幼之序，故舊律凡毆尊長者加凡人一等或數(shù)等，毆殺卑幼者減凡人一等或數(shù)等。干君犯義諸條立法尤為嚴密，新律草案則并無尊長毆殺卑幼之條，等之于凡人之例，是以破壞尊卑長幼之序而有余也。*以上所引張之洞議論，均見《奏為新定刑律草案多與中國禮教有妨》折，佚名： 《刑律草案簽注》(油印本)第1冊，1910年，國家圖書館藏，原書無頁碼。

可見，張之洞對新刑律的意見，是以明刑弼教觀念觀察新刑律的典型。刑以弼教，教之所重，在刑中亦以輕重相體現(xiàn)。據(jù)許寶蘅云：“南皮請令會同法部按舊日刑律，以名律居首，實與中國倫常禮教互為經(jīng)緯，若改從外國刑律，非先改親族法不可，不然終不能合符?！?許寶蘅： 《巢云簃日記》，《近代史資料》總第115號，北京： 中國社會科學出版社，2007年，第44頁。這其實也代表了當時很多督撫的意見。

前文已及，對于大清律例由中外交涉而來的律文之變化，儒臣張之洞可以接受，但很明顯，張之洞的意見還是以明刑弼教為出發(fā)點，且未因清廷立憲進程的展開而改變。然而，沈家本主持的修律，卻在事實上將憲政的要求指向了刑律中的禮教內(nèi)容。

回想新政的修律上諭，并無禮教明文。壬寅年上諭著派沈家本、伍廷芳修律亦未提及禮教的問題。究其原因，或許是因為當時清廷上下未曾料及修律會觸及禮教的問題。等到《刑事訴訟律》與《新刑律草案》修成，以張之洞為代表，簽注意見紛紛集中于其中的禮教問題，促使清政府做出回應。張之洞等人從禮教的角度反對新法之舉引起了清廷的注意。稍后，光緒三十四年九月初五日(1907年10月11日)，清廷諭令修律大臣沈家本等人修訂法律要“參考各國成法，體察中國禮教民情，會通參酌，妥慎修訂”。*《清實錄》第8冊，北京： 中華書局，1987年，第661頁。此時，清廷已經(jīng)在原來的修律宗旨“參酌各國法律”之后再加上一條“體察中國禮教民情”了。*李細珠： 《張之洞與清末新政研究》，上海： 上海書店出版社，2003年，第271—272頁。但此時，修律大臣已經(jīng)完成了《新刑律草案》的起草工作，并于光緒三十三年八月二十六日(1907年10月3日)和十一月二十六日(12月30日)先后將總則與分則上奏朝廷。1907年，張之洞等人對《刑事訴訟法草案》的批駁之后，上諭下達：“各國從無以破壞綱紀干犯名義為立憲者，況中國從來敦崇禮教名分謹嚴。采列邦之良規(guī)，仍宜存本國之禮教等因欽此?！?光緒三十三年(1907年)九月初六日上諭，第一歷史檔案館編： 《光緒宣統(tǒng)兩朝上諭檔》第5冊，桂林： 廣西師范大學出版社，1996年，第5805頁。宣統(tǒng)元年(1909年)正月二十七日，又有一道上諭《修改新刑律不可變革義關倫常各條諭》：

惟是刑法之源，本乎禮教，中外各國禮教不同，故刑法亦因之而異。中國素重綱常，故于干犯名義之條，立法特為嚴重。良以三綱五常，闡自唐虞，圣帝明王，兢兢保守，實為數(shù)千年相傳之國粹，立國之大本。今寰海大通，國際每多交涉，固不宜墨守故常，致失通變宜民之意，但只可采彼所長，益我所短，凡我舊律義關倫常諸條，不可率行變革，庶以維天理民彝于不敝，該大臣務本此意，以為修改宗旨，是為至要。*故宮博物院編： 《清末籌備立憲檔案史料》，第858頁。

