利益衡量的方法論構(gòu)造
——以司法性利益衡量為中心

李 可

利益衡量的方法論構(gòu)造
——以司法性利益衡量為中心

李 可

摘要：利益衡量分為立法性利益衡量與司法性利益衡量，20世紀(jì)以來后者受到高度關(guān)注。但與之形成對照的是，有關(guān)司法性利益衡量的程序、方法、原則和邊界等內(nèi)在微觀問題卻鮮有問津。闡明這些微觀問題對于深化人們對利益衡量之理解有理論上之重要助益。

利益衡量；司法性利益衡量；程序；方法；原則

作者：李可，法學(xué)博士，東南大學(xué)法學(xué)院副教授。

利益衡量興起于20世紀(jì)初的自由法學(xué)運(yùn)動的大潮之中，它是對概念主義或形式主義方法的反動。利益衡量的理念在20世紀(jì)20年代通過龐德的介紹就傳入中國，①參見[美]龐德：《社會法理學(xué)論略》，上海商務(wù)印書館1926年版，第111頁。上世紀(jì)90年代通過梁慧星的宣傳，②參見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第321頁。更是在中國法學(xué)界大放異彩。目前學(xué)界關(guān)于利益衡量的宏觀研究和微觀展開的論著不少，但是對于利益衡量生效的條件、發(fā)生的場域、作用的方式和功能的邊界等諸問題的研究卻難覓蹤跡，這在很大程度上制約了人們對利益衡量的深入理解和正確運(yùn)用。

一、立法性利益衡量與司法性利益衡量

從發(fā)生的場域上看，利益衡量應(yīng)分為立法場域中的利益衡量（立法性利益衡量）和司法場域中的利益衡量（司法性利益衡量）。③這本來是一個(gè)常識性問題，卻成為一些有關(guān)研究利益衡量論文的“重要論題”。參見張濤：《利益衡量：作為民事立法的方法論選擇》，《東南學(xué)術(shù)》2012年第4期。兩種利益衡量發(fā)生的條件、行使的主體、程序和方法有一定的區(qū)別，現(xiàn)縷述如下：

在立法場域中，利益衡量屬于立法者的當(dāng)然權(quán)力，沒有法定的發(fā)生條件?！胺墒巧鐣懈鞣N利益沖突的表現(xiàn)，是人們對各種沖突的利益進(jìn)行評價(jià)后制定出來的，實(shí)際上是利益的安排和平衡?！雹苻D(zhuǎn)引自何勤華：《西方法律思想史》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第255頁。“立法的目的就在于促使不同的利益各得其所，在建立個(gè)人利益和群體利益相互協(xié)調(diào)的秩序時(shí)融入公平正義的理念，合理調(diào)節(jié)社會公共利益，避免相互抵觸?！雹購垵骸独婧饬浚鹤鳛槊袷铝⒎ǖ姆椒ㄕ撨x擇》，《東南學(xué)術(shù)》2012年第4期。從程序上看，利益法學(xué)認(rèn)為，首先，立法者要采取“外推法”從個(gè)別利益（具體利益）中抽象出一般利益，從而形成法律所要規(guī)范的“類利益”；其次，立法者要從一般利益（類利益）中“蒸發(fā)”出根本利益，從而形成指導(dǎo)法律的基本原則；再次，立法者要采取“倒轉(zhuǎn)法”將“先歸納后演繹”的方法倒轉(zhuǎn)為“先演繹后歸納”，依次從“根本利益”“類利益”到“具體利益”形成倒樹形結(jié)構(gòu)的利益等級體系。最后，立法者可以運(yùn)用這一利益等級體系去調(diào)整社會生活，將那些符合該體系的社會關(guān)系上升為國家法律，以形成效力不同的規(guī)范等級體系。上述過程可以稱為利益的“序列化”或“實(shí)證化”。

同時(shí)，從立法程序上看，在法律案提出之前，即使是沒有立法提案權(quán)的機(jī)關(guān)和人員也可以表達(dá)自己的利益訴求，而擁有立法提案權(quán)的機(jī)關(guān)和人員既可以依據(jù)憲法和法律的價(jià)值、原則及程序篩選甄別、整理歸納和確認(rèn)前者的利益訴求，也可以在法律案的提出之時(shí)表達(dá)自己的利益訴求，從而使之列入立法議程。而立法性利益衡量主要發(fā)生在法律案是否列入立法議程、法律案的審議和法律案的表決等三個(gè)階段。在第一階段，審議機(jī)關(guān)要對法律案進(jìn)行審議、討論、衡量，以決定是否列入立法議程。在第二階段，審議機(jī)關(guān)對已列入立法議程的法律案及其中包含的各種利益進(jìn)行進(jìn)一步的審查、討論和衡量。在第三階段，有表決權(quán)的機(jī)關(guān)和人員對經(jīng)過前述階段審議的法律案中包含的利益訴求進(jìn)行積極或消極的評價(jià)，從而決定這些利益訴求是否上升為法律。②參見朱景文：《法理學(xué)》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2012年版，第208-210頁。當(dāng)然，立法機(jī)關(guān)要對沖突著的利益訴求進(jìn)行科學(xué)、客觀的衡量，必須在衡量之前對它們進(jìn)行廣泛、充分、深入的調(diào)查、分析和研究?！袄婧饬繒r(shí)，需要對利益狀態(tài)作詳細(xì)調(diào)查，需要把各種利益充分地展示出來，對各種利益的強(qiáng)弱大小進(jìn)行充分地比對，作出謹(jǐn)慎取舍，從而獲得最為合理的結(jié)論?！雹哿荷仙希骸豆怖媾c利益衡量》，《政法論壇》2016年第6期。

