“可能的語義”無法完成的任務(wù)
——論“可能的語義”維護(hù)罪刑法定原則作用的局限性及出路*

趙 希

(中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，北京 100720)

“可能的語義”無法完成的任務(wù)
——論“可能的語義”維護(hù)罪刑法定原則作用的局限性及出路*

趙 希

(中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，北京 100720)

形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論都將“可能的語義”作為維護(hù)罪刑法定原則的重要工具，主張解釋結(jié)論不能超越法條文字的“可能的語義”。然而，基于“語義”無法進(jìn)行自我定義這一事實(shí)，“可能的語義”不僅無法獨(dú)立承擔(dān)重任，反而可能因解釋者的主觀主義而得出恣意的解釋結(jié)論。從根本上看，這是源于刑法概念無法克服的不明確性。對(duì)此，應(yīng)承認(rèn)“可能的語義”作用的局限性，運(yùn)用一種綜合的約束機(jī)制以維護(hù)解釋結(jié)論的正當(dāng)性。

可能的語義；價(jià)值判斷；罪刑法定

一、“可能的語義”承載的重任

近年來刑法學(xué)領(lǐng)域的形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭成為一個(gè)熱門的爭議領(lǐng)域。對(duì)此，有學(xué)者提出，形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論已形成了兩大陣營之間的對(duì)壘之勢。兩大陣營彼此間對(duì)于罪刑法定原則的理解、構(gòu)成要件的形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷之間的關(guān)系、刑法漏洞的彌補(bǔ)方式、解釋方法的選擇或偏好以及解釋者的自由裁量權(quán)等問題的看法都存在實(shí)質(zhì)分歧*勞東燕.刑法解釋中的形式論與實(shí)質(zhì)論之爭[J].法學(xué)研究,2013,(3).。可見形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的爭論所涉及的問題紛繁復(fù)雜，兩者的對(duì)立似乎尖銳而無法彌合。不同學(xué)派之間的激烈爭論與批評(píng)對(duì)于推動(dòng)學(xué)術(shù)創(chuàng)新、促進(jìn)學(xué)術(shù)繁榮具有重大意義*張明楷.學(xué)術(shù)之盛需要學(xué)派之爭[J].環(huán)球法律評(píng)論,2005,(1).，刑法學(xué)界對(duì)此爭論的關(guān)注興趣也集中在兩者的分歧之上。然而，在這些爭論背后，被忽視的一點(diǎn)是，兩大陣營都將“可能的語義”作為維護(hù)罪刑法定原則的重要工具，都主張解釋結(jié)論不可以超越法條文字的“可能的語義”，從而使得“可能的語義”成為劃分合法解釋與不允許類推解釋的最終判斷標(biāo)準(zhǔn)。

其中，形式解釋論者強(qiáng)調(diào)以“可能的語義”作為刑法解釋的界限，認(rèn)為“文義”既是一切解釋的出發(fā)點(diǎn)，也是一切解釋的終點(diǎn)*蘇彩霞.刑法解釋方法的位階與適用[J].中國法學(xué),2008,(5).?！霸趯?duì)刑法規(guī)定進(jìn)行語義解釋時(shí)，如果某一行為并未被通常語義所包含，則須進(jìn)一步辨別是否在語義的射程之內(nèi)。只有當(dāng)它被可能的語義所包含，但存在多重含義時(shí)，才需要采取其他各種方法最終確定其含義?！?陳興良.形式解釋論的再宣示[J].中國法學(xué),2010,(4).與此同時(shí)，實(shí)質(zhì)解釋論者也贊同解釋結(jié)論必須在刑法用語可能具有的含義之內(nèi)。認(rèn)為“解釋一個(gè)犯罪的構(gòu)成要件，首先必須明確該犯罪的保護(hù)法益，然后在刑法用語可能具有的含義內(nèi)確定構(gòu)成要件的具體內(nèi)容”；“在行為不能被構(gòu)成要件的表述所包含(不處于刑法用語可能具有的含義內(nèi))時(shí)，當(dāng)然形式優(yōu)于實(shí)質(zhì)，即不得違反罪刑法定原則?！?張明楷.實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡[J].中國法學(xué),2010,(4).