禮教的爭議，逼著清廷表態(tài)了。*當然，只是說公開地成為廷議熱點，毫不意外，真實情況是自制定新刑律起，就一定會伴隨著禮教的爭論。據(jù)吉同鈞回憶：“當時館員十余人列座公議，鄙人首以不適實用，面相爭論，并上書斥駁，無如口眾我寡，勢力不敵。隨即刷印散布，外而各省督撫，內(nèi)而六部九卿，群相攻擊，舉國嘩然?！笨梢姡M管參與修律諸公在以后總是說修律時他們處于劣勢，但是，或許在修律的圈子里，真正處于劣勢的恰恰是守舊一方。否則，《大清新刑律》的草案就很難出臺。另外，雖然吉本人沒說，但以吉同鈞為首的法部“守舊者”對新刑律草案的禮教發(fā)難，有著某種重要的作用。因為，律例乃專門之學，非治律出生根本無從置喙。各省各部能立生反應，言之鑿鑿，群狺洶洶，其中必有所恃，而所恃者，要么律學專家，要么法政留學生。見俞江： 《傾聽保守者的聲音》，《讀書》2002年第4期。這樣，匯集于華夏律典中的禮法關系問題再次被激活。與古代中國不同的是，這次禮法關系再度被提出，乃是基于禮教原則面臨被根本拋棄的危險。這也是近代之變在律中的體現(xiàn)。在立憲的前提下，圍繞修訂刑律的爭論，區(qū)分只在于是否拋棄刑律中的禮教因素來引入憲政原則。

三、 清廷支持《新刑律草案》的有限禮教化

按許寶蘅日記記載，張折所上日期為光緒三十四年五月初七日，“兩宮覽后發(fā)下”，核以《刑律草案簽注》所云“光緒三十四年五月初七日軍機大臣面奉諭旨”，可知此折乃上奏當日隨即旨交軍機大臣，“慶邸遂命擬交旨片，仍著修律大臣再詳細修改”*《許寶蘅日記》第1冊，北京： 中華書局，2010年，第184—185頁。。

1908年5月，法律大臣會同法部據(jù)簽注意見修改刑律草案，1909年12月修正案告成，復由法律大臣會同法部上呈。這是新律草案的第一次修正，主要變動是草案正文外增入有關禮教的五條附則。對這一改動，法部尚書廷杰與沈家本聯(lián)名上疏說明：“惟中外禮教不同，為收回治外法權起見，自應采取各國通行常例，其有施之外國不能再為加嚴，至背修訂本旨，然揆諸中國名教，必宜永遠奉行勿替者，亦不宜因此致令綱紀蕩然，均擬別輯單行法，籍示保存，是以增入《附則》五條，庶幾溝通新舊，彼此遵守，不致有捍格之虞也。每條仍加具按語，而于各簽注質(zhì)疑之處，分別簽覆。”*廷杰、沈家本： 《上〈修正刑律草案〉疏》，轉引自李貴連： 《沈家本年譜長編》，濟南： 山東人民出版社，2010年，第257頁。短短的五項附則，具有重要意義。比如，對未加附則的《新刑律草案》，持舊派立場的劉錦藻云：“此編全系剽竊日本成法，并未將中國民情風俗法令源流通籌熟計酌量變通?！倍鴮τ诜ú考由细絼t的提議，劉氏則大為贊賞，認為這是“補救之計”。*劉錦藻： 《清朝續(xù)文獻通考》，上海： 商務印書館，1936年，第9918頁。

當然這一針對盡采西法的《新刑律草案》的禮教化改變非常微弱，甚至并非正文的改動。所以，禮教條文是否應該進入刑律正文，成為下一階段爭執(zhí)的重點?！缎拚搪刹莅浮返母絼t第二條內(nèi)有云：“中國宗教遵孔，向以綱常禮教為重……況奉上諭再三告誡，自應恪為遵守，如大清律中十惡、親屬容隱、干名犯義、存留養(yǎng)親以及親屬相奸相盜相毆并發(fā)冢犯奸各條，均有關于倫紀禮教，未便蔑棄，如中國人有犯以上各罪，仍照舊律辦法另輯單行法以昭懲創(chuàng)?！?故宮博物院編： 《清末籌備立憲檔案史料》，第887頁。

