行政行為明顯不當(dāng)?shù)呐袛?/h1>
2017-04-11 10:35:35李晴
山東行政學(xué)院學(xué)報(bào) 2017年1期
李晴
（南京師范大學(xué)法學(xué)院，南京 210023）
行政行為明顯不當(dāng)?shù)呐袛?/p>
李晴
（南京師范大學(xué)法學(xué)院，南京 210023）
新行政訴訟法實(shí)施后的司法實(shí)踐中，行政行為明顯不當(dāng)含義不清，判斷方法不明。通過文意解釋、體系解釋、歷史解釋和目的解釋，新行政訴訟法中的行政行為明顯不當(dāng)可以解釋為行政裁量明顯不合理。在行政行為明顯不當(dāng)?shù)呐袛嘀校瑧?yīng)當(dāng)將判斷范圍限于行政裁量行為，借鑒行政合理性原則進(jìn)行衡量，同時(shí)根據(jù)判斷內(nèi)容確定不同的審查強(qiáng)度。
明顯不當(dāng)；判斷范圍；衡量標(biāo)準(zhǔn)；審查強(qiáng)度
一、問題的提出
2014年11月1日，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》頒布，這標(biāo)志著此輪行政訴訟法修改的完成，歷時(shí)多年的行政訴訟法修改暫告一段落。此次修改亮點(diǎn)頗多，“明顯不當(dāng)”的引入是其中之一?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱新行政訴訟法）第七十條將“明顯不當(dāng)”作為行政行為撤銷和重作的審查根據(jù)之一，第七十七條第一款將“明顯不當(dāng)”作為行政行為變更的條件之一。如何理解和適用“明顯不當(dāng)”是新行政訴訟法頒布之后必須解決的兩個(gè)基本問題。
明顯不當(dāng)在司法實(shí)踐中的應(yīng)用廣泛。（1）在此，僅以最高人民法院和高級(jí)人民法院40個(gè)行政裁判文書為例，以點(diǎn)帶面，探析“明顯不當(dāng)”在新行政訴訟法實(shí)施以后的司法實(shí)踐中的應(yīng)用情況。在收集的40個(gè)案例中，明顯不當(dāng)除了用于評(píng)價(jià)行政行為，也用于評(píng)價(jià)司法裁判行為。（2）在評(píng)價(jià)行政行為時(shí)，明顯不當(dāng)或者附帶于其他合法性標(biāo)準(zhǔn)，或者替代其他合法性標(biāo)準(zhǔn)。（3）在“佟瑩光、高文明等與濟(jì)南市人民政府二審行政判決書”（4）中，原審法院認(rèn)為“原告申請(qǐng)的第3項(xiàng)信息是‘市政府批準(zhǔn)濟(jì)南汽車配件廠改制的正式文件’，依據(jù)上述規(guī)定，改制方案需經(jīng)被告批準(zhǔn)。被告以信息不是其制作或保存為由不予公開，明顯不當(dāng)”。而濟(jì)南市人民政府在上訴中稱“根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》的規(guī)定，審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)只對(duì)具體行政行為的合法性審查，不審查其合理性。原審法院認(rèn)定‘改制方案需經(jīng)被告批準(zhǔn)，被告以信息不是其制作或保存為由不予公開，明顯不當(dāng)’屬于合理性審查，違背了人民法院的審理原則”。終審法院在判決中則放棄使用明顯不當(dāng)，徑自認(rèn)定濟(jì)南市人民政府信息公開行為不合法。司法實(shí)踐中，之所以會(huì)出現(xiàn)以上狀況，主要來源于明顯不當(dāng)?shù)慕缍ú磺逦?/p>
在評(píng)價(jià)行政行為合理性時(shí)，明顯不當(dāng)適用標(biāo)準(zhǔn)多樣。標(biāo)準(zhǔn)一是不符合常理。在“三亞市人民政府、張華行政許可二審行政判決書”（5）中，法院認(rèn)為“登記機(jī)構(gòu)在張華申請(qǐng)登記的行為明顯自相矛盾且不符合常理的情況下，僅根據(jù)薩日娜以張華的代理人身份提交的房屋轉(zhuǎn)移登記申請(qǐng)即直接辦理轉(zhuǎn)移登記的行為，明顯不當(dāng)，應(yīng)予撤銷”。標(biāo)準(zhǔn)二是違反平等原則。在“周福貴、胡德香與新鄉(xiāng)市房產(chǎn)管理局行政處理決定和行政賠償案”（6）和“楊宏波、雒曉霞與新鄉(xiāng)市管理局行政處理決定和行政賠償案”（7）中，法院認(rèn)為“涉案樓房有同樣情形的21套房屋由新鄉(xiāng)市房產(chǎn)管理局進(jìn)行了登記和頒證，但新鄉(xiāng)市房產(chǎn)管理局僅對(duì)其中3套房屋的所有權(quán)證書作出了注銷處理，其他房屋的登記行為自2010年至今卻未依法作出處理決定，屬于同等情況區(qū)別對(duì)待的選擇性執(zhí)法，明顯不當(dāng)”。標(biāo)準(zhǔn)三是沒有遵守正當(dāng)程序。在“周口市雙立商貿(mào)有限公司與周口市人民政府二審行政判決書”（8）中，法院認(rèn)為“在作出對(duì)利害關(guān)系人不利的處理決定之前聽取其陳述申辯是正當(dāng)程序的基本要求，周口市政府未履行上述程序，與國務(wù)院在國發(fā)（2004）10號(hào)《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中對(duì)‘程序正當(dāng)’的規(guī)定不符”，因此構(gòu)成明顯不當(dāng)；在“內(nèi)鄉(xiāng)縣人民政府與薛延更、薛延滾房產(chǎn)行政爭議一案的行政判決書”（9）中，法院認(rèn)為“內(nèi)鄉(xiāng)縣政府在復(fù)議程序中明知薛延更與原行政行為存在利害關(guān)系，卻不給予其提供證據(jù)的機(jī)會(huì)并聽取意見，違反正當(dāng)程序，該行政復(fù)議行為明顯不當(dāng)”。但是以上標(biāo)準(zhǔn)既適用于平等原則、正當(dāng)程序原則等法律原則，也適用常理等社會(huì)理念，并沒有形成清晰的適用思路。
司法中對(duì)于“明顯不當(dāng)”適用可謂紛繁復(fù)雜。但是這種現(xiàn)象并非顯示出“明顯不當(dāng)”的萬能，而是體現(xiàn)了“明顯不當(dāng)”的不確定性。新行政訴訟法頒布之后，尚未對(duì)“明顯不當(dāng)”的內(nèi)涵和判斷作出權(quán)威的解釋。實(shí)務(wù)界和理論界已經(jīng)開始對(duì)此問題進(jìn)行專門討論。
多位法官在《法律適用》《人民司法》等實(shí)務(wù)界核心刊物上表達(dá)了自己對(duì)新行政訴訟法規(guī)定的“明顯不當(dāng)”的看法。杭州市中級(jí)人民法院蔡維專法官對(duì)明顯不當(dāng)?shù)男再|(zhì)和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了界定，他認(rèn)為“明顯不當(dāng)應(yīng)屬于合理性審查。明顯不當(dāng)可適用于所有的行政行為，其適用的標(biāo)準(zhǔn)包括一般標(biāo)準(zhǔn)和特別標(biāo)準(zhǔn)，一般標(biāo)準(zhǔn)即常理、常情、常識(shí)，而特殊標(biāo)準(zhǔn)是一般標(biāo)準(zhǔn)的具體化，作用于某一具體領(lǐng)域，包括但不限于正當(dāng)程序原則、誠信原則、行橫行為不得違背公序良俗等”。［1］江蘇省高級(jí)人民法院的史筆法官、曹晟法官界定了明顯不當(dāng)?shù)膬?nèi)涵、審查標(biāo)準(zhǔn)和裁判方式，認(rèn)為“‘明顯不當(dāng)’是指行政行為不予法律文字相抵觸但不符合法律精神和法律原則，側(cè)重于從客觀結(jié)果上考察行政行為。在審查標(biāo)準(zhǔn)上，‘明顯不當(dāng)’主要是指行政行為不符合比例原則、違反平等原則或缺乏正當(dāng)程序”。［2］
如何理解和適用“明顯不當(dāng)”也引起了行政法學(xué)界的關(guān)注。何海波教授對(duì)明顯不當(dāng)?shù)膶傩?、適用范圍和明顯不當(dāng)中“不當(dāng)”“明顯”的內(nèi)涵進(jìn)行了剖析，他認(rèn)為“明顯不當(dāng)也屬于違法”“明顯不當(dāng)根據(jù)的適用范圍最好限于針對(duì)行政行為處理方式問題的裁量”“行政行為是否‘不當(dāng)’，應(yīng)當(dāng)一句法定考慮因素、行政法原則、執(zhí)法指南等相對(duì)人客觀的標(biāo)準(zhǔn)作出判斷，執(zhí)法者不能放棄其根據(jù)具體情形作出裁量的義務(wù)”“裁量不當(dāng)是否‘明顯’，應(yīng)當(dāng)以一個(gè)通情達(dá)理、了解情況的人為標(biāo)準(zhǔn)來判斷”。［3］張峰振老師認(rèn)為“明顯不當(dāng)行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)宜采重大且明顯說”。［4］10