因此，盡管形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論存在著這樣或那樣的對(duì)立與分歧，但二者都認(rèn)為，“可能的語義”能夠成為限制解釋結(jié)論的有效手段。然而，值得進(jìn)一步討論的是，“可能的語義”能否擔(dān)此重任，成為維護(hù)罪刑法定原則最后的底線？

二、“可能的語義”的局限性

“可能的語義”盡管被賦予重任，但由于“語義”無法自我界定，使得形式解釋論者的主張無法成為現(xiàn)實(shí)；實(shí)質(zhì)解釋論者則基于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的需要對(duì)“可能的語義”進(jìn)行了主觀界定使得“可能的語義”的解釋有主觀主義的危險(xiǎn)。究其根本，“可能的語義”作用的局限性是刑法條文中大量不明確法概念的存在導(dǎo)致的。

(一)局限性的表象：“語義”無法自我界定帶來的危險(xiǎn)

形式解釋論者寄希望于將“可能的語義”作為禁止恣意的有力武器。他們強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則的形式側(cè)面，認(rèn)為“罪刑法定原則的形式理性為形式解釋論提供了思想資源，同時(shí)也為我國當(dāng)前的刑法知識(shí)給予了理念支撐。”*陳興良.形式解釋論的再宣示[J].中國法學(xué),2010,(4).“司法是以現(xiàn)行法的存在為前提的邏輯演繹，它不能質(zhì)疑法律，更不能指責(zé)法律，而只能將既定的法律適用于個(gè)案。如果司法不以法律為歸依，而是以司法者的意志作為處理個(gè)案的依據(jù)，定罪量刑出入于法律之外，那么刑事法治必將蕩然無存?！?陳興良.教義刑法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2010.5.但是，“可能的語義”自身能否為解釋劃定一個(gè)明確的界限呢？

形式性的思考傾向于將思考結(jié)論約束在一個(gè)相對(duì)明確的范圍之內(nèi)，那么這種形式思考必須具備的前提是，只有存在一個(gè)可以識(shí)別的具體的對(duì)象物，才有可能進(jìn)行形式性思考。而實(shí)質(zhì)性思考則意味著對(duì)具體事物的某種抽象和概括，側(cè)重將其概念化、類型化。概念是一類事物的集合，而其自身的一個(gè)重要特征就是抽象化*[美]威廉姆·沃克·阿特金森.邏輯十九講[M].李奇譯.北京：新世界出版社，2013.38.。因此，形式解釋論對(duì)罪刑法定的形式側(cè)面的強(qiáng)調(diào)，其前提是，必須存在這樣的可供形式思考和判斷的具象，說穿了，其理論前提是：法概念必須具有明確性，只有如此，“可能的語義”才能為罪刑法定的形式側(cè)面提供具有說服力的對(duì)象。然而，法概念所具有的抽象性特征使其內(nèi)容無法具有形式解釋論所要求的明確性，也就是在“可能的語義”的標(biāo)準(zhǔn)中，“語義”無法進(jìn)行自我定義。