還有，從法律類型學(xué)上看，立法者要依據(jù)憲法所宣示或暗含的價(jià)值、原則對既存的利益進(jìn)行分類和排序。“全面的利益解構(gòu)是利益衡量的前提?！雹芡蹙床ǎ骸墩畔⒐_中的公共利益衡量》，《中國社會科學(xué)》2014年第9期。例如從主體數(shù)量多寡的角度將利益劃分為個(gè)體利益、集體利益、國家利益、社會利益和公共利益；⑤也有人將社會利益與公共利益看作同一種利益（參見張濤：《利益衡量：作為民事立法的方法論選擇》，《東南學(xué)術(shù)》2012年第4期），還有人將它們合稱為“社會公共利益”（參見梁上上：《公共利益與利益衡量》，《政法論壇》2016年第6期），又有人更認(rèn)為公共利益包含了制度利益（參見楊秀清：《以利益衡量為基礎(chǔ)構(gòu)建民事執(zhí)行拍賣效力制度》，《法學(xué)雜志》2014年第8期），更有人提出制度利益聯(lián)結(jié)了當(dāng)事人利益、群體利益與社會公共利益。（參見郭人菡：《法官員額制改革的利益衡量研究》，《“決策論壇——管理科學(xué)與經(jīng)營決策學(xué)術(shù)研討會”論文集（下）》，北京，2016年9月3日，第96-97頁）。從主體所屬族群或地域的角度將利益劃分為漢民族的利益、少數(shù)民族的利益、老少邊窮地區(qū)人們的利益、東部地區(qū)人們的利益、中西部地區(qū)人們的利益、東北地區(qū)人們的利益；從主體年齡和性別的角度將利益劃分為兒童的利益、老人的利益和婦女的利益；從主體所從事的職業(yè)角色角的度將利益劃分為學(xué)生的利益、教師的利益、工人的利益、民工的利益、軍人的利益、醫(yī)生的利益等；從主體信仰的角度將利益劃分為僧侶的利益、教民的利益、俗眾的利益；從主體在家庭中的身份的角度將利益劃分為丈夫的利益、妻子的利益和子女的利益；從主體居住期限的角度將利益劃分為常住民的利益、外來民的利益和度假者的利益；從需求的性質(zhì)上將利益劃分為生存利益、發(fā)展利益、人身利益、財(cái)產(chǎn)利益、精神利益和文化利益等。在對特定領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)制時(shí)，立法者要在尊重占主流地位的價(jià)值觀的前提下，對上述利益進(jìn)行合乎憲法和法律的排序，在它們之間可能發(fā)生沖突時(shí)首先要盡可能地依據(jù)比例原則兼顧各種類型的利益，其次在無法兼顧時(shí)要依據(jù)補(bǔ)償原則優(yōu)先保護(hù)那些關(guān)系憲法和法律基本價(jià)值（例如秩序、自由、平等、人權(quán)）的利益。①參見王麗：《地方立法利益衡量中的“公共利益”》，《理論月刊》2015年第4期。上述過程可以稱為利益的“類型化”及“位序化”。

當(dāng)然，在特殊的規(guī)制領(lǐng)域中，上述幾對利益類型中，哪些利益應(yīng)當(dāng)被賦予優(yōu)先性，需要依該領(lǐng)域的具體情境予以分析?！袄婧饬繜o法抽象實(shí)現(xiàn)，必須在個(gè)案中進(jìn)行具體分析方能完成?！雹谕蹙床ǎ骸墩畔⒐_中的公共利益衡量》，《中國社會科學(xué)》2014年第9期。例如，在個(gè)人利益與公共利益發(fā)生沖突時(shí)，立法者不能一概賦予后者以優(yōu)先性；在學(xué)生利益與教師利益發(fā)生沖突時(shí)，不能不加區(qū)分地保護(hù)前者；在僧侶利益與俗眾利益發(fā)生沖突時(shí)，不能想當(dāng)然地保護(hù)前者；在丈夫利益與妻子利益發(fā)生沖突時(shí)，不能都一律保護(hù)后者。換言之，上述利益序列或位序雖然源自憲法或法律并參照了占主流地位的價(jià)值觀，但它決不是一個(gè)機(jī)械的利益序列，而是一個(gè)必須根據(jù)具體情境乃至制度背景予以調(diào)整的利益序列。在少數(shù)情況下，可能隨著規(guī)制領(lǐng)域的變化，特定利益類型的位階也可能隨之發(fā)生改變。

立法性利益衡量必須按照上述利益序列進(jìn)行，不能超越這一序列進(jìn)行所謂的“利益調(diào)整”，因?yàn)檫@將從根本上破壞整個(gè)社會利益格局的穩(wěn)定。同時(shí)，社會上占主流地位的價(jià)值觀和正義觀只能作為立法性利益衡量的背景性因素存在。在實(shí)踐中，利益衡量主要在立法環(huán)節(jié)完成，從嚴(yán)格法治的角度看它不能延伸到司法環(huán)節(jié)。根據(jù)三權(quán)分立原則，法官在司法中原則上只能進(jìn)行法益衡量。因此，在嚴(yán)格法治的17-19世紀(jì)的歐美法治國家，利益衡量僅指立法性利益衡量，而無司法性利益衡量之說。

到了20世紀(jì)，由于社會復(fù)雜程度的提高，立法滯后現(xiàn)象越來越嚴(yán)重，僅通過立法性利益衡量已無法及時(shí)地吸納新涌現(xiàn)的利益主張和恰當(dāng)?shù)卣{(diào)整新的利益關(guān)系，因而司法性利益衡量的禁區(qū)開始松動。開始，只有在超越法律的法的續(xù)造中，法官才被允許進(jìn)行極個(gè)別的、需要予以特別說明理由和嚴(yán)格論證的司法性利益衡量。當(dāng)在判斷法律明確規(guī)定的利益時(shí)，法官所要做的仍是進(jìn)行法益衡量，而非利益衡量。③在理論研究中，德國學(xué)者拉倫茨及一些中國學(xué)者常將利益衡量混同于法益衡量（參見余凈植：《“利益衡量”理論發(fā)展源流及其對中國法律適用的啟示》，《河北法學(xué)》2011年第6期；張濤：《利益衡量: 作為民事立法的方法論選擇》，《東南學(xué)術(shù)》2012年第4期）。對于兩者之間的聯(lián)系與區(qū)別，參見李可：《法學(xué)方法與現(xiàn)代司法》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第78-81頁。到后來，經(jīng)自由法學(xué)運(yùn)動中以赫克為首的利益法學(xué)派的倡導(dǎo)和推動，法官開始在法律模糊或沖突之處進(jìn)行司法性利益衡量。④但赫克的利益衡量理論主要是立法性利益衡量，這一點(diǎn)我們必須清醒地認(rèn)識到。同時(shí)龐德的利益衡量理論在外觀上也保持了與赫克類似的特征。分別參見徐繼強(qiáng)：《衡量的法理——各種利益衡量論述評》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第9卷），山東人民出版社2009年版，第336－337、346頁；[美]龐德：《法理學(xué)》（第3卷），廖德宇譯，法律出版社2007年版，第13-14頁。至此，甚至利益衡量的常規(guī)概念已經(jīng)變成司法性的?！啊婧饬俊ǔＪ侵改欠N在具體案件的背景下，比較權(quán)衡沒有絕對位序高低的利益及背后的規(guī)范理由乃至價(jià)值基礎(chǔ)，由此得出裁判結(jié)論的過程或方法。”①余凈植：《“利益衡量”理論發(fā)展源流及其對中國法律適用的啟示》，《河北法學(xué)》2011年第6期。