目前司法實(shí)務(wù)界和行政法學(xué)界對(duì)于“明顯不當(dāng)”的研究多始于明顯不當(dāng)屬性的界定，進(jìn)而上升到合理性和合法性審查的討論，之后從合理性原則出發(fā)對(duì)明顯不當(dāng)?shù)呐袛噙M(jìn)行細(xì)化。筆者認(rèn)為，明顯不當(dāng)作為法律明確規(guī)定的概念，有其特定的法律內(nèi)涵。明顯不當(dāng)判斷的進(jìn)一步明確也需從法律規(guī)定本身出發(fā)。因此，本文試圖首先通過法律解釋的方法對(duì)新行政訴訟法中規(guī)定的“明顯不當(dāng)”的規(guī)范內(nèi)涵進(jìn)行界定，進(jìn)而在規(guī)范內(nèi)涵的基礎(chǔ)上討論“明顯不當(dāng)”判斷中可能涉及到的評(píng)價(jià)范圍、衡量標(biāo)準(zhǔn)和審查強(qiáng)度。
二、明顯不當(dāng)規(guī)范含義之界定
“不當(dāng)”在日常語義中有“不正當(dāng)”、“不合適、不恰當(dāng)”、“不能抵擋”“不相等”。（10）“明顯”是對(duì)“不當(dāng)”的程度描述。法律語言賦予了“明顯不當(dāng)”特殊含義。在現(xiàn)有的行政訴訟法釋義中，“明顯不當(dāng)”被定義為行政行為“明顯不合理”［5］［6］、“嚴(yán)重違反合理性原則而不合適、不妥當(dāng)或者不具有合理性”。［7］329［8］265可見，行政訴訟法已經(jīng)對(duì)一般語言中“明顯不當(dāng)”的語義進(jìn)行了限縮，將其僅僅理解為明顯不合理，而不包含不能抵擋、不正當(dāng)?shù)群x。在文意解釋中，“法律的特殊語言用法通常應(yīng)優(yōu)先于一般的語言用法”。［9］因此，從文意上講，“明顯不當(dāng)”就是明顯不合理。
在新行政訴訟法第七十條中，“明顯不當(dāng)”條款是撤銷和重作判決的適用情形之一。“明顯不當(dāng)”與“主要證據(jù)不足”、“適用法律”、“法規(guī)錯(cuò)誤、違反法定程序”、“超越職權(quán)”和“濫用職權(quán)”并列。也就是說，明顯不當(dāng)與其他條款是平行而非交叉關(guān)系，明顯不當(dāng)和其他條款分別對(duì)應(yīng)著行政行為的不同構(gòu)成要素。行政行為的構(gòu)成包括職權(quán)要素、事實(shí)要素、依據(jù)要素和程序要素。［10］138從行政行為合法性構(gòu)成要件與行政訴訟合法性審查依據(jù)的對(duì)應(yīng)關(guān)系來看，行政職權(quán)要素對(duì)應(yīng)的是“超越職權(quán)”，行政事實(shí)要素對(duì)應(yīng)的是“主要證據(jù)不足”，行政依據(jù)要素對(duì)應(yīng)的是“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”，行政程序要素對(duì)應(yīng)的是“違反法定程序”。以上針對(duì)羈束行政行為。而裁量行政行為，除了具有以上要素，還包含行政裁量權(quán)，行政裁量既包括實(shí)體裁量，也包括程序裁量。行政訴訟法與行政裁量對(duì)應(yīng)的是“濫用職權(quán)”和“明顯不當(dāng)”。羈束行政行為在行政訴訟中進(jìn)行合法性審查。裁量行政行為在行政訴訟中還包含合理性審查。因此，“超越職權(quán)”“主要證據(jù)不足”“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”和“違反法定程序”屬于行政訴訟合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，“濫用職權(quán)”和“明顯不當(dāng)”屬于行政訴訟合理性審查標(biāo)準(zhǔn)。（11）但是“明顯不當(dāng)”和“濫用職權(quán)”的規(guī)范角度不同。從語義上看，濫用在中國語境中帶有強(qiáng)烈的主觀色彩。如在刑法中，濫用職權(quán)罪在主觀方面只能由故意構(gòu)成。［11］濫用職權(quán)并非國外語境中的“濫用裁量權(quán)”，而是主觀上故意濫用裁量的行為。“濫用職權(quán)”是從主觀角度提出的，“明顯不當(dāng)”則是從客觀結(jié)果角度提出的。［7］329［12］［13］［14］因此，從撤銷和重作判決的適用體系上看，可將“明顯不當(dāng)”的含義進(jìn)一步限縮為客觀上明顯不合理。
在本次行政訴訟法修改過程中，《行政訴訟法修正案（草案）》擴(kuò)大了變更判決的范圍，卻仍然使用“顯失公正”作為變更判決的選擇性條件之一?！缎姓V訟法修正案（草案）》（二次審議稿）則將以“明顯不當(dāng)”代替“顯失公正”作為變更判決的選擇性條件之一，且將“明顯不當(dāng)”作為撤銷判決和重作判決的選擇性條件之一。在“全國人民代表大會(huì)法律委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國行政訴訟法修正案（草案）》修改情況的匯報(bào)”中，其明確指出，增加“明顯不當(dāng)?shù)摹鼻樾问浅鲇谝韵略蚣础艾F(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定人民法院只能對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，對(duì)于行政機(jī)關(guān)明顯不合理的行政行為，沒有規(guī)定人民法院可以判決撤銷，不利于解決行政爭議”。2014年修改的《行政訴訟法》延續(xù)了《行政訴訟法修正案（草案）》（二次審議稿）的規(guī)定。因此，從立法者的意圖上看，“明顯不當(dāng)”就是明顯不合理。
“明顯不當(dāng)”在行政訴訟中的確立，主要基于以下兩個(gè)考慮：一是司法權(quán)對(duì)行政裁量權(quán)進(jìn)行司法控制，監(jiān)督行政裁量行為；二是司法審查的強(qiáng)度有一定界限，以免造成司法過度干預(yù)行政裁量。因此，從立法目的上理解，“明顯不當(dāng)”的“不當(dāng)”和“明顯”都需要加以注意，適用時(shí)既要考慮審查的范圍，也要注意審查的強(qiáng)度。
綜上，新行政訴訟法賦予“明顯不當(dāng)”的規(guī)范釋義就是行政裁量行為明顯不合理。
三、行政行為明顯不當(dāng)?shù)呐袛?/h2>
（一）“明顯不當(dāng)”的評(píng)價(jià)范圍
行政裁量并非行政機(jī)關(guān)的自留地，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有權(quán)有限介入、加以監(jiān)督?！胺山K止之處實(shí)乃裁量起始之所”［15］1。一方面，裁量是必要的，“裁量是工具，這種工具對(duì)個(gè)別化的正義是不可或缺的。歷史上所有的政府都是兼有法治和人治的政府。在沒有裁量調(diào)和的情況下，規(guī)則本身無法應(yīng)對(duì)現(xiàn)代政府和現(xiàn)代正義的復(fù)雜問題，裁量是我們政府和法律中創(chuàng)造性的主要來源”［15］26。另一方面，裁量也是危險(xiǎn)的，“每有謳歌裁量的實(shí)施，就會(huì)伴有裁量危險(xiǎn)的事實(shí)：只有當(dāng)正確運(yùn)用的時(shí)候，裁量方是工具，就像一把斧子，裁量也可能成為傷害或謀殺的兇器”［15］27。從“法終暴政興”到“法律終止之處，就是個(gè)別化正義開始之所”，需要的就是對(duì)裁量權(quán)的制約。裁量權(quán)的制約源于對(duì)公民權(quán)利的保障，使其免受肆意行政權(quán)的侵害。事前規(guī)制是制約裁量權(quán)的有效途徑，可以防患于未然。而事后審查是制約裁量權(quán)的根本途徑。行政權(quán)力的不斷膨脹是難以自已的。只有攝于上級(jí)行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的權(quán)威，行政權(quán)力才能有所顧忌。因此行政裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)被審查。