“語義”無法自我定義這一難題，不可避免地要求解釋者在解釋過程中加入價(jià)值判斷因素。例如形式解釋論者反對(duì)將毀壞財(cái)物罪中的“毀壞”解釋為效用的喪失，認(rèn)為“毀壞”僅限于財(cái)物的物理狀態(tài)的破壞，這才是其可能語義范圍的應(yīng)有之義。但在對(duì)我國刑法中盜竊公私財(cái)物的“財(cái)物”進(jìn)行解釋時(shí)，關(guān)于財(cái)物是否包括財(cái)產(chǎn)性利益，幾乎所有的解釋者——包括形式解釋論者——都投了贊成票。但是，盜竊罪中的“財(cái)物”按照形式解釋論者的定義，無論如何也應(yīng)當(dāng)是有形的財(cái)物。那么，是什么決定了“可能的語義”范圍？可以肯定的是，語義本身是無法承擔(dān)此項(xiàng)重任的。形式解釋論者寄希望于刑法語義本身給出限制恣意的標(biāo)準(zhǔn)，只能是一種美好的愿望，而在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中無法成為可能。對(duì)此，實(shí)質(zhì)解釋論者給出了答案，那就是由處罰必要性，也就是保護(hù)法益的正義思想來決定“可能的語義”的范圍，來決定解釋結(jié)論。然而，這種對(duì)于“可能的語義”的界定方法也值得商榷。

實(shí)質(zhì)解釋論者以保護(hù)法益為核心，強(qiáng)調(diào)處罰的妥當(dāng)性，強(qiáng)調(diào)正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。例如，實(shí)質(zhì)解釋論所舉的兩個(gè)典型例子——也是形式解釋論者所強(qiáng)烈反對(duì)的——將他人飼養(yǎng)的鳥放飛解釋為毀壞財(cái)物，即采取效用侵害說來解釋“毀壞”；將冒充軍警人員搶劫中的“冒充”解釋為“假冒”和“充當(dāng)”，從而真軍警搶劫也屬于冒充軍警搶劫。對(duì)此，實(shí)質(zhì)解釋論倡導(dǎo)者張明楷教授給出的解釋根據(jù)是：“一般的效用侵害說認(rèn)為，有損財(cái)物的效用的一切行為，都是毀壞……毀壞不限于從物理上變更或者消滅財(cái)物的形體，而是包括使財(cái)物的效用喪失或者減少的一切行為?！?張明楷.刑法學(xué)(下)[M].北京：法律出版社，2016.1025-1026.“對(duì)《刑法》第275條的毀壞的理解，不能單純以人們的日常用語含義為根據(jù)，而應(yīng)注重刑法規(guī)定故意毀壞財(cái)物罪所要保護(hù)的法益。雖然對(duì)毀壞的解釋超出了日常用語含義，但只要沒有超出該用語可能具有的含義，又能實(shí)現(xiàn)刑法的目的，就應(yīng)當(dāng)采取這種解釋。”*張明楷.罪刑法定與刑法解釋[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009.210.而對(duì)于將真軍警搶劫解釋為冒充軍警搶劫，則是“對(duì)不同法條中的冒充作出不同解釋，正是為了實(shí)現(xiàn)刑法的體系性、協(xié)調(diào)性……僅將刑法第263條中的冒充解釋為假冒，就會(huì)造成不協(xié)調(diào)、不均衡的現(xiàn)象。”*張明楷.刑法分則的解釋原理(上冊(cè))[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.69.

