出口加工中商標侵權問題探析

唐思佳

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215006)

出口加工中商標侵權問題探析

唐思佳

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215006)

涉外定牌加工涉及到的商標侵權問題，屬于出口加工制造行業(yè)知識產(chǎn)權法律問題中最主要最典型的一種。在修訂后的《商標法》施行的背景下，文章著眼于涉外定牌加工侵權認定理論爭議，對商標使用、地域性特征以及混淆理論等爭議焦點加以梳理分析，綜合考量利益平衡與政策導向的因素，提出在嚴格的知識產(chǎn)權保護要求下，出口加工中的商標權保護問題可以得到更加明確合理的回應。

涉外定牌加工；商標侵權； 商標使用； 知識產(chǎn)權保護

改革開放以來，中國以“世界工廠”的形象逐漸活躍于世界舞臺，正是憑借其龐大的人口規(guī)模、廣袤的國土以及埋藏豐富的資源，將人力物力財力等經(jīng)濟資源集中投入到制造業(yè)中并最終發(fā)展成為世界上規(guī)模最大的制造業(yè)大國，由此以沿海地區(qū)為中心的出口型加工制造業(yè)也迅速發(fā)展壯大起來。然而，伴隨出口加工制造業(yè)繁榮發(fā)展而來的，是有關出口加工過程中商標侵權的一系列法律糾紛。雖然我國現(xiàn)行法律對于此類問題始終沒有明確的規(guī)定，但綜合考量利益平衡原則與政策導向性等因素，在嚴格的知識產(chǎn)權保護標準下我國必將對涉外定牌加工中的商標權保護提出更高的要求。

一、定牌加工概念分析

隨著世界經(jīng)濟一體化與國際貿(mào)易自由化的迅猛發(fā)展，越來越多國際知名品牌的所有者因為利益需求而不斷降低生產(chǎn)成本，選擇在人力資源豐富、工資水平較低的國家和地區(qū)投資設廠，或干脆與當?shù)仄髽I(yè)簽訂合同，由當?shù)仄髽I(yè)按照其要求制造商品，再貼上商標在世界各國加以銷售。這在國際貿(mào)易中被稱為“定牌生產(chǎn)”。

而法律意義上的定牌加工(OEM，Original Equipment Manufacture)又稱定牌生產(chǎn)、貼牌加工、來料加工等，是指加工方接受委托方的委托授權，按照其要求加工使用特定商品標識或品牌的產(chǎn)品，且所有產(chǎn)品均由委托方負責銷售的生產(chǎn)模式。涉外定牌加工是國際貿(mào)易中的一種加工貿(mào)易方式，屬于狹義的定牌加工，即國內(nèi)的加工方在國外合法商標權人的授權委托下，根據(jù)國外委托方提供的材料及加工要求為其加工產(chǎn)品并直接標注委托方的商標，所有產(chǎn)品全部由委托方在國外銷售，國內(nèi)加工方?jīng)]有銷售權，僅依據(jù)委托合同獲得一定的加工費。

目前國內(nèi)法學界及實務界爭議不休的涉外定牌加工生產(chǎn)模式的主要特征包括：(1)國外委托方在國外享有經(jīng)合法有效注冊的商標的專用權利，但在中國沒有登記注冊該商標；(2)國內(nèi)存在在相同或類似商品上與委托方商標相同或近似的注冊商標；(3)國內(nèi)加工方只負責按要求加工產(chǎn)品，成品全部交付國外委托方，并不在中國境內(nèi)銷售。

二、青島鱷魚商標侵權案引發(fā)關注

自上世紀80年代初，香港鱷魚恤公司就申請并成功注冊了25類“CROCODILE”商標，并一直是該商標在中國大陸的唯一合法持有者。2011年1月24日，鱷魚恤公司通過海關備案查獲了被山東黃島海關查獲的青島瑞田公司準備出口的一批產(chǎn)品，該產(chǎn)品標注了鱷魚恤公司享有注冊商標專用權的“CROCODILE”商標。鱷魚恤公司遂將對方告上法庭，請求法院判令青島瑞田公司停止商標侵權并賠償其損失。而青島瑞田公司則辯稱自己是受韓國一家公司的委托加工服裝，該韓國公司向青島瑞田公司提供所需的全部制衣材料，青島瑞田公司則按照其提供的貼牌加工定制要求進行生產(chǎn)加工，所有產(chǎn)品全部在日本銷售。且該韓國公司在本國也合法擁有“CROCODILE”商標，自己使用該商標獲得了商標權人的合法授權，既沒有侵權的主觀故意和過錯，也沒有給香港鱷魚恤公司造成實際影響和損失，因此并不構成對其商標專用權的侵犯。