行政裁量審查的標(biāo)準(zhǔn)各國不一。在德國，《聯(lián)邦德國行政法院法》第114條規(guī)定“對(duì)行政機(jī)關(guān)有權(quán)依其裁量作出的行為，行政法院也有權(quán)對(duì)行政行為、拒絕作出行政行為或?qū)π姓袨榈牟蛔鳛槭欠襁`法進(jìn)行審查，審查行政機(jī)關(guān)是否逾越法定裁量的界限，是否以不符合裁量授權(quán)目的方式使用裁量”。因而，在德國行政裁量的司法審查標(biāo)準(zhǔn)主要包括裁量不足，裁量濫用和裁量越權(quán)［16］。在日本，《行政事件訴訟法》第30條規(guī)定“對(duì)于行政機(jī)關(guān)的裁量處分，只有在超越裁量權(quán)的范圍或?yàn)E用的情況下，法院才可以撤銷該處分”。因此，日本行政裁量的司法審查標(biāo)準(zhǔn)包含裁量越權(quán)和裁量濫用。［17］在美國，《聯(lián)邦行政程序法》第706節(jié)規(guī)定了六個(gè)審查根據(jù)：（1）專橫、反復(fù)、濫用裁量權(quán)以及其他違法；（2）侵犯憲法規(guī)定的權(quán)利、權(quán)力、特權(quán)或豁免；（3）超越法定的管轄權(quán)、權(quán)力或限制，或者沒有法定權(quán)利；（4）沒有遵守法律要求的程序；（5）沒有實(shí)質(zhì)性證據(jù)的支持；（6）缺乏事實(shí)根據(jù)。其中涉及裁量權(quán)的，至少包括審查根據(jù)（1），即濫用裁量權(quán)。［18］以上為成文法中的對(duì)行政裁量權(quán)審查標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的典型。而法國和英國行政裁量的審查標(biāo)準(zhǔn)是通過實(shí)踐總結(jié)的。在法國，“權(quán)力濫用”是法國法院實(shí)踐總結(jié)的違法行政行為（無權(quán)、形式上的缺陷、違法、權(quán)力的濫用/挪用）的種類之一，是指“行政機(jī)關(guān)的決定，雖然在其權(quán)限范圍內(nèi)，但不符合法律授予這種權(quán)力的目的”［19］255或者“如果行政權(quán)或裁量權(quán)的實(shí)施違反了法律授予該權(quán)力或該裁量權(quán)的目的”［20］。在英國，裁量的審查包括程序的審查和實(shí)體審查。程序?qū)彶榈臉?biāo)準(zhǔn)是自然正義。實(shí)體審查的標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)體公正。通過以上國外行政裁量審查標(biāo)準(zhǔn)的羅列和梳理，行政裁量審查標(biāo)準(zhǔn)主要是行政裁量權(quán)的濫用。但是行政裁量權(quán)的濫用的含義是豐富的。濫用裁量權(quán)，既包含主觀濫用，也包括結(jié)果的不公正；既包含實(shí)體的不正當(dāng)，也包括程序的不正當(dāng)。
在我國，行政裁量行為同樣需要進(jìn)行司法審查。舊行政訴訟法中僅僅規(guī)定了“濫用職權(quán)”作為行政裁量審查標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)將“顯失公正”作為行政處罰裁量的審查標(biāo)準(zhǔn)。新行政訴訟法進(jìn)一步加強(qiáng)了行政裁量的審查，將“濫用職權(quán)”和“明顯不當(dāng)”都作為行政裁量的審查標(biāo)準(zhǔn)。因此，“明顯不當(dāng)”的適用范圍限于行政裁量行為，且包含行政程序裁量行為。
（二）“明顯不當(dāng)”的衡量標(biāo)準(zhǔn)
關(guān)于“明顯不當(dāng)”的衡量標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)略有討論。有觀點(diǎn)認(rèn)為，行政明顯不當(dāng)?shù)那樾沃饕ǎ旱谝?，為違法行為的處理顯失公正的，同類違法行為，程度、后果相似而處理決定明顯不同，畸輕畸重；第二，明顯違背國家基本方針政策的；第三，為地方利益而影響大局工作的行政行為；第四，其他應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為明顯不當(dāng)?shù)?。?］329［8］265筆者認(rèn)為，“明顯不當(dāng)”衡量標(biāo)準(zhǔn)的確定需要解決兩個(gè)問題：一是與行政法中合理原則的對(duì)應(yīng)；二是與“濫用職權(quán)”的區(qū)分。
行政法與行政訴訟法之間存在對(duì)應(yīng)結(jié)構(gòu)，彼此對(duì)稱，雙向流動(dòng)，雙向變動(dòng)。［21］行政法的合理性原則在行政訴訟法中對(duì)應(yīng)的就應(yīng)當(dāng)是合理性審查標(biāo)準(zhǔn)。各國在適用本國的行政裁量審查標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，常常借用行政法中的合理性原則。在英國，自由裁量權(quán)的行使應(yīng)遵守合理原則，否則就是濫用職權(quán)，合理原則包含的合乎裁量目的、客觀與公平、法律面前人人平等、合乎比例、合理時(shí)間和適用準(zhǔn)則的違反，都將會(huì)構(gòu)成濫用職權(quán)。［19］279在法國行政法院的判例史上，均衡原則是對(duì)自由裁量權(quán)行為違法控制的極其重要的標(biāo)準(zhǔn)，違反均衡原則即構(gòu)成權(quán)力濫用。［19］304在德國，客觀上濫用自由裁量權(quán)就是指不遵守或者違反憲法原則和其他法律原則，如平等原則、合理性原則、比例原則等。［19］315在我國，“明顯不當(dāng)”的衡量標(biāo)準(zhǔn)也可以從行政合理性原則原則中獲取。當(dāng)然就行政合理性原則的具體內(nèi)涵，國內(nèi)尚未形成通說。依胡建淼教授之見，合理性原則包含比例原則、平等原則、正當(dāng)原則三個(gè)下位原則。［10］54比例原則即適當(dāng)性、必要性和均衡性。平等原則即同等情況同樣對(duì)待、類似情況比例對(duì)待、不同情況不同對(duì)待。［22］正當(dāng)原則即符合一般的道德標(biāo)準(zhǔn)與生活價(jià)值觀。因此，在適用“明顯不當(dāng)”時(shí)，可以從合理性原則角度出發(fā)，若不符合比例原則、平等原則或正當(dāng)原則，即構(gòu)成明顯不當(dāng)。
作為行政裁量審查標(biāo)準(zhǔn)的“濫用職權(quán)”和“明顯不當(dāng)”，其在適用合理性原則進(jìn)行審查時(shí)，有所區(qū)分。如上文所言，“濫用主權(quán)”需要具有主觀惡性，“明顯不當(dāng)”只是客觀結(jié)果的評(píng)價(jià)。因此，根據(jù)排除法，但凡不能證明有主觀惡性的明顯不合理，都可以適用“明顯不當(dāng)”。
綜上，“明顯不當(dāng)”的衡量標(biāo)準(zhǔn)可以包括三個(gè)選擇要件和一個(gè)排除要件。三個(gè)選擇要件分別是：（1）不符合比例原則；（2）不符合平等原則；（3）不符合正當(dāng)原則。一個(gè)排除要件是：沒有主觀惡意。但凡滿足三個(gè)選擇要件之一且符合排除要件的，就構(gòu)成“明顯不當(dāng)”。
（三）“明顯不當(dāng)”的審查強(qiáng)度
有學(xué)者在確定“明顯不當(dāng)”的審查強(qiáng)度時(shí)，借鑒了行政行為無效的判定，即重大且明顯違法情形。明顯性標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)正常的理智的公民毫無爭議地一眼就發(fā)現(xiàn)不當(dāng)；重大性標(biāo)準(zhǔn)是指不當(dāng)?shù)男姓袨檫`反了相關(guān)法律原則和法律精神，不符合相關(guān)法律目的，嚴(yán)重?fù)p害了相關(guān)法益。［4］14筆者欲提供另一種思路，行政訴訟明顯不當(dāng)審查強(qiáng)度的確立需要考慮橫向?qū)Ρ群涂v向?qū)Ρ取?/p>