這里，實(shí)質(zhì)解釋論認(rèn)為“可能的語義”包含了兩部分：一部分是日常生活中經(jīng)常使用的語義，另一部分則是沒有那么普遍使用，但是仍然屬于語義范圍內(nèi)的情況。后一部分的情況就比較可疑了。這里就將“可能的語義”置換成為了解釋者所認(rèn)為的，語義所包括的范圍。那么，對(duì)于實(shí)質(zhì)解釋論者來說，究竟是什么決定了一個(gè)語義是不是“可能的”語義？顯然，是由他們所認(rèn)為的保護(hù)法益的正義思想所決定的。在上面的例子中，實(shí)質(zhì)解釋論者所反復(fù)強(qiáng)調(diào)的，都是出于保護(hù)法益的目的，這本來無可置疑，心中充滿正義是法律人的基本素質(zhì)和要求。但問題是，以“正義”(或保護(hù)法益的需要)來作為解釋的最終根據(jù)，顯然說理并不充分。而且最重要的是，以正義作為標(biāo)準(zhǔn)，使得“可能的語義”完全喪失了禁止裁判恣意的過濾功能。而以“法益”作為限制解釋的努力，也是差強(qiáng)人意。雖然法益概念被公認(rèn)為現(xiàn)代刑法的核心，但正如有學(xué)者所總結(jié)的，法益所包含的內(nèi)容越來越廣泛，其內(nèi)涵由物質(zhì)向精神擴(kuò)張；其范圍蔓延至潮個(gè)人法益；擴(kuò)展至非人本思維。法益概念已經(jīng)陷入了某種困境*舒洪水,張晶.近現(xiàn)代法益理論的發(fā)展及其功能化解讀[J].中國刑事法雜志,2010,(9).?！耙环矫?，如果堅(jiān)持嚴(yán)格實(shí)質(zhì)的、實(shí)體的法益概念，發(fā)揮法益概念的體系批判機(jī)能的同時(shí)發(fā)揮其體系內(nèi)在的機(jī)能，那么就無法在法益的框架內(nèi)把握而必須準(zhǔn)備更大的框架(例如，加之以規(guī)范妥當(dāng)性，行為倫理等框架)……因此就需要承認(rèn)在刑法法規(guī)領(lǐng)域中法益關(guān)聯(lián)性的喪失。另一方面，如果徹底放棄嚴(yán)格實(shí)質(zhì)的、實(shí)體的法益概念，滿足進(jìn)發(fā)揮法益概念的方法論的、目的論的機(jī)能或體系內(nèi)的機(jī)能，那么法益概念的內(nèi)容就會(huì)非常的一般化、抽象化，因此就強(qiáng)烈具有保護(hù)普遍法益、中間法益的傾向?！?[日]關(guān)哲夫.現(xiàn)代社會(huì)中法益論的課題[A].王充譯.趙秉志.刑法論叢(第12卷)[C].北京：法律出版社，2007.358-359.簡言之，對(duì)于實(shí)質(zhì)解釋論者來說，他們并沒有采取“可能的語義”作為解釋的限制標(biāo)準(zhǔn)。解釋的結(jié)論實(shí)際上是被解釋者內(nèi)心的正義情感即法感情所決定的。但是對(duì)于這種“正義感”的具體內(nèi)容實(shí)質(zhì)解釋論并沒有進(jìn)行詳細(xì)說明，也沒有給出這種正義感作為裁判根據(jù)的正當(dāng)性依據(jù)。可以說，這種解釋路徑中，法感情缺乏法規(guī)范的有力制約，很可能得出雖然滿足裁判者主觀正義，但造成主觀主義恣意的裁判后果。

可見，基于“語義”無法進(jìn)行自我定義這一事實(shí)使得“可能的語義”的作用效力大為減弱，形式解釋論回避了這一問題，而實(shí)質(zhì)解釋論則通過處罰必要性的引入使得“可能的語義”的界定具有使解釋結(jié)論陷入主觀主義的危險(xiǎn)。這是“可能的語義”局限性的表象，從根本上來說，其局限性源于不明確的法概念。