對此，有醇儒之譽的勞乃宣針鋒相對：“子孫違反教令之條均有關于倫紀禮教，為中國人所不可蔑棄者，應修入刑律正文之內(nèi)?！?勞乃宣輯： 《桐鄉(xiāng)勞先生(乃宣)遺稿》，沈云龍主編： 《近代中國史料叢刊正編》第357冊，臺北： 文海出版社，1969年，第915頁。其附則中所謂“中國人另輯單行法”的說法更讓勞乃宣惱火：“竊維修訂新刑律本為籌備立憲統(tǒng)一法權之計，凡中國人及在中國居住之外國人皆應服從同一法律，是以此法律本當以治中國人為主，特外國人亦在其內(nèi)，不能異視耳，非專為外國人設也。今乃按照舊律另輯中國人單行法，是視此新刑律專為外國人設矣，本末倒置莫此為甚！”*勞乃宣輯： 《桐鄉(xiāng)勞先生(乃宣)遺稿》，第887頁。

勞氏的義憤不為無見，刑律乃一國之重典，而主持修律之人居然有如此看法，清末中國在憲政旗幟下的制度引進之虛弱不堪可見一斑。問題是，荒謬以至于此的立法邏輯，如何就輕而易舉地獲得當時中國人，甚至是如沈家本等精研舊律學者的高度認同？

從思想層面上，沈家本在法家與西方法律學之間有意識地對接，為有舊學根底的他提供了接受西學的入口。中國古代只有律家、律學、律治而無法家、法學、法治。信奉禮教的儒生，嚴禮法之辯，以禮治無刑為盛世理想。比如吉同鈞即云：“士人束發(fā)入學，即讀四書五經(jīng)，志在圣賢；談及刑律，薄為申韓之學，輒鄙夷而不屑為?！?吉同鈞作為律學大家薛允升的嫡傳弟子，其中律造詣世所公認。見吉同鈞： 《刑法為治國之一端若偏重刑法反致國亂議》，吉同鈞： 《樂素堂文集》，國家圖書館藏，北平： 中華印書局，1932年，第15頁。沈家本于《法學會雜志序》對此狀況有強烈的批評：“舉凡法家言，非名隸秋曹者，無人問津。名公巨卿方且以為無足輕重之書，屏棄勿錄，甚至有目為不祥之物，遠而避之者，大可怪也?！鄙蚣冶荆?《歷代刑法考·寄簃文存》第4冊，北京： 中華書局，1985年，第2244頁。而沈家本等人的對接則使傳統(tǒng)“流于苛刻”的申韓之學得到發(fā)掘。*當然，必須指出的是，這一肯定法家申韓之術的思路，并非僅由知識引進活動而來，比如傳統(tǒng)中人汪士鐸曾言：“管商申韓孫吳，后人所唾罵，而儒者尤不屑置齒頰。要而論之，百世不能廢，儒者亦陰用其術而陽斥其人爾。蓋二叔之時已不能純用道德，而謂方今之世，欲以儒林道學兩傳中人，遂能登三咸五，撥亂世而反之治也，不亦夢寐之囈言乎！”見蕭穆： 《汪梅村先生別傳》，沈云龍主編： 《近代中國史資料叢刊》第43輯，臺北： 文海出版社，第581頁。沈家本的名篇《法學盛衰說》以呼吁傳統(tǒng)“法家”申韓之學“由衰而盛，庶幾天下之士群知討論，將人人有法學之思想，一法立而天下共守之，而世局亦隨法學為轉移”*沈家本： 《法學盛衰說》，《歷代刑法考·寄簃文存》，北京： 中華書局，1985年，第2143—2144頁。，正是道出了傳統(tǒng)“法家”在轉型時代爭奪自身話語權的要求。時人對此亦多有體認，“清之季年，朝野上下鑒于環(huán)球法學日進精微，瞿然知墨守故步之不可為治，于是申韓墜緒漸有發(fā)明，而泰東西之成憲英美大陸之學說，益復競相纂述粲然著于國內(nèi)。”*王樹榮： 《考察各國司法制度報告書提要》，上海圖書館古籍部藏太原監(jiān)獄石印本，1914年。在這一背景中，禮學已經(jīng)無法以傳統(tǒng)時代兼括言說道德與制度的方式容身。換言之，基于經(jīng)典的禮學研究再也無法為“出禮入刑”的全面治理模式提供無可置疑的學術基礎。