很顯然，當(dāng)案件所涉利益法律沒有規(guī)定或雖有規(guī)定但這些規(guī)定之間相互沖突時(shí)，法官就要進(jìn)行利益衡量。因而，在司法場域中，利益衡量可能適用的四種場合是：法律空白之處、法律模糊之處、法律沖突之處、現(xiàn)有法的適用將導(dǎo)致不正義。②對于司法性利益衡量發(fā)生的場合，學(xué)界已有論述，但并不明確統(tǒng)一。有認(rèn)為只能適用于疑難案件的，也有認(rèn)為可以適用于簡單案件的。有認(rèn)為可以作為主要裁判方法被動適用的，也有認(rèn)為只能作為輔助裁判方法主動適用的。參見張濤：《利益衡量: 作為民事立法的方法論選擇》，《東南學(xué)術(shù)》2012年第4期；房廣亮：《利益衡量方法的司法適用思考——基于274 份裁判文書的考察》，《理論探索》2016年第3期，等。在第一種情形下，法官照理可以拒絕受理案件或作出裁判，但是社會發(fā)展的需要或法律目的迫使法官作出裁判，在此，法官可以進(jìn)行利益衡量，以決定究竟應(yīng)當(dāng)保護(hù)哪種涉法利益。“當(dāng)欠缺立法者的價(jià)值判斷時(shí)，各種利益處于平等競爭的地位?！雹塾鄡糁玻骸丁袄婧饬俊崩碚摪l(fā)展源流及其對中國法律適用的啟示》，《河北法學(xué)》2011年第6期。在第二種情形下，法官依據(jù)法律規(guī)則無法作出裁判，而必須引入法外因素以塑造適用于手頭案件的個(gè)案規(guī)范；在第三種情形下，法官即使求助于法律原則和法律目的也無法作出裁判，為此他不得不回歸到立法者提煉這些法律原則和法律目的時(shí)的狀態(tài)中，從中尋求解決的方案；④Philipp Heck, The Formation of Concepts and the Jurisprudence of Interests, in the Jurisprudence of Interests, trans. and ed. by M. Magdalena Schoch, Harvard University, 1948, pp.180-181.另見[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第74頁：“在正式的法律淵源沉默無言或不充分時(shí)，我會毫不遲疑地指示以下面的話作為法官的基本指導(dǎo)路線：他應(yīng)當(dāng)服從當(dāng)立法者自己來管制這個(gè)問題時(shí)將會有的目標(biāo)，并以此來塑造他的法律判決?！痹诘谒姆N情形下，雖然存在形式上可以適用的法律規(guī)則，但是該規(guī)則的適用將導(dǎo)致嚴(yán)重的不正義、不合理，從而無法為當(dāng)事人和社會公眾所接受，因而法官不得不遵從流行的正義觀念進(jìn)行利益衡量以作出判決。

例如，在房屋建造者誤占相鄰?fù)恋?平方米的典型案例中，⑤參見梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第116、184頁。法官就面臨著沖突著的法益而需要“立法回歸”。在該案中，按照絕對所有權(quán)原理，法官可以責(zé)令建造者拆除違建部分。但是在該案中，法官可能不得不在拆違給建造者所帶來的損失與鄰地所有人的收益之間進(jìn)行利益衡量，從而在絕大多數(shù)情況下作出責(zé)令建造者給予鄰地所有人以適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)賠償?shù)牟脹Q。⑥類似的案例還可參見我國臺灣地區(qū)最高法院101臺上1106判決。

二、司法性利益衡量的程序

在現(xiàn)代型訴訟（也稱公共訴訟、政策形成型訴訟或指向訴訟）中，法官面臨著極大的利益衡量壓力或激勵，因?yàn)樵谶@些訴訟中，當(dāng)事人的權(quán)利訴愿并無法定依據(jù)，法官不得不不斷地回溯至立法狀態(tài)或法律原則、法律目的之上進(jìn)行合理性評價(jià)。⑦在輿論案件中，此種回溯式裁判思維方式也非常顯著（參見熊壽偉：《裁判結(jié)果對公眾訴求的合理引入——以利益衡量為方法》，《人民司法》2014年第21期）。關(guān)于此類裁判思維方式，可參見李可：《RBR司法模式研究》，《哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2015年第2期。那么，司法性利益衡量的具體程序是怎樣的呢？

對于司法性利益衡量的程序，星野英一認(rèn)為首先要對訟爭中的利害關(guān)系進(jìn)行類型化處理；其次是要弄清楚該訟爭可適用的法律及其效果；最后是對沖突著的利害關(guān)系進(jìn)行價(jià)值選擇，以得出讓當(dāng)事人和社會公眾可接受的判決。①參見張利春：《日本民法中的利益衡量》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第7卷），山東人民出版社2008年版，第155-156頁。梁慧星認(rèn)為，首先是確定雙方當(dāng)事人爭執(zhí)利益的產(chǎn)生和后果；其次是比較當(dāng)事人利益與社會利益之間的權(quán)重；最后是根據(jù)某一部門法理念作出利益選擇。②參見梁慧星：《電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護(hù)與利益衡量》，《法學(xué)研究》1995年第2期。在司法場域中，對于利益衡量的程序，我個(gè)人的看法是，應(yīng)當(dāng)包括利益白描、利益選擇和利益論證三個(gè)基本環(huán)節(jié)。當(dāng)然在此之前，法官還必須為能否進(jìn)行利益衡量本身進(jìn)行衡量或論證，這是利益衡量之前置問題而非其本身之構(gòu)造。