(二)局限性的本質(zhì)：刑法中不明確法概念的大量充斥

德國學(xué)者恩吉施根據(jù)概念的明確性程度，將刑法中的概念分成了四組：(1)數(shù)字性的因此屬于絕對(duì)確定的概念；(2)描述性構(gòu)成要件要素：以在整個(gè)社會(huì)中廣泛一致的應(yīng)用為基礎(chǔ)的分類性概念；(3)規(guī)范性構(gòu)成要件要素：功能性概念，它并非通過相同的含義展示，而是通過物質(zhì)的相同的社會(huì)性功能而被構(gòu)建；(4)純粹的價(jià)值概念(通常稱為“概括性條款”)*勞東燕.刑事政策與刑法解釋中的價(jià)值判斷——兼論解釋論上的“以形制罪”現(xiàn)象[J].政法論壇,2012,(4).。其中的規(guī)范性構(gòu)成要件要素和純粹的價(jià)值概念都被認(rèn)為是不確定的概念，而它們占據(jù)了刑法典中相當(dāng)大的比重。此外，描述性構(gòu)成要件要素也并非那么“明確”。例如對(duì)于故意殺人罪中的“人”該如何理解就產(chǎn)生了爭議。關(guān)于出生的標(biāo)準(zhǔn)存在陣痛說、一部露出說、全部露出說、獨(dú)立呼吸說。而關(guān)于死亡也存在綜合標(biāo)準(zhǔn)說和腦死亡說等*張明楷.刑法學(xué)(下)[M].北京：法律出版社，2016.847.。因此，對(duì)于描述性構(gòu)成要件來說，它也不能對(duì)自身進(jìn)行定義，無法給出一個(gè)明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)德國學(xué)者律特斯(Rüthers)，當(dāng)一個(gè)構(gòu)成要件或一個(gè)法律原則的法律后果僅僅是根據(jù)不確定的法律概念予以規(guī)定時(shí)，就屬于一般條款。在方法論上，這種情況被標(biāo)示為一種法律的內(nèi)部漏洞，因?yàn)樵诟F盡了所有解釋工具之后，法律價(jià)值的目標(biāo)仍然保持著開放性，這時(shí)法官必須將判決導(dǎo)向一個(gè)法律本身并沒有規(guī)定的一個(gè)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。并非所有不明確的法律概念都意味著一個(gè)一般條款，但是所有一般條款中都必然包含著不明確的法概念*Zwei Zitate，von Erick Gatgens, Ermessen und Willkür im Straf-und Strafverfahrensrecht, Verlag Lang，F(xiàn)rankfurt am Main, 2007, S153-154.。而立法者之所以設(shè)置這樣的對(duì)法安全構(gòu)成危險(xiǎn)的一般條款，是為了使規(guī)范能夠包含盡可能多的客觀事實(shí)，使法律后果無漏洞地或適應(yīng)性強(qiáng)地使用在相關(guān)事實(shí)上。規(guī)范適應(yīng)能力的強(qiáng)調(diào)，是為了致力于個(gè)案正義，也就是它是與正確裁判相關(guān)聯(lián)的。一般條款的適應(yīng)能力賦予法官以特殊的授權(quán)，導(dǎo)致了司法機(jī)關(guān)地位的強(qiáng)化*Vgl. Erick Gatgens, Ermessen und Willkür im Straf-und Strafverfahrensrecht, Verlag Lang，F(xiàn)rankfurt am Main, 2007, S155-156.。德國學(xué)者指出，在當(dāng)前的德國，法實(shí)證論已經(jīng)走向了末日，各式各樣不確定的法律概念，例如善良風(fēng)俗、誠實(shí)信用等概念大舉入侵法律生活的各個(gè)層面*[德]卡爾·施密特.論法學(xué)思維的三種模式[M].蘇慧婕譯.北京：中國法制出版社，2012.102-103.。