從橫向上看，行政訴訟中“明顯不當(dāng)”審查強(qiáng)度的確定需要對(duì)比行政復(fù)議中“明顯不當(dāng)”。行政訴訟是一種司法活動(dòng)，是通過獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)的司法機(jī)關(guān)運(yùn)用審判權(quán)實(shí)施的一種外部監(jiān)督糾錯(cuò)活動(dòng)。行政復(fù)議是一種行政活動(dòng)，是行政系統(tǒng)內(nèi)部的一種監(jiān)督糾錯(cuò)機(jī)制，是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的活動(dòng)。［23］因此，行政訴訟處理的是行政權(quán)和司法權(quán)之間的關(guān)系，體現(xiàn)的是司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約；行政復(fù)議處理的行政權(quán)內(nèi)部的關(guān)系，體現(xiàn)的是上級(jí)行政權(quán)對(duì)下級(jí)行政權(quán)的監(jiān)督。等級(jí)制和科層制是行政權(quán)的基本特征之一。通常來說，上級(jí)行政權(quán)的決定往往可以代替下級(jí)行政權(quán)的決定。因此，就行政復(fù)議而言，行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以審查下級(jí)行政機(jī)關(guān)的所有行為的合法性和合理性。對(duì)于不合理或者不合法的行政行為，即可決定撤銷或者變更。正如蔣紅珍博士所言，“立足于理論推導(dǎo)的角度，審查強(qiáng)度在行政復(fù)議制度中并不具備適用的可能性”。［24］有限性則是司法權(quán)的基本特征之一。行政權(quán)和司法權(quán)并非上下隸屬關(guān)系。行政權(quán)相對(duì)于司法權(quán)具有自身的獨(dú)特性，如效率高、靈活、專業(yè)。行政訴訟不能如行政復(fù)議一般，否則，司法權(quán)將取代行政權(quán)，行政權(quán)就不具有獨(dú)立的意義。因此，復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)不當(dāng)?shù)男姓袨榧纯筛深A(yù)，但司法機(jī)關(guān)只有在行政行為明顯不當(dāng)時(shí)才有撤銷權(quán)。
從縱向上看，“明顯不當(dāng)”在適用不同案件時(shí)的審查強(qiáng)度也不同。在此可以對(duì)比歐盟法院適用比例原則的多元審查標(biāo)準(zhǔn)。歐盟法院適用比例原則時(shí)，在不同個(gè)案中司法審查強(qiáng)度不同。對(duì)于裁量性的政策選擇，屬于寬松審查強(qiáng)度的適用領(lǐng)域，如食品安全與風(fēng)險(xiǎn)管制領(lǐng)域，專家技術(shù)要求的領(lǐng)域，對(duì)中間機(jī)構(gòu)控制措施的領(lǐng)域。對(duì)涉及基本權(quán)利限制的管制措施，審查強(qiáng)度增進(jìn)，如涉及歐盟條約或其他立法所承認(rèn)的人權(quán)，或者與裁量性政策相交織的基本權(quán)利。對(duì)于懲罰性措施或經(jīng)濟(jì)性負(fù)擔(dān)，則屬于司法積極主義的場域。［25］與此相似，“明顯不當(dāng)”在行政訴訟中適用也可分為嚴(yán)格審查、中度審查和寬松審查三個(gè)層次。對(duì)于涉及政策選擇的裁量行為，適用寬松審查；對(duì)于涉及公民的基本權(quán)利限制的管制措施，適用中度審查；對(duì)于涉及懲罰性和剝奪性的處罰行為，適用嚴(yán)格審查。
注釋：
（1）筆者在中國裁判文書網(wǎng)上，以“明顯不當(dāng)”作為全文搜索詞，搜集了新行政訴訟法實(shí)施以后（2015年5月1日）6個(gè)最高人民法院案例和99個(gè)高級(jí)人民法院的案例，最終選取了法院適用“明顯不當(dāng)”的40個(gè)案例。這40個(gè)案例的裁判文書作為本文梳理的主要文本。
（2）參見北京市高級(jí)人民法院（2015）高行（知）終字第3609號(hào)；最高人民法院（2015）知行字第224號(hào)；北京市高級(jí)人民法院（2015）高行（知）終字第2765號(hào)；北京市高級(jí)人民法院（2015）高行（知）終字第3163號(hào)；最高人民法院（2014）行提字第17號(hào)；甘肅省高級(jí)人民法院（2015）甘行終字第182號(hào)；廣東省高級(jí)人民法院（2015）粵高法行申字第466號(hào)；廣東省高級(jí)人民法院（2015）粵高法行申字第52號(hào)；廣東省高級(jí)人民法院（2015）粵高法行終字第468號(hào)。
（3）參見最高人民法院（2015）知行字第261號(hào)；最高人民法院（2015）知行字第195號(hào)；北京市高級(jí)人民法院（2015）高行（知）終字第27號(hào)；北京市高級(jí)人民法院（2015）高行（知）終字第2594號(hào)；北京市高級(jí)人民法院（2015）高行終字第4425號(hào)；湖南省高級(jí)人民法院（2015）湘高法行終字第113號(hào)；山東省高級(jí)人民法院（2015）魯行終字第404號(hào)；北京市高級(jí)人民法院（2015）高行（知）終字第3609號(hào)；甘肅省高級(jí)人民法院（2015）甘行終字第127號(hào)；湖南省高級(jí)人民法院（2015）湘高法行再終字第3號(hào)；甘肅省高級(jí)人民法院（2015）甘行終字第167號(hào)；福建省高級(jí)人民法院（2015）閩行終字第214、215號(hào)；貴州省高級(jí)人民法院（2015）黔高行終字第149號(hào)；山東省高級(jí)人民法院（2015）晉行再字第2、3號(hào)。
（4）參見山東省高級(jí)人民法院（2015）魯行終字第191號(hào)。
（5）參見海南省高級(jí)人民法院（2015）瓊行終字第236號(hào)。
（6）參見河南省高級(jí)人民法院（2015）豫法行提字第00024號(hào)。
（7）參見河南省高級(jí)人民法院（2015）豫法行提字第00025號(hào)。
（8）參見河南省高級(jí)人民法院（2015）豫法行終字第00194號(hào)。
（9）參見河南省高級(jí)人民法院（2015）豫法行終字第00245號(hào)。
（10）在線百科，地址：http：//baike.supfree.net/get.asp id= %B2%BB%B5%B1，瀏覽時(shí)間2016年3月31日。
（11）無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，對(duì)于行政訴訟中是否包含合理性審查始終存在諸多爭議。本次立法中也對(duì)此問題進(jìn)行了討論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政訴訟不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合理性審查。一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政訴訟應(yīng)當(dāng)實(shí)行適度的、有限的合理性審查。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政訴訟仍應(yīng)堅(jiān)持合法性審查，但是對(duì)于明顯不合理的就是違法。參照梁鳳云：《新行政訴訟法講義》，人民法院出版社2015年版，第419-420頁。筆者認(rèn)為，“明顯不當(dāng)”作為行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)業(yè)已確立，將明顯不當(dāng)視為合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，也不過是為了與行政訴訟合法性審查原則相一致，以免司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的過度侵犯。但是，“明顯不當(dāng)”即明顯不合理，其本質(zhì)上仍然是合理性審查，是對(duì)行政裁量的審查。為了不混淆視聽，筆者認(rèn)為明顯不當(dāng)就是合理性審查依據(jù)。
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編輯：劉寧
DF915.4
A
2095-7238（2017）01-0061-06
10.3969/J.ISSN.2095-7238.2017.01.010
2016-05-30