首先是利益白描階段。利益白描是一個(gè)形象的說法，即不帶感情或價(jià)值預(yù)斷的色彩，“忘掉法規(guī)”，③“忘掉法規(guī)”是我對加藤一郎利益判斷方法的概括（參見張利春：《日本民法中的利益衡量》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第7卷），山東人民出版社2008年版，第144頁）。當(dāng)然這樣做是否經(jīng)濟(jì)，則是另外一回事（參見楊圣坤、姜寶超：《我們需要什么樣的“利益衡量論”——評加藤一郎的利益衡量論》，《理論觀察》2008年第4期）。對客觀生活和個(gè)案中實(shí)存的各種利益進(jìn)行如實(shí)的質(zhì)量、份量和數(shù)量等方面的描述。④也有人對這樣做是否可能提出質(zhì)疑。參見張偉強(qiáng)：《利益衡量及其理論的反思——一個(gè)經(jīng)濟(jì)分析的視角》，《法學(xué)論壇》2012年第4期。換言之，就是“需要對復(fù)雜的利益沖突進(jìn)行解構(gòu)”。⑤熊壽偉：《裁判結(jié)果對公眾訴求的合理引入——以利益衡量為方法》，《人民司法》2014年第21期。例如，龐德曾采取這一方法將社會生活中的利益分為個(gè)人利益、公共利益和社會利益，⑥據(jù)學(xué)者的研究，此處龐德所講的公共利益實(shí)指國家利益。參見梁上上：《公共利益與利益衡量》，《政法論壇》2016年第6期。并對這三種利益進(jìn)行了定義和進(jìn)一步細(xì)分。⑦參見[美]龐德：《法理學(xué)》（第3卷），廖德宇譯，法律出版社2007年版，第20頁以下。當(dāng)然，我們并不一定要按照龐德的做法對客觀生活和個(gè)案中的利益進(jìn)行白描。例如，我們可以將客觀生活中的利益分為個(gè)體利益、集體利益、國家利益、社會利益和公共利益等五個(gè)大類，并再細(xì)分為若干小類，可能這樣的分類方法更符合當(dāng)下中國的社會現(xiàn)實(shí)，也更有利于法官進(jìn)行司法性利益衡量。可見，在裁判過程中，當(dāng)法律出現(xiàn)缺漏和空白時(shí)，法官必須首先采用利益白描的方法去發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人雙方爭執(zhí)的利益種類、性質(zhì)和大小，這是法官進(jìn)行司法性利益衡量之前提。

其次是利益選擇階段。利益選擇是指根據(jù)具體情況，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對沖突著的利益進(jìn)行縮減或取舍。此時(shí)，“考慮不同利益的位階關(guān)系不僅是必要的，而且是可行的”。⑧楊秀清：《以利益衡量為基礎(chǔ)構(gòu)建民事執(zhí)行拍賣效力制度》，《法學(xué)雜志》2014年第8期?！罢J(rèn)定需要保護(hù)的各種利益，并且確定需要保護(hù)的利益的各自位階，是適用利益衡量原則的第一步?！雹崛戊o遠(yuǎn)：《行政審判中適用利益衡量原則實(shí)證研究》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢）》2011年第6期。在裁判過程中，法官要根據(jù)利益在法秩序上的正當(dāng)、緊急和重大程度，選擇在個(gè)案中最需要保護(hù)的利益。其中判斷標(biāo)準(zhǔn)的確定對于利益選擇非常重要，有沒有這樣的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)以及這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)具體究竟是怎樣的，歷來是法學(xué)家乃至倫理學(xué)家爭論的焦點(diǎn)之一。龐德甚至認(rèn)為它是各個(gè)時(shí)期法學(xué)家的主要活動，很可惜，龐德本人也只提出一個(gè)“以最小浪費(fèi)獲得最大效果”的功利主義公式。①參見[美]龐德：《通過法律的社會控制·法律的任務(wù)》，沈宗靈、董世忠譯，商務(wù)印書館1984年版，第55、71頁。繼其后的倫理學(xué)家也只是提出了一個(gè)與之近似的“最大利益凈余額原則”。②參見王海明：《新倫理學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第154-157頁。但是無論如何，利益選擇是一個(gè)明確各種利益的生效條件、作用方式和伸展邊界的過程，也是司法性利益衡量之核心。很顯然，這同時(shí)也是一個(gè)利益劃界的過程，即對各種利益的范圍進(jìn)行限定，明確其保護(hù)的范圍和程度。

最后是利益論證階段。利益論證是指法官要從規(guī)范、邏輯和經(jīng)驗(yàn)等角度對在前述階段作出的利益選擇的合法性、正當(dāng)性和可接受性進(jìn)行司法性論證?！耙?dāng)適用利益衡量原則，法官應(yīng)在確定、取舍所涉的各種利益過程中，必須展現(xiàn)出其判斷、取舍的依據(jù)和思路，即對某種利益為什么放棄和保護(hù)?！雹廴戊o遠(yuǎn)：《行政審判中適用利益衡量原則實(shí)證研究》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢）》2011年第6期。④ 參見[美]龐德：《法理學(xué)》（第3卷），廖德宇譯，法律出版社2007年版，第248頁。這一論證過程不是對前述階段的簡單復(fù)現(xiàn)，而是要將前述階段中的一些內(nèi)隱性的標(biāo)準(zhǔn)盡可能地展示給當(dāng)事人和社會公眾，要對前述階段中的各種選擇方法的“正當(dāng)性”或“適切性”予以反思性批判。例如，龐德曾提出要用文明社會的“法律公設(shè)”、不同利益之間的“化歸法”去論證其選擇方法的正當(dāng)性。④哈貝馬斯強(qiáng)調(diào)要對解決問題的方案進(jìn)行合理性論證，并將之追溯至合法的規(guī)則和原則。⑤參見[德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，上海三聯(lián)書店2003年版，第273頁以下。阿列克西則系統(tǒng)發(fā)展了對利益衡量進(jìn)行法律論證的規(guī)則與形式。⑥參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第307-310頁。可見，在裁判過程中，法官必須對作出的利益選擇予以法社會學(xué)上的論證，以使當(dāng)事人和社會公眾接受該選擇。其中，現(xiàn)行法的原則、目的、精神和價(jià)值可以成為利益論證的規(guī)范性因素，歸納、類比和演繹可以成為利益論證的邏輯手段，法律傳統(tǒng)、民間習(xí)慣和公共道德可以成為利益論證的經(jīng)驗(yàn)性因素。