圍繞概念的不確定性，德國學(xué)者之間存在著不同的闡釋模型。根據(jù)Heck的看法，概念在通常情況下都不是絕對(duì)的、穩(wěn)定的，而是具有相對(duì)性的特征。一個(gè)概念的內(nèi)涵是圍繞著概念的核心含義的。而根據(jù)耶實(shí)(Jesch)的觀點(diǎn)，概念的輻射范圍是非常廣闊和彌散的，但其核心含義卻相對(duì)來說特別地小。概念的核心含義和邊緣含義的區(qū)分界限是隨著時(shí)間變化而變化的。而法秩序是通過概念的核心含義予以建構(gòu)的。概念的核心含義保障了法秩序的穩(wěn)定性，防止了法律混亂。但有問題的是，概念的核心和邊緣并不總是容易區(qū)分的。依照耶里內(nèi)克(Jellinek)的觀點(diǎn)，如果沒有界限，概念也就不稱其為概念了。但是確定的概念具有單一的界限，對(duì)于一個(gè)現(xiàn)象從屬或不從屬于這個(gè)概念可以進(jìn)行明確的判斷；不確定概念也可以就一個(gè)現(xiàn)象是否從屬于自身進(jìn)行判斷，然而其獲得的僅僅是一個(gè)可能性的判斷(存疑的判斷)，不確定的概念也存在自身的界限，只不過這個(gè)界限是不明確的*Zwei Zitate，von Erick Gatgens, Ermessen und Willkür im Straf-und Strafverfahrensrecht, 2007, S179-180.。對(duì)此，加特根斯(Gatgens)指出，不確定法概念的特殊之處在于，為了減少其模糊性而對(duì)它進(jìn)行的精確的說明，不能通過語義解釋的方式達(dá)成。對(duì)不確定法概念的解釋困難在于，它屬于一種中性的領(lǐng)域，語義學(xué)對(duì)它的闡釋不能發(fā)揮決定性作用。它是“存疑的情況”，在這一點(diǎn)上，不確定概念為司法者的自由裁量開啟了一個(gè)空間。法律適用者必須找到語義解釋以外的其他方式來探明不確定概念的內(nèi)涵，這就因此介入了法律以外的大量因素*Vgl. Erick Gatgens, Ermessen und Willkür im Straf-und Strafverfahrensrecht, 2007, S181-182.。

美國學(xué)者指出，法律語言從來就不準(zhǔn)確，不可能也沒有必要讓法律語言變得完全準(zhǔn)確。而這種狀況的根本原因在于，法律語言的意義不僅在法律界之內(nèi)交流，而且還超越法律界——直到所有受過教育的人。這一交流的范圍越廣，法律語言準(zhǔn)確性的可能就越少。一些聰明的人也許可以運(yùn)用最精密的工具——例如數(shù)理邏輯，來分析法律問題。但是法律最終必須與普通人交流。因此法律的語言就不可能精確般的完美，因?yàn)橐粋€(gè)詞的完美的抽象概念會(huì)引起人們的不解和懷疑*[美]大衛(wèi)·梅林科夫.法律的語言[M].廖美珍譯.北京：法律出版社，2014.451-460.。

綜上所述，“可能的語義”無法承擔(dān)防止恣意的裁判、維護(hù)罪刑法定的重任，其中最根本的原因在于刑法中大量的不明確概念的存在，使得概念的語義無法明確呈現(xiàn)出來，而必須附加其他的判斷因素，而這些因素的介入，不僅不會(huì)實(shí)現(xiàn)控制法官恣意的效果，反而會(huì)使法官獲得更多的自由裁量權(quán)。另外，學(xué)者們之所以對(duì)“可能的語義”在禁止恣意上發(fā)揮作用寄予了很大希望，很大程度上也是訴諸了一種“感覺”因素，因?yàn)樗^的“可能的”含義，無外乎就是當(dāng)某種解釋結(jié)果符合我們頭腦中的“預(yù)期”時(shí)，就認(rèn)為它在“可能的語義”范圍之內(nèi)；而當(dāng)某個(gè)解釋結(jié)論超出我們的預(yù)料，使人很驚訝時(shí)，就認(rèn)為超出了“可能的語義”范圍。這種對(duì)“可能的語義”的直覺式的理解，符合國民的預(yù)測可能性，從而對(duì)維護(hù)罪刑法定原則具有一定作用。但是直覺式的理解終究無法提供一個(gè)客觀的控制標(biāo)準(zhǔn)，這種理解本身就說明，“可能的語義”究竟是怎樣的語義，離不開解釋者的主觀因素。