無疑，處于西方文明的強勢入侵之下，沈家本的考慮更具有應時的色彩。庚子年清廷迭經(jīng)國變而無奈西狩，光緒二十七年(1901年)二月初五日，沈家本一路顛簸前往西安，途經(jīng)鄭州時專門謁子產(chǎn)墓并賦詩一首，末句為：“小學鄰強交有道，此人端為救時來?！惫饩w三十三年(1907年)，沈家本就修民商法上疏，即有“救目前危亡之禍”一語。當初鄭子產(chǎn)不顧舊貴族之責毅然變舊禮制而鑄刑鼎，沈家本在清末面臨的亦為新的內(nèi)外交迫。此時作為律學大家的他心中一定想到了子產(chǎn)在鄭國的艱難改革。

而更為微妙的原因恐怕是沈家本內(nèi)心對舊體制的徹底失望。民國元年元旦，沈家本日記載：“元旦，晨陰午晴。未出門。今日本應詣皇極殿行朝賀禮，因服色不便未去，同人相約如此。呈遞如意兩柄，仍賞還?！?《沈家本日記》，《沈家本全集》第7冊，北京： 中國政法大學出版社，2010年，第856頁。語氣之淡然令人吃驚，辛亥鼎革，如此大員對先朝文物制度毫無半點留戀，可見，在沈氏的心里早對這一體制喪失信心。二千年來，由儒生設想的以禮教制約秦制的思路隨著傳統(tǒng)中國制度的一步步轉衰而毫無實現(xiàn)的可能，并使得整個制度體系及其社會結構日益僵化，在這一制度形式裹挾之下，郡縣制中國以禮樂為虛文的一面展露無遺。*當然，亦有另一批讀書人抱持如張之洞一般的謹守禮教立場。比如，雖然舊體制積重難返，但針對刑律中禮教原則的退隱，汪穰卿等人仍力言“宜慎”，因為其所關絕非刑律而已。其云即使法律大臣本意“非果敢于變國教”，但事實的情況是“未有刑律廢之而禮教能存之也”，所以在律典中禮教存廢之事，甚至重于“立憲”本身，故而力誡其“慎行”。見汪康年： 《痛論頒行新刑律之宜慎》，《汪穰卿遺著》，上海圖書館藏錢塘汪氏鉛印本，1920年，第5—8頁。

在晚清中西思想與制度的劇烈交鋒中，這一對舊體制的失望情緒極易促成一股禮憲對立的思潮，并演化成為政治實踐中的直接移植西法，不過由于郡縣制時代皇權禮教治天下的壓力在，這股思潮終于沒有完全得勢。

皇權既需要禮教這一溫情脈脈的外衣，一批批抱持儒學理想的士子即以禮教來制約皇權，此為郡縣制時代禮教與皇權關系的另一面。以此再返觀前引張之洞奏折，張氏如此執(zhí)著于律典中存續(xù)禮教原則的苦心方得更進一步的展現(xiàn)。作為朝廷重臣，張折更近于禮教宣言而非僅關注于律中之禮。就文本來說，張此處所奏與勸學篇中論述幾乎完全一致，《勸學篇上·明綱第三》云：“五倫之要，百行之原，相傳數(shù)千年更無異議，圣人所以為圣人，中國所以為中國，實在于此。故知君臣之綱，則民權之說不可行也；知父子之綱，則父子同罪、免喪、廢祀之說不可行也；知夫婦之綱，則男女平權之說不可行也?！?《張之洞全集》第12冊，武漢： 武漢出版社，2008年，第163頁。現(xiàn)有研究者多囿于“保守”這一現(xiàn)代社會科學話語來對張折及其后清廷這一維護禮教上諭進行解讀，進而據(jù)此認為是禮教派的勝利云云，恐怕未能洞悉傳統(tǒng)禮律關系的精微之處。在傳統(tǒng)語境中，天子宣示認同禮教，其最大意義首先不在于所謂保守，而在于承認自己接受禮教之制約。也許在這一脈絡下觀察張之洞以禮教為旗幟反對新刑律草案的“盡棄”禮教，其真正意義才得以彰顯，傳統(tǒng)禮律關系的一大關節(jié)是禮教可以形成對君權的制約而律典不能，儒學名臣張之洞不可能不了解其中的隱微，惟此為廷議，無法亦不必明言。