上述三個(gè)環(huán)節(jié)在具體的司法性利益衡量中并非像我上面所敘述的這樣涇渭分明，它們之間可能往往是一個(gè)思維行程中的不同方面而已。但是方法論的任務(wù)卻是將它們抽象地分解開來，以供當(dāng)事人和社會公眾驗(yàn)證衡量結(jié)果的正當(dāng)性之用。其中，利益白描和利益選擇雖然分別是利益衡量之前提和核心，但也并不意味著作為最后階段的利益論證并不重要。加藤一郎就曾認(rèn)為給利益衡量的初步結(jié)論附加理由，進(jìn)行正當(dāng)化、合理化論證，是非常重要的。⑦參見[日]加藤一郎：《民法的解釋與利益衡量》，梁慧星譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第2卷），法律出版社1994年版，第78、92頁。更何況，“能夠用法律的理由加以解釋是法律對判決最低限度的要求”。⑧桑本謙、紀(jì)建文：《司法中法律解釋的思維過程探析——就審判利格斯訴帕爾默案與德沃金的對話》，《法學(xué)論壇》2002年第3期?！胺衫碛赏Ｖ怪帲梢餐Ｖ??！雹嵝莒o波：《利益衡量抑或要件思考——名譽(yù)權(quán)與表達(dá)自由沖突的解決之道》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011 年第6期。因此，最后的利益論證階段是利益衡量程序中不可或缺的組成部分，也是衡量結(jié)果或方案得到當(dāng)事人及社會公眾認(rèn)同的關(guān)鍵。

三、司法性利益衡量的方法

在適用利益衡量解決糾紛時(shí)，“立法回歸”“合理（目的）性考評”等成為法官實(shí)施利益衡量的具體方法。在需要對沖突著的法益進(jìn)行“立法回歸”的情境中，法官需要對重疊沖突著的利益糾葛中的立法抉擇進(jìn)行“想象性重構(gòu)”，也就是進(jìn)行無限地回溯、回歸和剝離，以發(fā)現(xiàn)事物之本真或本質(zhì)、理念，因而可能面臨著與做價(jià)值衡量類似的系列問題：回歸的邊界在哪里？事物之本真和理念能作為裁判的基準(zhǔn)嗎？這些問題經(jīng)常困擾著不得不作出抉擇的法官。

在運(yùn)用“立法回歸”方法解決沖突著的法益的選擇問題時(shí)，法官事實(shí)上是在模擬立法者創(chuàng)制法律時(shí)的情境，因而他需要真正了解立法時(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、教育等條件，了解立法者的釋法標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)值準(zhǔn)則。當(dāng)然僅此還不夠，法官還必須結(jié)合裁判時(shí)的相關(guān)條件和情境，想象立法者處于當(dāng)下的裁判情境下可能作出的衡量和選擇。因而，此時(shí)的“利益”準(zhǔn)據(jù)既依循著法益也超越了法益，既遵循了法律也更新了法律。

在解決沖突著的法益而不得不進(jìn)行利益衡量時(shí)，龐德提出了一個(gè)以經(jīng)驗(yàn)為途徑、以理性為指導(dǎo)的、符合前述“以最小浪費(fèi)獲得最大效果”公式的“利益化歸法”。龐德說：“法院必然像過去一樣，通過經(jīng)驗(yàn)來發(fā)現(xiàn)并通過理性來發(fā)展調(diào)整關(guān)系和安排行為的各種方式，使其在最少的阻礙和浪費(fèi)的情況下給予整個(gè)利益方案以最大的效果”。①參見[美]龐德：《通過法律的社會控制·法律的任務(wù)》，沈宗靈、董世忠譯，商務(wù)印書館1984年版，第71頁。那么具體怎樣實(shí)現(xiàn)這個(gè)最佳解決方案呢？因?yàn)楦鞣N利益的屬性和權(quán)重各不相同，它們具有價(jià)值上的難以通約性，為了避免出現(xiàn)“預(yù)斷主義”（即排序行為本身就決定了衡量結(jié)果）之困境，龐德主張以社會利益為公度，將其他利益化約為社會利益，然后去判斷它們之間的輕重緩急?！霸跈?quán)衡和估量兩種相對的主張或要求時(shí)，我們必須把它們放在同一層面上。如果我們把其一作為個(gè)人利益而把相對的作為社會利益，我們事先就會換種方式來解決?！雹赱美] 詹姆斯·安修：《美國憲法解釋與判例》，黎建飛譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第146-147頁。龐德的“利益化歸法”也得到了中國一些學(xué)者的認(rèn)可。例如有學(xué)者認(rèn)為：“社會公共利益是利益衡量中重要的利益比較元素，離開了社會公共利益這個(gè)根基，利益衡量的意義就喪失殆盡?！雹蹚垵骸独婧饬浚鹤鳛槊袷铝⒎ǖ姆椒ㄕ撨x擇》，《東南學(xué)術(shù)》2012年第4期。事實(shí)上，雖然龐德的“利益化歸法”具有一定程度的抽象性與模糊性，但是它仍然是到目前為止學(xué)界所提出的最為科學(xué)的、且爭議較少的司法性利益衡量的方法之一。在這上面，中國一些學(xué)者所提出的衡量方法不僅不及該方法，而且是對該方法的倒退。但也有學(xué)者提出了一些未必是終局的、卻富有啟發(fā)性的衡量方法。④例如有人提出的“米尺”隱喻不僅自身互相矛盾，使本來比較棘手的問題更加復(fù)雜化。而且其開始提出“米尺”是作為測量的工具，后來又說是作為修辭的手段，不僅前后矛盾，而且讓人無所適從（參見梁上上：《公共利益與利益衡量》，《政法論壇》2016年第6期；張偉強(qiáng)：《利益衡量及其理論的反思——一個(gè)經(jīng)濟(jì)分析的視角》，《法學(xué)論壇》2012年第4期）。而有人提出的、放大當(dāng)事人利益后聯(lián)系其所在階層、群體的利益作為基準(zhǔn)進(jìn)行衡量的方法，能夠擺脫以當(dāng)事人利益作為基準(zhǔn)所導(dǎo)致的具體性和以社會利益作為基準(zhǔn)所產(chǎn)生的抽象性之弊端（參見楊力：《基于利益衡量的裁判規(guī)則之形成》，《法商研究》2012年第2期）。但是此種“放大”手法也存在一些難以回避的問題：首先，如果當(dāng)事人只是個(gè)體或者數(shù)量有限，那么采取什么樣的方法“放大”以使其利益等同于其階層或群體利益？如果當(dāng)事人

與龐德的“以最小浪費(fèi)獲得最大效果”的公式類似，日本學(xué)者加藤一郎也提出了一個(gè)“最大多數(shù)人的最大幸福”公式。在談到利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，他說：“應(yīng)該是‘站在歷史的社會的認(rèn)識之上，所做出的最大多數(shù)人的最大的幸?！币约啊皣穸鄶?shù)的意思（一般意思）”之類的東西。……‘歷史的潮流或者近代法應(yīng)有的樣態(tài)雖不是絕對的，但卻是有力的標(biāo)準(zhǔn)?！雹俎D(zhuǎn)引自楊圣坤、姜寶超：《我們需要什么樣的“利益衡量論”——評加藤一郎的利益衡量理論》，《理論觀察》2008 年第4 期。同樣，加藤的上述公式也面臨著空洞抽象之指控，即什么是“最大多數(shù)人”，什么又是“最大幸福”，衡量者到哪里去獲取這兩個(gè)“最大”？