三、出路：“可能的語義”基礎(chǔ)上，一種綜合判斷方法的提倡

盡管“可能的語義”仍舊無法做到純?nèi)坏目陀^性和形式性，以單獨(dú)實(shí)現(xiàn)維護(hù)罪刑法定原則的重任，但是“可能的語義”這一標(biāo)準(zhǔn)仍然是不可放棄的?！翱赡艿恼Z義”為解釋結(jié)論的可能射程提供了一個(gè)大致框架和基本范圍，它對(duì)于解釋結(jié)論的正當(dāng)性具有一種“預(yù)判”功能，一個(gè)看上去不可思議的解釋結(jié)論無論如何被巧妙地解釋進(jìn)“可能的語義”范圍之內(nèi)，它終歸是一個(gè)值得懷疑的解釋結(jié)論。與其說“可能的語義”是維護(hù)罪刑法定原則的最終標(biāo)準(zhǔn)，不如說它是一個(gè)判斷的起點(diǎn)。有學(xué)者主張，如果某種解釋結(jié)論明顯使得社會(huì)一般公眾感覺突兀，超出了刑法用語的可能含義，那么這樣的解釋結(jié)論就屬于違反罪刑法定原則的類推解釋*付立慶.刑罰積極主義立場下的刑法適用解釋[J].中國法學(xué),2013,(4).。但是，以一般公眾對(duì)于解釋結(jié)論的直覺作為判斷解釋結(jié)論是否違反罪刑法定原則的標(biāo)準(zhǔn)仍然存在主觀主義之嫌。在是否屬于“可能的語義”范圍無法清晰得出結(jié)論之時(shí)，需要一種綜合的判斷方法。

拉倫茨在其著作中介紹了最早由菲韋格所提出的一種“類觀點(diǎn)學(xué)”的方法，這種方法是一種“特殊的問題討論程序”，這種思考方式圍繞著問題本身所劃定的范圍進(jìn)行討論，其中涉及的法律觀點(diǎn)則是指用以解決法律問題的，并且預(yù)期可能獲得普遍認(rèn)可的論據(jù)。這種方法主要可以適用于合議庭的法官進(jìn)行評(píng)議。在法律討論中，某些觀點(diǎn)被提出和審查，然后被揚(yáng)棄或保留*[德]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥譯.北京：商務(wù)印書館，2003.25-26.。這也許可以借助哈貝馬斯的法律商談理論進(jìn)行理解。根據(jù)其“交往理論”的法律商談理論認(rèn)為，“法的合法性不在于孤獨(dú)的主體性，而在于交往中多視角地主體間性，法律合法性最終依賴于一種交往的安排，作為合理商談的參與者，法律同伴必須有可能考察一有爭議的規(guī)范是否得到或有無可能得到所有相關(guān)者的同意?！?孫桂林.哈貝馬斯的法律商談理論及其中國化的意義[J].法學(xué)雜志,2010,(3).他認(rèn)為，人們對(duì)于真理的認(rèn)識(shí)是通過商談性的共識(shí)。例如，在對(duì)話中，當(dāng)有人提出“P”是真的時(shí)，如果其他參與對(duì)話者也相信陳述“P”對(duì)于客體“X”是正確的，那么“P”就具有了真理的內(nèi)涵。也就是，真理是多個(gè)主體之間通過商談而達(dá)成的共識(shí)。這樣，對(duì)于真理的認(rèn)識(shí)就不再是主客體之間的單向關(guān)系——主體憑借自己的先驗(yàn)和經(jīng)驗(yàn)對(duì)客體的認(rèn)識(shí)*陸玉勝.商談、法律和社會(huì)公正——哈貝馬斯法哲學(xué)研究[M].濟(jì)南：山東人民出版社，2014.85-86.。在哈貝馬斯看來，法律商談不能像德沃金所設(shè)計(jì)的在邏輯語義向度的封閉領(lǐng)域之內(nèi)，而是應(yīng)當(dāng)在語用的向度內(nèi)，在一個(gè)開放的體系中進(jìn)行多主體多角度的進(jìn)行*孫桂林.哈貝馬斯的法律商談理論及其中國化的意義[J].法學(xué)雜志,2010,(3).。在“類觀點(diǎn)學(xué)”的指引下，裁判者在法規(guī)范的詮釋中的主觀因素或許可能通過其他人的主觀因素予以制約，從而實(shí)現(xiàn)禁止裁判恣意的目的。由此，在觀點(diǎn)的交流當(dāng)中，例如某人提出某種解釋觀點(diǎn)，他必須對(duì)他解釋和判斷的理由作出說明和展示，在獲得其他主體的贊同時(shí)，他的觀點(diǎn)就得到了“客觀化”，也就是，這種交談的過程所得出的結(jié)論并不是主觀任意和不確定的，只不過，這種對(duì)于“客觀化”的追求并不是自然科學(xué)意義上的那種“唯一正確”般的確定性*張志銘.法律解釋學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2015.41.。