該案一審法院認為，由于商標權保護的地域性原則，鱷魚恤公司在中國申請注冊的涉案商標，在中國境內(nèi)應當受到保護。無論瑞田公司在使用“CROCODILE”商標時是否取得了外國公司的授權，其在中國境內(nèi)生產(chǎn)加工帶有與中國注冊商標相同標識產(chǎn)品的行為都構成對鱷魚恤公司注冊商標專用權的侵犯。而山東高院終審判決表示，瑞田公司涉外定牌加工行為，“不是與商品流通相聯(lián)系的商標使用行為，不屬于我國商標法意義上的商標使用”。與此同時，瑞田公司所加工產(chǎn)品全部出口，并不在中國境內(nèi)流通銷售，且加工方瑞田公司盡到了合理注意義務，因此，產(chǎn)品上所貼附的商業(yè)標識對于國內(nèi)消費者而言并不會發(fā)揮識別商品來源的作用，這樣的定牌加工行為不構成商標侵權。該案的最終結果是，二審法院判決撤銷了原審法院的判決，對于鱷魚恤公司的訴訟請求全部駁回。

這一則同案不同判的商標侵權案引起了社會的廣泛關注，法學理論界則將關注的焦點再次集中于出口加工中涉外定牌加工行為是否構成商標侵權這一議題上。對于這一經(jīng)久不衰的熱議話題，在修訂后的《商標法》施行的背景下，有必要進行探討。

三、涉外定牌加工侵權判定理論爭議

當下關于涉外定牌加工是否侵犯商標專用權的各類學說眾說紛紜，除了實務界與理論界之間的紛爭，涉及到相關案件的法院系統(tǒng)、工商系統(tǒng)以及海關系統(tǒng)之間也存在觀點分歧。通過概括梳理，簡要介紹一下以下三類主要觀點。

(一)肯定侵權說

從司法裁判來看，對于涉外定牌加工行為的定性大多數(shù)法院都作出了肯定侵權的裁判。以典型的“耐克商標案”為代表，肯定侵權的理由之一便是：知識產(chǎn)權的地域性特征使得商標保護同樣具有地域性的特點，在中國境內(nèi)合法注冊了商標，只要在我國法院的司法管轄權范圍內(nèi)，未經(jīng)商標權人許可，任何人不得以任何方式侵害其注冊商標專用權；境外委托人在其本國享有的商標權不具有域外效力，不能成為其在中國享有商標權的依據(jù)，我國只保護在中國享有的注冊商標專用權。

在后續(xù)的廣州“NENKEL”案以及浙江“RBI”商標侵權案等案件中，法院做出肯定侵權裁判的基本理由主要是依據(jù)我國原《商標法》第五十二條第一款的規(guī)定，即認定商標侵權不以產(chǎn)品在境內(nèi)銷售為前提，不以可能導致消費者混淆為基礎。

而對于同樣具有商標行政執(zhí)法權的工商系統(tǒng)與海關系統(tǒng)來說，在涉及到涉外定牌加工的相關問題時，均采用嚴格認定侵權的執(zhí)法標準。工商行政管理部門以《關于對外貿(mào)易中商標管理的規(guī)定》中的相關要求為依據(jù)，嚴查定牌加工過程中企業(yè)擅自使用商標侵犯他人商標專用權的問題。同樣，對于涉外定牌加工行為是否構成商標侵權，“海關部門在執(zhí)法中采用與工商部門相同的判斷標準”。從我國目前現(xiàn)行《中華人民共和國知識產(chǎn)權海關保護條例》的制度設計看來，中國海關既嚴格控制貨物的進口行為，對貨物的出口行為同樣實行了強制性的知識產(chǎn)權保護標準。

(二)否定侵權說

一直以來，理論界的大多數(shù)觀點均傾向于認定涉外定牌加工沒有侵犯商標權，法院系統(tǒng)近些年在一些具體判例中也紛紛作出不侵權判決。較為顯著的有，上海“JOLIDA”商標侵權案以及“無錫艾弗國際貿(mào)易有限公司與新加坡鱷魚恤有限公司商標侵權糾紛案”，上海地區(qū)的法院均以相似的理由作出了確認不侵權的判決，即涉外定牌加工的產(chǎn)品由境外委托方全部在國外進行經(jīng)營銷售，涉案商標在國內(nèi)不發(fā)揮區(qū)分商品來源的商標識別作用，只在國外市場發(fā)揮商標識別功能。因此，對于中國國內(nèi)消費者來說，不會產(chǎn)生對該商品的來源發(fā)生混淆以及誤認的可能性，因而不構成侵權。