司法性利益衡量的具體方法除了前文所講的“立法回歸法”和“利益化歸法”外，我認(rèn)為還可以有如下幾種方法：

一是正當(dāng)程度法，即看沖突著的利益在正義的天平上孰輕孰重，正當(dāng)程度大的利益應(yīng)當(dāng)受到司法的優(yōu)先保護(hù)。這一點(diǎn)可能是利益法學(xué)內(nèi)部各支派的共識，②參見[美] E·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第152頁。也是能進(jìn)入衡量范圍內(nèi)之利益應(yīng)具有的基本屬性。一般而言，重大的利益的正當(dāng)程度也大，法官應(yīng)當(dāng)保護(hù)比較重大的利益。但是何謂“重大”或“輕微”？有沒有這樣一個(gè)利益位階？這需要法官參照整體法秩序的利益取向、主流的利益哲學(xué)和個(gè)案的具體情況。

二是緊迫程度法，即看沖突著的利益對于雙方當(dāng)事人的緊迫程度，緊迫程度大的利益最需要得到司法保護(hù)。因而，采取緊迫程度法決定保護(hù)的利益并不一定是份量大的利益，一些份量較小但是對當(dāng)事人卻更加緊迫的利益可能是最需要司法予以及時(shí)保護(hù)的利益。例如個(gè)體的居住利益與城市的發(fā)展利益之間發(fā)生沖突時(shí)，前者可能對于當(dāng)事人更緊迫而應(yīng)當(dāng)受到優(yōu)先保護(hù)。

三是別無選擇法，即看沖突著的利益是否除了通過利益衡量抑或法律予以救濟(jì)外就沒有其他救濟(jì)途徑，如果是，該利益就可以優(yōu)先獲得司法的認(rèn)可。如果該利益還可以通過其他法律途徑抑或更經(jīng)濟(jì)更便捷的方式得到保護(hù)，那么法官就應(yīng)該勸說當(dāng)事人作出其他選擇。③參見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第60頁。例如，看當(dāng)事人是否可以通過保險(xiǎn)索賠、申請社會救濟(jì)等途徑獲得救濟(jì)。

四是相容平衡法，即盡可能地協(xié)調(diào)沖突著的利益，讓它們以“或多或少”的方式得到實(shí)現(xiàn)。例如，哈特認(rèn)為：“在所有這些問題上，我們都應(yīng)具有在相互競爭的利益之間力求公正的權(quán)衡和平衡的品行”。④[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第200頁。星野英一也指出，利益考量就是要力求一種中庸的解釋，調(diào)和對立的利益。⑤參見張利春：《日本的民法中的利益衡量》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第7卷），山東人民出版社2008年版，第156頁。當(dāng)然，相容平衡也是不一味地“和稀泥”，在裁判的情境中，應(yīng)當(dāng)在分清是非的前提下最大程度地實(shí)現(xiàn)各方的正當(dāng)利益要求，同時(shí)應(yīng)將對不予保護(hù)的利益的損害降到最低點(diǎn)。

五是利益最大化法，即應(yīng)以最小的成本獲得最大的收益，它有點(diǎn)類似前述龐德和加藤一郎所提出的功利主義公式。利益最大化既是一種資源配置方法，也是一種制度配置方法，它要求法官在相互沖突的利益整合中，優(yōu)化配置司法資源，將被讓位的利益之損失降到最小的程度，①這樣看來，利益最大化的反面是損害最小化，因而在列舉利益最大化法后就不必再單列損害最小化法。與此相似，利益最大化原則與損害最小化原則也是一物之兩面的關(guān)系。同時(shí)促進(jìn)被保護(hù)的利益的最大化?！皞€(gè)體利益、群體利益、法律制度利益、社會公共利益，實(shí)際上都是司法的潛在收益，司法裁判應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)以上司法收益的最大化?！雹谛軌蹅ィ骸恫门薪Y(jié)果對公眾訴求的合理引入——以利益衡量為方法》，《人民司法》2014年第21期。從讓位的利益角度看，這也可以稱為“最小限制原則”。③參見沈仲衡：《價(jià)值衡量法律思維方法論》，吉林大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第76頁。例如，“對于因?yàn)榫S護(hù)公共利益而必須做出的限制需要經(jīng)過正當(dāng)程序，堅(jiān)持最小影響原則”。④張濤：《利益衡量：作為民事立法的方法論選擇》，《東南學(xué)術(shù)》2012年第4期。又如，“在各種可以達(dá)成行政目的的方式中尋找對權(quán)益損害最小的方式，即最小損害原則”。⑤王敬波：《政府信息公開中的公共利益衡量》，《中國社會科學(xué)》2014年第9期。

最后是其他方法，例如，寧曲官毋曲民，寧曲富人毋曲窮人，寧曲集體毋曲個(gè)人的傳統(tǒng)的、保護(hù)弱勢方的司法方法。這些方法其實(shí)也是在官與民、富人與窮人、集體與個(gè)人之間進(jìn)行利益平衡，因?yàn)閺慕?jīng)濟(jì)能力上講，前者較后者擁有更多的資源，在模棱兩可的情況下讓前者承擔(dān)敗訴的幾率，更能增加社會的總體福利。同時(shí)，在模棱兩可的情況下進(jìn)行這樣的處理，也比較符合當(dāng)下中國通行的倫理觀念和“常識、常情、常理”。

不過，在司法性利益衡量中，始終存在歷史探尋方法與關(guān)系平衡方法、規(guī)范評價(jià)方法與經(jīng)驗(yàn)判斷方法、形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷之間的張力。例如，如何協(xié)調(diào)規(guī)范評價(jià)與經(jīng)驗(yàn)判斷方法之間的緊張關(guān)系，始終成為利益法學(xué)乃至繼其后的評價(jià)法學(xué)的方法論難題。因?yàn)閮r(jià)值（規(guī)范）與事實(shí)（經(jīng)驗(yàn)）自始就是近代以來法學(xué)上的一對對立的概念，它相繼成為自然法學(xué)、實(shí)證法學(xué)和社會法學(xué)方法論體系中的緊張對立之“雙軸”，既推動著這些學(xué)派的方法論體系向前發(fā)展，也讓這些學(xué)派的倡導(dǎo)者異常棘手。同時(shí)，在形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷之間也一直存在著緊張關(guān)系。眾所周知，實(shí)質(zhì)判斷往往可能是法官依直覺、靈感、頓悟等非理性方法做出的，那么，如何將它糅合進(jìn)以規(guī)范、邏輯和實(shí)證為依據(jù)的形式判斷當(dāng)中，就成了利益衡量之結(jié)果得以躲開恣意衡量之指責(zé)的必行之舉。但是，怎樣從實(shí)質(zhì)判斷過渡到形式判斷，一直以來是學(xué)界未能解決之難題。