關于這一點，在張之洞、郭嵩燾等一批批儒學名臣以禮教“尊尊親親”原則而對慈禧以光緒、宣統(tǒng)入繼大統(tǒng)相規(guī)制的努力中得到展現(xiàn)。今即以宣統(tǒng)承繼大統(tǒng)為例以見一斑。光緒三十四年(1908年)十月二十一日帝崩，無子，故而大統(tǒng)承繼問題再成疑議。據(jù)《慈禧外紀》載：“太后初定嗣位，世續(xù)、張之洞皆以宜立長君為請，太后怒斥之，始定議?！边z詔以攝政王載灃之子溥儀入承大統(tǒng)，“嗣皇帝承繼穆宗為子，兼承大行皇帝之祧”，亦即承繼穆宗，兼祧光緒。據(jù)張壽安先生的研究，這里，世續(xù)與張之洞請立長君，與當年文祥請立“溥倫”一樣，都是從禮制的立嫡、立長、昭穆次序上維持帝脈的獨立性。對此，張壽安先生評論：“立國本有定制，脫卻制度，縱恣權欲，豈能恒長？”所謂“禮者，其為政之輿”，此評正是在肯定張之洞等禮學名臣以禮義維系政治的苦心。*張壽安： 《十八世紀禮學考證的思想活力——禮教論爭與禮秩重整》，北京： 北京大學出版社，2005年，第222頁。這點，也正是此諭的首要意義，值得注意的是，前引《修改新刑律不可變革義關倫常各條諭》亦在元年元月公布，距離光緒帝崩還不滿百日，也即距離由宣統(tǒng)入繼大統(tǒng)而來的禮教爭論時日無多。幾乎可以肯定的是，張之洞心里肯定是將二事聯(lián)系起來考慮的，在他看來，一旦從律典打開了禮教對制度形式制約的缺口，那么后果可能是禮教被整體性的拋棄，皇權亦無從約束。