除此之外，學界持不侵權立場的學者還認為：定牌加工行為屬于合同法中的加工承攬行為，而非商標法意義上的商標使用行為；涉外定牌加工的產(chǎn)品不在中國境內(nèi)銷售，因而不會對國內(nèi)商標權人的權益造成實質(zhì)損害。

(三)區(qū)分侵權說

此類觀點以浙江省法院系統(tǒng)為代表，浙江省高級人民法院課題組在其研究報告中指出：“涉外貼牌行為如果符合在相同商品或服務上使用相同標記的，應直接推定混淆成立, 從而認定定作方和加工方構成侵權；在涉外貼牌行為中，如貼牌產(chǎn)品與國內(nèi)商標權人核準使用的商品、服務或者注冊商標不相同，因涉外貼牌產(chǎn)品均出口，不在國內(nèi)銷售，國內(nèi)的消費者沒有發(fā)生混淆的可能，應認定為不屬于類似商品、類似服務、或商品與服務類似或者不構成近似商標，從而不構成商標侵權?！?/p>

四、涉外定牌加工侵權認定爭議的思考

(一)商標權地域性的雙面理解

一方面，知識產(chǎn)權作為一種專有性權利，其在空間上有限的效力只限于一國境內(nèi)，即知識產(chǎn)權具有嚴格的領土性決定了其要受到一定的地域限制。知識產(chǎn)權沒有域外效力，以商標權為例，在一國獲得商標注冊的商標權人，若要在其他國家受到法律的保護，那就必須嚴格按照該國的各項相關法律規(guī)定獲得合法登記注冊或審查批準。商標權作為法定權利，同時也是國家公共政策的產(chǎn)物，它必須憑借法律的強制性規(guī)定才能夠存在，且商標權的具體內(nèi)容以及范圍也完全取決于一國法律的規(guī)定。而各個國家有關商標權的獲得和保護的規(guī)定卻又各不相同，因此一國的商標權在其他國家不能自動獲得保護。而隨著全球經(jīng)濟一體化進程的不斷加速，商標權的地域性雖然存在被淡化的趨勢，但各項國際條約的簽署只是在一定程度上削弱了商標權的地域性，并沒有完全取消地域性。例如，中國和美國雖然都是《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》的締約國，但是在美國合法獲得注冊的商標并不會自動受到保護。美國的商標權利人只有在中國經(jīng)過合法的商標注冊登記之后，其注冊商標專用權才在中國受到中國法律的保護。因此，在上述肯定侵權說中，“涉外定牌加工的國外定作方在其本國合法享有的商標權不能成為其在中國享有注冊商標專用權的依據(jù)”這一觀點是具有一定合理性的。

另一方面，同樣基于商標權的地域性特征，國內(nèi)合法注冊的商標權人與國外商標權人均是依據(jù)各自國家法律中有關商標權的規(guī)定而行使權利并依法受到保護，在其各自的法域內(nèi)其商標權均獨立合法有效。當產(chǎn)生如涉外定牌加工此類商標侵權糾紛時，國內(nèi)的商標權人通過國內(nèi)訴訟的方式向國內(nèi)加工方主張權利，實際上通過國內(nèi)法的效力間接影響到了定作方即國外商標權人合法的委托生產(chǎn)以及在國外的經(jīng)營銷售行為，這已經(jīng)在某種程度上突破了商標權地域性的限制。隨著現(xiàn)代科學技術的不斷進步與國際貿(mào)易需求的不斷擴大，知識產(chǎn)權國際交易市場的形成與發(fā)展使得知識產(chǎn)權的地域性限制與知識產(chǎn)品的國際性需求之間的矛盾與日俱增。面臨這樣的巨大矛盾，世界各國通過國際組織的調(diào)停以及國際知識產(chǎn)權保護制度的建立等方式使得知識產(chǎn)權的地域性限制有所削弱。如在國際知識產(chǎn)權保護中的國民待遇原則的規(guī)定就對知識產(chǎn)權的地域性特點作了重要補充，它使得一國承認或授予的知識產(chǎn)權根據(jù)國際公約在締約國發(fā)生域外效力成為可能。如今，知識產(chǎn)權法律適用的多元化與涉外知識產(chǎn)權糾紛的非專屬管轄，已經(jīng)對商標權的地域性特征帶來了重大的影響。而為了有效保護商標權利人利益和提高訴訟效率，一些國家正在醞釀國家地區(qū)之間的跨地域管轄與法律適用的發(fā)展。