四、司法性利益衡量的原則

由以上敘述可見，司法性利益衡量是遵循一定的原則進(jìn)行的，這些原則既為其指明了運(yùn)行的方向，也為其規(guī)定了衡量的界限或范圍。司法性利益衡量通常是在缺乏有效規(guī)則的情況下發(fā)生的，因而此種超越規(guī)則的司法作業(yè)必須符合某些原則，才能不逸出當(dāng)事人和社會公眾對個(gè)案裁判的合理預(yù)期?！凹词估婧饬拷?jīng)過‘合法性檢驗(yàn)’并在實(shí)踐商談中接受過批判性檢視，即使從另一個(gè)角度來看衡量基準(zhǔn)的校正本身也是一種對自由裁量權(quán)的限制，但附隨著利益衡量所帶來的裁量過寬依然是一種潛在的威脅?！雹迼盍Γ骸痘诶婧饬康牟门幸?guī)則之形成》，《法商研究》2012年第2期。正如哈特所指出的，在利益衡量的場合，法官要考量其選擇的公正性和中立性；考量一切受判決影響之人的利益，因而他必須列出一些具有可接受性的一般原則作為其判決之基礎(chǔ)，盡管這些原則在內(nèi)容上可能是多種多樣。①參見[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第200頁。從法治主義的視角看，司法性利益衡量應(yīng)當(dāng)遵守以下原則：

第一，手段窮盡原則。與適法性判決、法律解釋和法益衡量等裁判方法相比，利益衡量給予法官的自由裁量權(quán)是最大的，同時(shí)也是最容易導(dǎo)致恣意裁量進(jìn)而引發(fā)當(dāng)事人和社會公眾不滿的裁判方法。因而，在司法裁判中，法官只有在窮盡了其他裁判方法之后，才能采取利益衡量的方法作出判決。這一點(diǎn)亦為日本的利益衡量論學(xué)者所反復(fù)強(qiáng)調(diào)。②參見段匡：《日本的民法解釋學(xué)（五）》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第20卷），金橋文化出版（香港）有限公司2001年版。

第二，合目的性原則。司法性利益衡量是在缺乏有效規(guī)則的情況下進(jìn)行，自然談不上依“規(guī)則”進(jìn)行衡量的問題。不過，在司法性利益衡量的空隙內(nèi)雖然沒有了規(guī)則，由原則、概念、價(jià)值和政策等架構(gòu)而成的系統(tǒng)的法律目的卻是存在的?！袄婧饬糠椒ㄋ械木褪窃谀康暮侠硇灾湎拢越Y(jié)果為取向，遵循向前看，而非‘遵循既往’的思維路線。”③房廣亮：《利益衡量方法的司法適用思考——基于274 份裁判文書的考察》，《理論探索》2016年第3期。法律目的可以分為主觀目的與客觀目的，前者是指立法者在創(chuàng)制法律時(shí)所表達(dá)或持有之目的；后者是指法律文本客觀上體現(xiàn)出來的、為人所公認(rèn)之目的。法官在進(jìn)行利益衡量時(shí)不僅要遵守法律的主觀目的，更要自覺實(shí)踐法律的客觀目的。

第三，可接受性原則。法官適用利益衡量作出的判決要得到當(dāng)事人和社會公眾的內(nèi)心認(rèn)同，也就是說它要具有可接受性。當(dāng)然，在訴訟中雙方當(dāng)事人的利益處于對立狀態(tài)，法官在多數(shù)情況下只能采取“非此即彼”的方式保護(hù)其中一方的利益，這樣，司法判決似乎很難是雙方當(dāng)事人都接受的皆大歡喜之結(jié)局，尤其是在缺乏有效規(guī)則的利益衡量裁判中。但是，當(dāng)事人對判決的接受并不僅僅是基于對有效規(guī)則之認(rèn)同，恰恰相反，在日常生活中他們可能更多地是從事理、情理和習(xí)慣做法等角度來理解法律和判決，來判斷法官基于利益衡量作出的裁判的可接受性程度。

第四，福利原則。司法性利益衡量所指向的相互沖突的利益要么沒有明確的規(guī)則依據(jù)，要么有正當(dāng)性相當(dāng)?shù)囊?guī)則依據(jù)，因而法官難以依法衡量這些沖突著的利益，而往往只能兼采優(yōu)先保護(hù)弱者、降低資源消耗和獲取最大收益等標(biāo)準(zhǔn)充分實(shí)現(xiàn)社會福利。司法判決要實(shí)現(xiàn)社會正義，更要促進(jìn)社會福利，這在現(xiàn)代法治社會已不言自明。但是，通過利益衡量促進(jìn)社會福利時(shí)不能采取犧牲弱者利益的“劫貧濟(jì)富”的方式，而是要均衡各方利益，優(yōu)先保護(hù)在制度安排和現(xiàn)實(shí)生活中處于最不利地位者的緊迫利益?！盀榱藢?shí)現(xiàn)利益平衡，在利益衡量中要對一些強(qiáng)勢利益或者對公共利益有潛在威脅的利益設(shè)定限制條件，如限制數(shù)量、時(shí)間、利用方式等等。”④張濤：《利益衡量：作為民事立法的方法論選擇》，《東南學(xué)術(shù)》2012年第4期。

在上述四項(xiàng)原則中，手段窮盡原則是司法性利益衡量發(fā)生的前提性原則，合目的性原則和可接受性原則是司法性利益衡量運(yùn)作的實(shí)質(zhì)性原則，而福利原則是司法性利益衡量的導(dǎo)向性原則。這些原則從發(fā)生、運(yùn)作到最后的結(jié)果檢驗(yàn)，形成對了司法性利益衡量的網(wǎng)狀制約，從而保證了其正確的運(yùn)行方向。