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李晴
（南京師范大學(xué)法學(xué)院，南京 210023）
行政行為明顯不當(dāng)?shù)呐袛?/p>
李晴
（南京師范大學(xué)法學(xué)院，南京 210023）
新行政訴訟法實(shí)施后的司法實(shí)踐中，行政行為明顯不當(dāng)含義不清，判斷方法不明。通過文意解釋、體系解釋、歷史解釋和目的解釋，新行政訴訟法中的行政行為明顯不當(dāng)可以解釋為行政裁量明顯不合理。在行政行為明顯不當(dāng)?shù)呐袛嘀校瑧?yīng)當(dāng)將判斷范圍限于行政裁量行為，借鑒行政合理性原則進(jìn)行衡量，同時(shí)根據(jù)判斷內(nèi)容確定不同的審查強(qiáng)度。
明顯不當(dāng)；判斷范圍；衡量標(biāo)準(zhǔn)；審查強(qiáng)度
一、問題的提出
2014年11月1日，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》頒布，這標(biāo)志著此輪行政訴訟法修改的完成，歷時(shí)多年的行政訴訟法修改暫告一段落。此次修改亮點(diǎn)頗多，“明顯不當(dāng)”的引入是其中之一?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱新行政訴訟法）第七十條將“明顯不當(dāng)”作為行政行為撤銷和重作的審查根據(jù)之一，第七十七條第一款將“明顯不當(dāng)”作為行政行為變更的條件之一。如何理解和適用“明顯不當(dāng)”是新行政訴訟法頒布之后必須解決的兩個(gè)基本問題。
明顯不當(dāng)在司法實(shí)踐中的應(yīng)用廣泛。（1）在此，僅以最高人民法院和高級(jí)人民法院40個(gè)行政裁判文書為例，以點(diǎn)帶面，探析“明顯不當(dāng)”在新行政訴訟法實(shí)施以后的司法實(shí)踐中的應(yīng)用情況。在收集的40個(gè)案例中，明顯不當(dāng)除了用于評(píng)價(jià)行政行為，也用于評(píng)價(jià)司法裁判行為。（2）在評(píng)價(jià)行政行為時(shí)，明顯不當(dāng)或者附帶于其他合法性標(biāo)準(zhǔn)，或者替代其他合法性標(biāo)準(zhǔn)。（3）在“佟瑩光、高文明等與濟(jì)南市人民政府二審行政判決書”（4）中，原審法院認(rèn)為“原告申請(qǐng)的第3項(xiàng)信息是‘市政府批準(zhǔn)濟(jì)南汽車配件廠改制的正式文件’，依據(jù)上述規(guī)定，改制方案需經(jīng)被告批準(zhǔn)。被告以信息不是其制作或保存為由不予公開，明顯不當(dāng)”。而濟(jì)南市人民政府在上訴中稱“根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》的規(guī)定，審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)只對(duì)具體行政行為的合法性審查，不審查其合理性。原審法院認(rèn)定‘改制方案需經(jīng)被告批準(zhǔn)，被告以信息不是其制作或保存為由不予公開，明顯不當(dāng)’屬于合理性審查，違背了人民法院的審理原則”。終審法院在判決中則放棄使用明顯不當(dāng)，徑自認(rèn)定濟(jì)南市人民政府信息公開行為不合法。司法實(shí)踐中，之所以會(huì)出現(xiàn)以上狀況，主要來源于明顯不當(dāng)?shù)慕缍ú磺逦?/p>
在評(píng)價(jià)行政行為合理性時(shí)，明顯不當(dāng)適用標(biāo)準(zhǔn)多樣。標(biāo)準(zhǔn)一是不符合常理。在“三亞市人民政府、張華行政許可二審行政判決書”（5）中，法院認(rèn)為“登記機(jī)構(gòu)在張華申請(qǐng)登記的行為明顯自相矛盾且不符合常理的情況下，僅根據(jù)薩日娜以張華的代理人身份提交的房屋轉(zhuǎn)移登記申請(qǐng)即直接辦理轉(zhuǎn)移登記的行為，明顯不當(dāng)，應(yīng)予撤銷”。標(biāo)準(zhǔn)二是違反平等原則。在“周福貴、胡德香與新鄉(xiāng)市房產(chǎn)管理局行政處理決定和行政賠償案”（6）和“楊宏波、雒曉霞與新鄉(xiāng)市管理局行政處理決定和行政賠償案”（7）中，法院認(rèn)為“涉案樓房有同樣情形的21套房屋由新鄉(xiāng)市房產(chǎn)管理局進(jìn)行了登記和頒證，但新鄉(xiāng)市房產(chǎn)管理局僅對(duì)其中3套房屋的所有權(quán)證書作出了注銷處理，其他房屋的登記行為自2010年至今卻未依法作出處理決定，屬于同等情況區(qū)別對(duì)待的選擇性執(zhí)法，明顯不當(dāng)”。標(biāo)準(zhǔn)三是沒有遵守正當(dāng)程序。在“周口市雙立商貿(mào)有限公司與周口市人民政府二審行政判決書”（8）中，法院認(rèn)為“在作出對(duì)利害關(guān)系人不利的處理決定之前聽取其陳述申辯是正當(dāng)程序的基本要求，周口市政府未履行上述程序，與國務(wù)院在國發(fā)（2004）10號(hào)《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中對(duì)‘程序正當(dāng)’的規(guī)定不符”，因此構(gòu)成明顯不當(dāng)；在“內(nèi)鄉(xiāng)縣人民政府與薛延更、薛延滾房產(chǎn)行政爭議一案的行政判決書”（9）中，法院認(rèn)為“內(nèi)鄉(xiāng)縣政府在復(fù)議程序中明知薛延更與原行政行為存在利害關(guān)系，卻不給予其提供證據(jù)的機(jī)會(huì)并聽取意見，違反正當(dāng)程序，該行政復(fù)議行為明顯不當(dāng)”。但是以上標(biāo)準(zhǔn)既適用于平等原則、正當(dāng)程序原則等法律原則，也適用常理等社會(huì)理念，并沒有形成清晰的適用思路。
司法中對(duì)于“明顯不當(dāng)”適用可謂紛繁復(fù)雜。但是這種現(xiàn)象并非顯示出“明顯不當(dāng)”的萬能，而是體現(xiàn)了“明顯不當(dāng)”的不確定性。新行政訴訟法頒布之后，尚未對(duì)“明顯不當(dāng)”的內(nèi)涵和判斷作出權(quán)威的解釋。實(shí)務(wù)界和理論界已經(jīng)開始對(duì)此問題進(jìn)行專門討論。
多位法官在《法律適用》《人民司法》等實(shí)務(wù)界核心刊物上表達(dá)了自己對(duì)新行政訴訟法規(guī)定的“明顯不當(dāng)”的看法。杭州市中級(jí)人民法院蔡維專法官對(duì)明顯不當(dāng)?shù)男再|(zhì)和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了界定，他認(rèn)為“明顯不當(dāng)應(yīng)屬于合理性審查。明顯不當(dāng)可適用于所有的行政行為，其適用的標(biāo)準(zhǔn)包括一般標(biāo)準(zhǔn)和特別標(biāo)準(zhǔn)，一般標(biāo)準(zhǔn)即常理、常情、常識(shí)，而特殊標(biāo)準(zhǔn)是一般標(biāo)準(zhǔn)的具體化，作用于某一具體領(lǐng)域，包括但不限于正當(dāng)程序原則、誠信原則、行橫行為不得違背公序良俗等”。［1］江蘇省高級(jí)人民法院的史筆法官、曹晟法官界定了明顯不當(dāng)?shù)膬?nèi)涵、審查標(biāo)準(zhǔn)和裁判方式，認(rèn)為“‘明顯不當(dāng)’是指行政行為不予法律文字相抵觸但不符合法律精神和法律原則，側(cè)重于從客觀結(jié)果上考察行政行為。在審查標(biāo)準(zhǔn)上，‘明顯不當(dāng)’主要是指行政行為不符合比例原則、違反平等原則或缺乏正當(dāng)程序”。［2］
如何理解和適用“明顯不當(dāng)”也引起了行政法學(xué)界的關(guān)注。何海波教授對(duì)明顯不當(dāng)?shù)膶傩?、適用范圍和明顯不當(dāng)中“不當(dāng)”“明顯”的內(nèi)涵進(jìn)行了剖析，他認(rèn)為“明顯不當(dāng)也屬于違法”“明顯不當(dāng)根據(jù)的適用范圍最好限于針對(duì)行政行為處理方式問題的裁量”“行政行為是否‘不當(dāng)’，應(yīng)當(dāng)一句法定考慮因素、行政法原則、執(zhí)法指南等相對(duì)人客觀的標(biāo)準(zhǔn)作出判斷，執(zhí)法者不能放棄其根據(jù)具體情形作出裁量的義務(wù)”“裁量不當(dāng)是否‘明顯’，應(yīng)當(dāng)以一個(gè)通情達(dá)理、了解情況的人為標(biāo)準(zhǔn)來判斷”。［3］張峰振老師認(rèn)為“明顯不當(dāng)行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)宜采重大且明顯說”。［4］10