總之，一種綜合制約機(jī)制有利于制約解釋者的主觀主義，也就是使用綜合控制手段方式能夠避免恣意的裁判。而這種綜合控制手段，應(yīng)當(dāng)圍繞著裁判理由的可交流性進(jìn)行展開。在實(shí)體控制上，目前為刑法學(xué)者廣泛肯定的“語義的可能性”，事實(shí)上也是要求解釋結(jié)論能夠?yàn)槎鄶?shù)人所理解和接受。德國學(xué)者指出，文義解釋應(yīng)答具有相對(duì)優(yōu)位性，即“如果一個(gè)個(gè)案很清楚地不能被包攝到法條之下，這個(gè)法條就不能直接適用于此案件”，如果在這種情況下目的解釋仍然將其包攝在法條之下，那只能屬于應(yīng)當(dāng)禁止的類推解釋*[德]英格博格·普珀.法學(xué)思維小學(xué)堂——法律人的6堂思維訓(xùn)練課[M].蔡圣偉譯.北京：北京大學(xué)出版社，2011.80-83.。而在程序控制上，已經(jīng)有學(xué)者主張建立判例式的案例指導(dǎo)制度、推進(jìn)司法文書的改革，實(shí)行判決公開，尤其是要求法官在裁判文書中公開判決理由*王彬.法律解釋的本體與方法[M].北京：人民出版社，2011.258.。在法官自律上，要求法官對(duì)解釋法律的過程是否合憲進(jìn)行審查。所有這些措施都是為了使解釋結(jié)論不被解釋者的主觀主義所操縱，從而保證裁判的合法性與正當(dāng)性。

AnImpossibleTask:DiscussionontheLimitedFunctionofthe“PossibleSemantic”asMaintainingthePrincipleofLegality

ZHAO Xi

(InstituteofLawofChineseAcademyofSocialSciences,Beijing100720,China)

Both formal interpretation theory and substantive theory take the agreement that the “Possible Semantic” is the crucial instrument in Maintaining the Principle of Legality. That is，the interpretations of the criminal law articles should not beyond the “Possible Semantic”. However, basing on the fact that the legal text could not define itself, the “Possible Semantic” is unable to undertake such task independently. Sometimes even the “Possible Semantic” could cause the intolerable flexible interpretations. Basically, this is due to the uncertainty nature of the concepts of criminal law. To this issue, we should admit the limitation function of the “Possible Semantic”，and utilize various of restricted conditions in order to maintain the justification of the interpretation result.

possible semantic; value judgment; the principle of legality

2017-05-25 該文已由“中國知網(wǎng)”(www.cnki.net)2017年9月21日數(shù)字出版，全球發(fā)行

本文受中國博士后科學(xué)基金面上資助(資助編號(hào)：2016M601212)。

趙希，女，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所博士后研究人員，法學(xué)博士，主要研究方向：刑法教義學(xué)。

DF61

A

1672-769X(2017)05-0031-05

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20170921.007