五、司法性利益衡量的邊界

在裁判過程中，法官進(jìn)行利益衡量前必須對利益衡量行為本身進(jìn)行“衡量”，即超越法律進(jìn)行利益衡量給當(dāng)事人、社會公眾和現(xiàn)代法治所帶來的“實(shí)質(zhì)利益”是否比在法律的界限內(nèi)作法益衡量帶來的“形式利益”要大。同時(shí)要問此種利益衡量是否經(jīng)濟(jì)、可行？如果答案是否定的，法官就不能進(jìn)行利益衡量。例如在張學(xué)英訴蔣倫芳遺產(chǎn)糾紛案件中，①參見《四川省納溪市人民法院民事判決書，（2001）納溪民初字第561號》、《法制日報(bào)》2001年11月5日。法官就要衡量突破繼承法的規(guī)定駁回張學(xué)英的訴請所帶來的實(shí)質(zhì)利益是否比依照繼承法的規(guī)定判決張學(xué)英勝訴帶來的形式利益要大。

因而，在能夠通過適法性判斷對案件作出正當(dāng)裁判的情況下，法官絕對不能進(jìn)行利益衡量；在能夠通過法律解釋獲取裁判規(guī)范的情況下，法官也不能遽行利益衡量；在能夠通過法律內(nèi)的法續(xù)造填補(bǔ)法律漏洞的情況下，法官還是不能進(jìn)行利益衡量；在通過法益衡量能夠解決法條沖突的情況下，法官仍然不得徑行利益衡量。②參見高金桂：《利益衡量與刑法之犯罪判斷》，元照出版公司2003年版，第54頁。雖然日本的利益衡量論是民法解釋的一般方法論，并無適用范圍上的限制（參見夏晨旭、張利春：《利益衡量論研究的回顧與反思》，《山東社會科學(xué)》2010年第1期），但是將之轉(zhuǎn)化為法官裁判的一般方法時(shí)，我們完全可以給它設(shè)定生效的條件、作用的方式和功能的邊界。如人所言：“如若根據(jù)法律的規(guī)定及案件事實(shí)某一利益應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，那么不論該利益與其它利益相比多么微小、多么不足以取，它都應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。這是正義的要求?！雹劾钴姡骸独婧饬空摗罚渡綎|大學(xué)學(xué)報(bào)（哲社版）》2003年第4期。只有在上述四種方法都無法得出一個(gè)妥當(dāng)裁判的情況下，法官才能訴諸利益衡量進(jìn)行裁判。可見，在通常情況下，法官應(yīng)是被動而非主動適用利益衡量方法。在司法實(shí)踐中，法官對利益衡量必須保持克制主義態(tài)度，反對擴(kuò)張適用或過度強(qiáng)調(diào)利益衡量的范圍或類型。④“甚至有法官認(rèn)為，司法過程中無時(shí)無刻不在運(yùn)用著利益衡量方法，司法的過程就是法官運(yùn)用自己的智慧對沖突的利益、價(jià)值進(jìn)行評價(jià)、取舍的過程?！保ǚ繌V亮：《利益衡量方法的司法適用思考——基于274 份裁判文書的考察》，《理論探索》2016年第3期），這種明目張膽的“利益衡量帝國主義”自白值得警惕。

司法性利益衡量是超越法律的裁判衡量，也就是說它已經(jīng)脫離了實(shí)證法的框架而行走在應(yīng)然法的邊緣。但即便如此，司法性利益衡量也仍然要遵循法律的目的、價(jià)值、精神和原則，依“法”衡量。“利益衡量的主要工作應(yīng)是立法者的使命，而不是司法者的任務(wù)，司法中的利益衡量應(yīng)當(dāng)建立在尊重法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，并在極小的范圍內(nèi)存在。”⑤張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法立法的利益衡量》，《中國法學(xué)》2009年第4期。換言之，司法性利益衡量要在法的框架和秩序內(nèi)進(jìn)行，不能無視法的應(yīng)然要求進(jìn)行恣意衡量。如拉倫茨所指出的，即使是超越法律的法續(xù)造（相當(dāng)于此處的司法性利益衡量），也仍然要落在整體法秩序的基本原則范圍內(nèi)。⑥參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第279頁。亦如加藤一郎所言，此種判斷自由“終究是現(xiàn)在體制之內(nèi)的自由，是沒有被立法從正面加以封閉下的自由”。①轉(zhuǎn)引自張利春：《日本民法中的利益衡量論研究》，山東大學(xué)2008年博士學(xué)位論文，第114頁。

從立法與司法的分工上看，司法性利益衡量僅僅是為立法性利益衡量積累經(jīng)驗(yàn)和準(zhǔn)備素材的，它不能僭越立法的職權(quán)行使創(chuàng)法權(quán)力，從而將司法性利益衡量上升為立法性利益衡量。因而，在裁判過程中，法官必須克制其創(chuàng)法沖動，嚴(yán)守解決個(gè)案中當(dāng)事人之間的利益沖突之規(guī)誡，甘心充當(dāng)立法者的“助手”。

在司法性利益衡量中，法官必須時(shí)刻清醒地認(rèn)識到，利益與價(jià)值、物質(zhì)與精神以及其他實(shí)然性事物與應(yīng)然性事物之間始終存在難以通約性，這些事物之間不能至少難以進(jìn)行比較、衡量。②關(guān)于異質(zhì)的利益之間能否進(jìn)行比較、衡量的爭論，參見張利春：《日本民法中的利益衡量論研究》，山東大學(xué)2008年博士學(xué)位論文，第167-168頁。例如在損害賠償案件中，不同性質(zhì)的損害往往只能采取相應(yīng)的不同性質(zhì)的賠償方式。試問，對人格能以金錢賠償了事嗎？貞操權(quán)可以化約為若干數(shù)量的金錢嗎？如果是進(jìn)行這樣的衡量，那么人的人格、尊嚴(yán)和價(jià)值將蕩然無存，人將淪為只知吃穿住行的物質(zhì)動物。同時(shí)，以集體和社會利益為表現(xiàn)形式的功利性利益與以個(gè)體的自由及人格尊嚴(yán)為內(nèi)容的“不可克減的權(quán)利”之間也存在難以通約性，后者是司法性利益衡量無法觸碰的邊界。

（責(zé)任編輯：馬 斌）

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代表了其階層或群體參加訴訟，那么此種訴訟發(fā)生的幾率是否足夠頻繁到達(dá)到形成裁判規(guī)則的條件？其次，更為重要的是，什么時(shí)候以及由誰（是司法者還是立法者，抑或是當(dāng)事人或民眾）來認(rèn)定正確的裁判規(guī)則從類案中生成？