目前司法實(shí)務(wù)界和行政法學(xué)界對(duì)于“明顯不當(dāng)”的研究多始于明顯不當(dāng)屬性的界定，進(jìn)而上升到合理性和合法性審查的討論，之后從合理性原則出發(fā)對(duì)明顯不當(dāng)?shù)呐袛噙M(jìn)行細(xì)化。筆者認(rèn)為，明顯不當(dāng)作為法律明確規(guī)定的概念，有其特定的法律內(nèi)涵。明顯不當(dāng)判斷的進(jìn)一步明確也需從法律規(guī)定本身出發(fā)。因此，本文試圖首先通過法律解釋的方法對(duì)新行政訴訟法中規(guī)定的“明顯不當(dāng)”的規(guī)范內(nèi)涵進(jìn)行界定，進(jìn)而在規(guī)范內(nèi)涵的基礎(chǔ)上討論“明顯不當(dāng)”判斷中可能涉及到的評(píng)價(jià)范圍、衡量標(biāo)準(zhǔn)和審查強(qiáng)度。
二、明顯不當(dāng)規(guī)范含義之界定
“不當(dāng)”在日常語義中有“不正當(dāng)”、“不合適、不恰當(dāng)”、“不能抵擋”“不相等”。（10）“明顯”是對(duì)“不當(dāng)”的程度描述。法律語言賦予了“明顯不當(dāng)”特殊含義。在現(xiàn)有的行政訴訟法釋義中，“明顯不當(dāng)”被定義為行政行為“明顯不合理”［5］［6］、“嚴(yán)重違反合理性原則而不合適、不妥當(dāng)或者不具有合理性”。［7］329［8］265可見，行政訴訟法已經(jīng)對(duì)一般語言中“明顯不當(dāng)”的語義進(jìn)行了限縮，將其僅僅理解為明顯不合理，而不包含不能抵擋、不正當(dāng)?shù)群x。在文意解釋中，“法律的特殊語言用法通常應(yīng)優(yōu)先于一般的語言用法”。［9］因此，從文意上講，“明顯不當(dāng)”就是明顯不合理。
在新行政訴訟法第七十條中，“明顯不當(dāng)”條款是撤銷和重作判決的適用情形之一。“明顯不當(dāng)”與“主要證據(jù)不足”、“適用法律”、“法規(guī)錯(cuò)誤、違反法定程序”、“超越職權(quán)”和“濫用職權(quán)”并列。也就是說，明顯不當(dāng)與其他條款是平行而非交叉關(guān)系，明顯不當(dāng)和其他條款分別對(duì)應(yīng)著行政行為的不同構(gòu)成要素。行政行為的構(gòu)成包括職權(quán)要素、事實(shí)要素、依據(jù)要素和程序要素。［10］138從行政行為合法性構(gòu)成要件與行政訴訟合法性審查依據(jù)的對(duì)應(yīng)關(guān)系來看，行政職權(quán)要素對(duì)應(yīng)的是“超越職權(quán)”，行政事實(shí)要素對(duì)應(yīng)的是“主要證據(jù)不足”，行政依據(jù)要素對(duì)應(yīng)的是“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”，行政程序要素對(duì)應(yīng)的是“違反法定程序”。以上針對(duì)羈束行政行為。而裁量行政行為，除了具有以上要素，還包含行政裁量權(quán)，行政裁量既包括實(shí)體裁量，也包括程序裁量。行政訴訟法與行政裁量對(duì)應(yīng)的是“濫用職權(quán)”和“明顯不當(dāng)”。羈束行政行為在行政訴訟中進(jìn)行合法性審查。裁量行政行為在行政訴訟中還包含合理性審查。因此，“超越職權(quán)”“主要證據(jù)不足”“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”和“違反法定程序”屬于行政訴訟合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，“濫用職權(quán)”和“明顯不當(dāng)”屬于行政訴訟合理性審查標(biāo)準(zhǔn)。（11）但是“明顯不當(dāng)”和“濫用職權(quán)”的規(guī)范角度不同。從語義上看，濫用在中國語境中帶有強(qiáng)烈的主觀色彩。如在刑法中，濫用職權(quán)罪在主觀方面只能由故意構(gòu)成。［11］濫用職權(quán)并非國外語境中的“濫用裁量權(quán)”，而是主觀上故意濫用裁量的行為。“濫用職權(quán)”是從主觀角度提出的，“明顯不當(dāng)”則是從客觀結(jié)果角度提出的。［7］329［12］［13］［14］因此，從撤銷和重作判決的適用體系上看，可將“明顯不當(dāng)”的含義進(jìn)一步限縮為客觀上明顯不合理。
在本次行政訴訟法修改過程中，《行政訴訟法修正案（草案）》擴(kuò)大了變更判決的范圍，卻仍然使用“顯失公正”作為變更判決的選擇性條件之一?！缎姓V訟法修正案（草案）》（二次審議稿）則將以“明顯不當(dāng)”代替“顯失公正”作為變更判決的選擇性條件之一，且將“明顯不當(dāng)”作為撤銷判決和重作判決的選擇性條件之一。在“全國人民代表大會(huì)法律委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國行政訴訟法修正案（草案）》修改情況的匯報(bào)”中，其明確指出，增加“明顯不當(dāng)?shù)摹鼻樾问浅鲇谝韵略蚣础艾F(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定人民法院只能對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，對(duì)于行政機(jī)關(guān)明顯不合理的行政行為，沒有規(guī)定人民法院可以判決撤銷，不利于解決行政爭議”。2014年修改的《行政訴訟法》延續(xù)了《行政訴訟法修正案（草案）》（二次審議稿）的規(guī)定。因此，從立法者的意圖上看，“明顯不當(dāng)”就是明顯不合理。
“明顯不當(dāng)”在行政訴訟中的確立，主要基于以下兩個(gè)考慮：一是司法權(quán)對(duì)行政裁量權(quán)進(jìn)行司法控制，監(jiān)督行政裁量行為；二是司法審查的強(qiáng)度有一定界限，以免造成司法過度干預(yù)行政裁量。因此，從立法目的上理解，“明顯不當(dāng)”的“不當(dāng)”和“明顯”都需要加以注意，適用時(shí)既要考慮審查的范圍，也要注意審查的強(qiáng)度。
綜上，新行政訴訟法賦予“明顯不當(dāng)”的規(guī)范釋義就是行政裁量行為明顯不合理。
三、行政行為明顯不當(dāng)?shù)呐袛?/h2>
（一）“明顯不當(dāng)”的評(píng)價(jià)范圍
行政裁量并非行政機(jī)關(guān)的自留地，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有權(quán)有限介入、加以監(jiān)督?！胺山K止之處實(shí)乃裁量起始之所”［15］1。一方面，裁量是必要的，“裁量是工具，這種工具對(duì)個(gè)別化的正義是不可或缺的。歷史上所有的政府都是兼有法治和人治的政府。在沒有裁量調(diào)和的情況下，規(guī)則本身無法應(yīng)對(duì)現(xiàn)代政府和現(xiàn)代正義的復(fù)雜問題，裁量是我們政府和法律中創(chuàng)造性的主要來源”［15］26。另一方面，裁量也是危險(xiǎn)的，“每有謳歌裁量的實(shí)施，就會(huì)伴有裁量危險(xiǎn)的事實(shí)：只有當(dāng)正確運(yùn)用的時(shí)候，裁量方是工具，就像一把斧子，裁量也可能成為傷害或謀殺的兇器”［15］27。從“法終暴政興”到“法律終止之處，就是個(gè)別化正義開始之所”，需要的就是對(duì)裁量權(quán)的制約。裁量權(quán)的制約源于對(duì)公民權(quán)利的保障，使其免受肆意行政權(quán)的侵害。事前規(guī)制是制約裁量權(quán)的有效途徑，可以防患于未然。而事后審查是制約裁量權(quán)的根本途徑。行政權(quán)力的不斷膨脹是難以自已的。只有攝于上級(jí)行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的權(quán)威，行政權(quán)力才能有所顧忌。因此行政裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)被審查。