結語

諸種合力，造成清廷官方自始至終都謹守禮教底線。除開前引光宣兩朝明令修律不得更改倫常上諭外，在沈家本去職一事上，更可見清廷在最后的時日仍未拋棄修律的禮教宗旨。宣統(tǒng)三年(1911年)，沈家本提出辭去修訂法律大臣和資政院副總裁兩項職務的請求。二月二十二日，清廷下諭：“以大學士世續(xù)為資政院總裁，學部右侍郎李家駒為資政院副總裁。”*《宣統(tǒng)政紀》，《清實錄(附宣統(tǒng)政紀)》第60冊，北京： 中華書局，1987年，第886頁。金毓黼系之二月二十二日，金毓黼輯本： 《宣統(tǒng)政紀》卷三二，遼海書社，1934年，第9頁。注意，此處沈家本的替代者，即一貫重禮，當年與張之洞一起請立長君的大學士世續(xù)。又諭：“命法部左侍郎沈家本回任，以大理院少卿劉若曾為修訂法律大臣?！?《宣統(tǒng)政紀》，《清實錄(附宣統(tǒng)政紀)》第60冊，北京： 中華書局，1987年，第886頁。沈氏所謂請辭，恐怕只是一種政治操作。實際的情況更可能是沈氏遭到奏劾，筆者在第一歷史檔案館查到奏折一封，其謂：“查法律館初設即派沈家本充修訂法律大臣，原以其中律尚精必能審慎無弊，乃自任事以來，一切任館員主持，宗旨謬誤，以致所訂法律動與禮教背馳，顯違諭旨，今奉旨改派劉若曾，是沈家本修律不善為圣明所深悉。劉若曾學術素優(yōu)，應請飭其持正宗旨，毋蹈沈家本故轍，致負委任?！?第一歷史檔案館藏： 《奏請飭派江寧提學使勞乃宣幫同修訂法律事》，檔案號04-01-01-1114-006。此折既無具奏人又無具奏時間，但其背后毛筆行書寫有“奏折原缺宣統(tǒng)三年十二月”字樣?？即苏酆竺嫱扑]“幫同修訂”法律之人，專門提到勞乃宣，且又說到：“上年十二月十八日憲政編查館奏請飭勞乃宣赴任，稱該員研究律學，新舊貫通，請派該員為該館一等資議官?！辈榇苏厶岬絼谀诵敖瓕幪釋W使本任之折，應為憲政編查館大臣奕劻等《奏為館員勞乃宣經(jīng)手事竣請飭赴江寧提學使新任并派充本館資議官事》一折，這一奏折奏勞乃宣有事拖延，內(nèi)中提到：“惟該員研究律學，頗能新舊貫通，明年為臣館復核民律之期，擬派該員充臣館一等資議官，屆時遇有討論此項民律須免為咨詢者并擬電調(diào)其暫行來京，同臣館在事各員悉心審議，俾昭詳慎恭候?！闭巧险鬯^“研究律學新舊貫通”之折，奕劻此折所奏時間為“宣統(tǒng)二年十二月二十八日”，則此折時間認定為宣統(tǒng)三年十二月應為大致不誤。小小的一個錯誤是，此折誤以為奕劻一折的上奏時間為宣統(tǒng)二年十二月十八日，實際應為十二月二十八日。見第一歷史檔案館藏錄副奏折。由此可知，此時清廷確實已經(jīng)否定沈家本一任引入西律的修律宗旨。饒是奕劻弼護，在宣統(tǒng)二年上奏中稱新刑律“與現(xiàn)行刑律宗旨相同”，也即合于舊律禮教，亦難以挽回清廷意識到沈氏新刑律盡棄禮教的事實，或者沈家本成了奕劻的替罪羊也未可知。見奕劻等宣統(tǒng)二年： 《奏為新刑律分則并暫行章程未經(jīng)資政院議決應否遵限頒布折》，第一歷史檔案館藏憲政編查館錄副奏折，檔案號3-152-7474-72。此時新刑律業(yè)已頒布，清廷是否真要恢復舊律不得而知，歷史留給大清王朝的時間已經(jīng)不多了。僅僅從歷史的偶然性來說，張之洞在世時，由于其巨大的影響力，可以使伍廷芳主導的英式刑事訴訟法直接被否決，其后沈家本主導的大陸法系色彩濃厚的新刑律草案卻歷經(jīng)清末多次爭論及辛亥之變而陰差陽錯得以頒行后世，良可一慨！可見至少沈氏去職的原因之一，即是與清廷所定“修律宗旨”相違背，由此可知直至清亡前夜，清廷對修律宗旨仍始終堅持禮教的旗幟。*甚至清廷最高統(tǒng)治者還刻意在禮教與憲政之間建立關聯(lián)。宣統(tǒng)元年(1909年)上諭內(nèi)閣各部院衙門擬奏慈禧尊謚時，論及其文治武功有云：“比者頒布立憲年限，薄海歡呼。此實遠紹唐虞三代好惡同民之心傳，一洗秦漢以來權術雜霸之治體。”《宣統(tǒng)政紀》，《清實錄(附宣統(tǒng)政紀)》第60冊，北京： 中華書局，1987年，第15頁。這里涉及問題非本文主旨，擬另文詳述。

故此，針對盡用西法的《新刑律草案》的有限禮教化修訂才成為可能，亦在某種程度上是郡縣制時代直接移植西方律典之必然。其后這五條附則歷經(jīng)刪修，既未如醇儒所想加入正文，亦未便完全刪去，而終于以《暫行章程》形式發(fā)布*《暫行章程》與附則五條大旨相同而微異，具體區(qū)分可參陳新宇： 《〈欽定大清刑律〉新研究》，《法學研究》2011年第2期。，《新刑律草案》最終以這一形式體現(xiàn)禮教。這一有限禮教化的刑律草案最終在資政院部分得以通過*李啟成點校： 《資政院議場會議速記錄》，上海： 三聯(lián)書店，2011年，第589—681頁。，并由奕劻主持的憲政編查館定下頒布日期。*雖然爭執(zhí)依然存在，對此有限的存續(xù)禮教，舊派自然不滿足，而在新派看來，“有此暫行章程，而新律之精神盡失”。江庸： 《五十年來中國之法制》，上海申報館編： 《最近之五十年》，上海： 上海書店出版社，1987年。正由于禮教原則與君權有直接關聯(lián)，所以禮教原則在刑律中的徹底消退，必定要等到皇權消失之后。這一步障礙的掃除，由辛亥革命所完成。