行政裁量審查的標(biāo)準(zhǔn)各國不一。在德國，《聯(lián)邦德國行政法院法》第114條規(guī)定“對(duì)行政機(jī)關(guān)有權(quán)依其裁量作出的行為，行政法院也有權(quán)對(duì)行政行為、拒絕作出行政行為或?qū)π姓袨榈牟蛔鳛槭欠襁`法進(jìn)行審查，審查行政機(jī)關(guān)是否逾越法定裁量的界限，是否以不符合裁量授權(quán)目的方式使用裁量”。因而，在德國行政裁量的司法審查標(biāo)準(zhǔn)主要包括裁量不足，裁量濫用和裁量越權(quán)［16］。在日本，《行政事件訴訟法》第30條規(guī)定“對(duì)于行政機(jī)關(guān)的裁量處分，只有在超越裁量權(quán)的范圍或?yàn)E用的情況下，法院才可以撤銷該處分”。因此，日本行政裁量的司法審查標(biāo)準(zhǔn)包含裁量越權(quán)和裁量濫用。［17］在美國，《聯(lián)邦行政程序法》第706節(jié)規(guī)定了六個(gè)審查根據(jù)：（1）專橫、反復(fù)、濫用裁量權(quán)以及其他違法；（2）侵犯憲法規(guī)定的權(quán)利、權(quán)力、特權(quán)或豁免；（3）超越法定的管轄權(quán)、權(quán)力或限制，或者沒有法定權(quán)利；（4）沒有遵守法律要求的程序；（5）沒有實(shí)質(zhì)性證據(jù)的支持；（6）缺乏事實(shí)根據(jù)。其中涉及裁量權(quán)的，至少包括審查根據(jù)（1），即濫用裁量權(quán)。［18］以上為成文法中的對(duì)行政裁量權(quán)審查標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的典型。而法國和英國行政裁量的審查標(biāo)準(zhǔn)是通過實(shí)踐總結(jié)的。在法國，“權(quán)力濫用”是法國法院實(shí)踐總結(jié)的違法行政行為（無權(quán)、形式上的缺陷、違法、權(quán)力的濫用/挪用）的種類之一，是指“行政機(jī)關(guān)的決定，雖然在其權(quán)限范圍內(nèi)，但不符合法律授予這種權(quán)力的目的”［19］255或者“如果行政權(quán)或裁量權(quán)的實(shí)施違反了法律授予該權(quán)力或該裁量權(quán)的目的”［20］。在英國，裁量的審查包括程序的審查和實(shí)體審查。程序?qū)彶榈臉?biāo)準(zhǔn)是自然正義。實(shí)體審查的標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)體公正。通過以上國外行政裁量審查標(biāo)準(zhǔn)的羅列和梳理，行政裁量審查標(biāo)準(zhǔn)主要是行政裁量權(quán)的濫用。但是行政裁量權(quán)的濫用的含義是豐富的。濫用裁量權(quán)，既包含主觀濫用，也包括結(jié)果的不公正；既包含實(shí)體的不正當(dāng)，也包括程序的不正當(dāng)。
在我國，行政裁量行為同樣需要進(jìn)行司法審查。舊行政訴訟法中僅僅規(guī)定了“濫用職權(quán)”作為行政裁量審查標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)將“顯失公正”作為行政處罰裁量的審查標(biāo)準(zhǔn)。新行政訴訟法進(jìn)一步加強(qiáng)了行政裁量的審查，將“濫用職權(quán)”和“明顯不當(dāng)”都作為行政裁量的審查標(biāo)準(zhǔn)。因此，“明顯不當(dāng)”的適用范圍限于行政裁量行為，且包含行政程序裁量行為。
（二）“明顯不當(dāng)”的衡量標(biāo)準(zhǔn)
關(guān)于“明顯不當(dāng)”的衡量標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)略有討論。有觀點(diǎn)認(rèn)為，行政明顯不當(dāng)?shù)那樾沃饕ǎ旱谝?，為違法行為的處理顯失公正的，同類違法行為，程度、后果相似而處理決定明顯不同，畸輕畸重；第二，明顯違背國家基本方針政策的；第三，為地方利益而影響大局工作的行政行為；第四，其他應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為明顯不當(dāng)?shù)?。?］329［8］265筆者認(rèn)為，“明顯不當(dāng)”衡量標(biāo)準(zhǔn)的確定需要解決兩個(gè)問題：一是與行政法中合理原則的對(duì)應(yīng)；二是與“濫用職權(quán)”的區(qū)分。
行政法與行政訴訟法之間存在對(duì)應(yīng)結(jié)構(gòu)，彼此對(duì)稱，雙向流動(dòng)，雙向變動(dòng)。［21］行政法的合理性原則在行政訴訟法中對(duì)應(yīng)的就應(yīng)當(dāng)是合理性審查標(biāo)準(zhǔn)。各國在適用本國的行政裁量審查標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，常常借用行政法中的合理性原則。在英國，自由裁量權(quán)的行使應(yīng)遵守合理原則，否則就是濫用職權(quán)，合理原則包含的合乎裁量目的、客觀與公平、法律面前人人平等、合乎比例、合理時(shí)間和適用準(zhǔn)則的違反，都將會(huì)構(gòu)成濫用職權(quán)。［19］279在法國行政法院的判例史上，均衡原則是對(duì)自由裁量權(quán)行為違法控制的極其重要的標(biāo)準(zhǔn)，違反均衡原則即構(gòu)成權(quán)力濫用。［19］304在德國，客觀上濫用自由裁量權(quán)就是指不遵守或者違反憲法原則和其他法律原則，如平等原則、合理性原則、比例原則等。［19］315在我國，“明顯不當(dāng)”的衡量標(biāo)準(zhǔn)也可以從行政合理性原則原則中獲取。當(dāng)然就行政合理性原則的具體內(nèi)涵，國內(nèi)尚未形成通說。依胡建淼教授之見，合理性原則包含比例原則、平等原則、正當(dāng)原則三個(gè)下位原則。［10］54比例原則即適當(dāng)性、必要性和均衡性。平等原則即同等情況同樣對(duì)待、類似情況比例對(duì)待、不同情況不同對(duì)待。［22］正當(dāng)原則即符合一般的道德標(biāo)準(zhǔn)與生活價(jià)值觀。因此，在適用“明顯不當(dāng)”時(shí)，可以從合理性原則角度出發(fā)，若不符合比例原則、平等原則或正當(dāng)原則，即構(gòu)成明顯不當(dāng)。
作為行政裁量審查標(biāo)準(zhǔn)的“濫用職權(quán)”和“明顯不當(dāng)”，其在適用合理性原則進(jìn)行審查時(shí)，有所區(qū)分。如上文所言，“濫用主權(quán)”需要具有主觀惡性，“明顯不當(dāng)”只是客觀結(jié)果的評(píng)價(jià)。因此，根據(jù)排除法，但凡不能證明有主觀惡性的明顯不合理，都可以適用“明顯不當(dāng)”。
綜上，“明顯不當(dāng)”的衡量標(biāo)準(zhǔn)可以包括三個(gè)選擇要件和一個(gè)排除要件。三個(gè)選擇要件分別是：（1）不符合比例原則；（2）不符合平等原則；（3）不符合正當(dāng)原則。一個(gè)排除要件是：沒有主觀惡意。但凡滿足三個(gè)選擇要件之一且符合排除要件的，就構(gòu)成“明顯不當(dāng)”。
（三）“明顯不當(dāng)”的審查強(qiáng)度
有學(xué)者在確定“明顯不當(dāng)”的審查強(qiáng)度時(shí)，借鑒了行政行為無效的判定，即重大且明顯違法情形。明顯性標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)正常的理智的公民毫無爭議地一眼就發(fā)現(xiàn)不當(dāng)；重大性標(biāo)準(zhǔn)是指不當(dāng)?shù)男姓袨檫`反了相關(guān)法律原則和法律精神，不符合相關(guān)法律目的，嚴(yán)重?fù)p害了相關(guān)法益。［4］14筆者欲提供另一種思路，行政訴訟明顯不當(dāng)審查強(qiáng)度的確立需要考慮橫向?qū)Ρ群涂v向?qū)Ρ取?/p>
從橫向上看，行政訴訟中“明顯不當(dāng)”審查強(qiáng)度的確定需要對(duì)比行政復(fù)議中“明顯不當(dāng)”。行政訴訟是一種司法活動(dòng)，是通過獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)的司法機(jī)關(guān)運(yùn)用審判權(quán)實(shí)施的一種外部監(jiān)督糾錯(cuò)活動(dòng)。行政復(fù)議是一種行政活動(dòng)，是行政系統(tǒng)內(nèi)部的一種監(jiān)督糾錯(cuò)機(jī)制，是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的活動(dòng)。［23］因此，行政訴訟處理的是行政權(quán)和司法權(quán)之間的關(guān)系，體現(xiàn)的是司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約；行政復(fù)議處理的行政權(quán)內(nèi)部的關(guān)系，體現(xiàn)的是上級(jí)行政權(quán)對(duì)下級(jí)行政權(quán)的監(jiān)督。等級(jí)制和科層制是行政權(quán)的基本特征之一。通常來說，上級(jí)行政權(quán)的決定往往可以代替下級(jí)行政權(quán)的決定。因此，就行政復(fù)議而言，行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以審查下級(jí)行政機(jī)關(guān)的所有行為的合法性和合理性。對(duì)于不合理或者不合法的行政行為，即可決定撤銷或者變更。正如蔣紅珍博士所言，“立足于理論推導(dǎo)的角度，審查強(qiáng)度在行政復(fù)議制度中并不具備適用的可能性”。［24］有限性則是司法權(quán)的基本特征之一。行政權(quán)和司法權(quán)并非上下隸屬關(guān)系。行政權(quán)相對(duì)于司法權(quán)具有自身的獨(dú)特性，如效率高、靈活、專業(yè)。行政訴訟不能如行政復(fù)議一般，否則，司法權(quán)將取代行政權(quán)，行政權(quán)就不具有獨(dú)立的意義。因此，復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)不當(dāng)?shù)男姓袨榧纯筛深A(yù)，但司法機(jī)關(guān)只有在行政行為明顯不當(dāng)時(shí)才有撤銷權(quán)。
從縱向上看，“明顯不當(dāng)”在適用不同案件時(shí)的審查強(qiáng)度也不同。在此可以對(duì)比歐盟法院適用比例原則的多元審查標(biāo)準(zhǔn)。歐盟法院適用比例原則時(shí)，在不同個(gè)案中司法審查強(qiáng)度不同。對(duì)于裁量性的政策選擇，屬于寬松審查強(qiáng)度的適用領(lǐng)域，如食品安全與風(fēng)險(xiǎn)管制領(lǐng)域，專家技術(shù)要求的領(lǐng)域，對(duì)中間機(jī)構(gòu)控制措施的領(lǐng)域。對(duì)涉及基本權(quán)利限制的管制措施，審查強(qiáng)度增進(jìn)，如涉及歐盟條約或其他立法所承認(rèn)的人權(quán)，或者與裁量性政策相交織的基本權(quán)利。對(duì)于懲罰性措施或經(jīng)濟(jì)性負(fù)擔(dān)，則屬于司法積極主義的場域。［25］與此相似，“明顯不當(dāng)”在行政訴訟中適用也可分為嚴(yán)格審查、中度審查和寬松審查三個(gè)層次。對(duì)于涉及政策選擇的裁量行為，適用寬松審查；對(duì)于涉及公民的基本權(quán)利限制的管制措施，適用中度審查；對(duì)于涉及懲罰性和剝奪性的處罰行為，適用嚴(yán)格審查。
注釋：
（1）筆者在中國裁判文書網(wǎng)上，以“明顯不當(dāng)”作為全文搜索詞，搜集了新行政訴訟法實(shí)施以后（2015年5月1日）6個(gè)最高人民法院案例和99個(gè)高級(jí)人民法院的案例，最終選取了法院適用“明顯不當(dāng)”的40個(gè)案例。這40個(gè)案例的裁判文書作為本文梳理的主要文本。
（2）參見北京市高級(jí)人民法院（2015）高行（知）終字第3609號(hào)；最高人民法院（2015）知行字第224號(hào)；北京市高級(jí)人民法院（2015）高行（知）終字第2765號(hào)；北京市高級(jí)人民法院（2015）高行（知）終字第3163號(hào)；最高人民法院（2014）行提字第17號(hào)；甘肅省高級(jí)人民法院（2015）甘行終字第182號(hào)；廣東省高級(jí)人民法院（2015）粵高法行申字第466號(hào)；廣東省高級(jí)人民法院（2015）粵高法行申字第52號(hào)；廣東省高級(jí)人民法院（2015）粵高法行終字第468號(hào)。
（3）參見最高人民法院（2015）知行字第261號(hào)；最高人民法院（2015）知行字第195號(hào)；北京市高級(jí)人民法院（2015）高行（知）終字第27號(hào)；北京市高級(jí)人民法院（2015）高行（知）終字第2594號(hào)；北京市高級(jí)人民法院（2015）高行終字第4425號(hào)；湖南省高級(jí)人民法院（2015）湘高法行終字第113號(hào)；山東省高級(jí)人民法院（2015）魯行終字第404號(hào)；北京市高級(jí)人民法院（2015）高行（知）終字第3609號(hào)；甘肅省高級(jí)人民法院（2015）甘行終字第127號(hào)；湖南省高級(jí)人民法院（2015）湘高法行再終字第3號(hào)；甘肅省高級(jí)人民法院（2015）甘行終字第167號(hào)；福建省高級(jí)人民法院（2015）閩行終字第214、215號(hào)；貴州省高級(jí)人民法院（2015）黔高行終字第149號(hào)；山東省高級(jí)人民法院（2015）晉行再字第2、3號(hào)。
（4）參見山東省高級(jí)人民法院（2015）魯行終字第191號(hào)。
（5）參見海南省高級(jí)人民法院（2015）瓊行終字第236號(hào)。
（6）參見河南省高級(jí)人民法院（2015）豫法行提字第00024號(hào)。
（7）參見河南省高級(jí)人民法院（2015）豫法行提字第00025號(hào)。
（8）參見河南省高級(jí)人民法院（2015）豫法行終字第00194號(hào)。
（9）參見河南省高級(jí)人民法院（2015）豫法行終字第00245號(hào)。
（10）在線百科，地址：http：//baike.supfree.net/get.asp id= %B2%BB%B5%B1，瀏覽時(shí)間2016年3月31日。
（11）無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，對(duì)于行政訴訟中是否包含合理性審查始終存在諸多爭議。本次立法中也對(duì)此問題進(jìn)行了討論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政訴訟不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合理性審查。一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政訴訟應(yīng)當(dāng)實(shí)行適度的、有限的合理性審查。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政訴訟仍應(yīng)堅(jiān)持合法性審查，但是對(duì)于明顯不合理的就是違法。參照梁鳳云：《新行政訴訟法講義》，人民法院出版社2015年版，第419-420頁。筆者認(rèn)為，“明顯不當(dāng)”作為行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)業(yè)已確立，將明顯不當(dāng)視為合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，也不過是為了與行政訴訟合法性審查原則相一致，以免司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的過度侵犯。但是，“明顯不當(dāng)”即明顯不合理，其本質(zhì)上仍然是合理性審查，是對(duì)行政裁量的審查。為了不混淆視聽，筆者認(rèn)為明顯不當(dāng)就是合理性審查依據(jù)。
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編輯：劉寧
DF915.4
A
2095-7238（2017）01-0061-06
10.3969/J.ISSN.2095-7238.2017.01.010
2016-05-30
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