因此，諸如涉外定牌加工此類涉外商標侵權糾紛問題，對于商標權的地域性特征提出了挑戰(zhàn)，國家也應當嘗試從制度建設與長遠發(fā)展角度進行考量，以實現(xiàn)對國內(nèi)加工方的利益平衡和對國內(nèi)商標權人的權益保護。

(二)定牌加工構成“商標使用”

在國內(nèi)定牌加工中，由于商品生產(chǎn)針對的是國內(nèi)市場，即使受托加工方不直接從事侵害注冊商標專用權的商品銷售行為，商品最終都會進入國內(nèi)市場流通，商標標識最終會投入到實際使用環(huán)節(jié)。因此，國內(nèi)貼牌生產(chǎn)方式下，無論是生產(chǎn)過程中加商標標識，還是生產(chǎn)后立即貼附商標標識的行為都構成商標使用，也構成商標假冒、仿冒行為。但是，涉外定牌加工的產(chǎn)品是由加工方直接將生產(chǎn)加工的成品交付給國外委托方，委托方的銷售市場在國外，所有產(chǎn)品不會進入中國國內(nèi)市場流通銷售。在這種情況下，加工方的單純加工行為是否構成商標使用或者侵害注冊商標專用權的行為就值得探討了。

關于涉外定牌加工行為是否屬于我國商標法意義上的“商標使用”行為這一問題，理論界爭議已久。隨著修訂后的《商標法》的實施，出現(xiàn)了稱現(xiàn)行《商標法》第四十八條對于“商標使用”做出的新定義支持了定牌加工行為并非商標使用行為這樣的說法，即“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！毙路ㄖ性黾恿恕坝糜谧R別商品來源”這樣一個短語，強調(diào)了商標的最基本功能即區(qū)別商品或服務來源的功能。那么是否可以根據(jù)涉外定牌加工中加工方在產(chǎn)品上貼附商標并非為了發(fā)揮商標區(qū)別商品或服務來源的功能這一理由，就直接認定該行為并非“商標使用”行為呢？筆者認為，“用于識別商品來源”這一表述屬于對法律概念的目的解釋而并非構成要件，“商標使用”與商品的生產(chǎn)制造無關，無論該商品是買來的、自己制作的還是委托加工的，在認定是否屬于“商標使用”行為時完全不用考慮該使用商標的商品來源是什么，“商標使用”只與在商品上使用商標有關。

實際上，商標使用既可以是注冊商標人的自行使用，也可以是第三人被許可使用。涉外定牌加工中所體現(xiàn)的正是國外委托方與國內(nèi)加工方之間通過協(xié)議的方式建立起來的定牌加工合作關系，委托方合法授權其商標權，加工方生產(chǎn)并銷售帶有委托方注冊商標的商品，這也是一種商標使用許可關系?，F(xiàn)實生活中對商標的使用方式多種多樣，無論自主生產(chǎn)還是接受他人委托加工，不論是在商品上直接使用還是在商業(yè)文件或其他材料中使用，只要用以向消費者或購買者傳遞有關商品與其生產(chǎn)者之間關系的信息，即構成商標法意義上的“商標使用”行為。綜上所述，我們并不否認定牌加工行為屬于加工承攬行為的一種，但它也屬于商標使用行為。

(三)修訂后的《商標法》“混淆可能性”要件的引入

可能導致消費者對商品的來源產(chǎn)生混淆和誤認，是構成商標侵權的必要條件，也是商標法必須要進行防范和制止的行為。世界各國商標法無論實行使用原則還是注冊原則，保護商標的立論基礎都是防止混淆。商標法規(guī)定商標權人有權禁止的使用行為，無不以足以導致誤認、混淆為前提。我國2013年修訂的《商標法》第五十七條對于商標侵權認定要件進行了修改，相較于原《商標法》第五十二條第(一)項的規(guī)定而言，《商標法》參照了國際條約和各國的普遍做法，終于在商標侵權認定中納入了“容易導致混淆”的要件。而前述肯定侵權說的觀點中，法院以導致混淆不是認定侵權的構成要件為理由作出的判決，是以原《商標法》第五十二條的規(guī)定為依據(jù)的，在此便不多作評論。

修訂后的《商標法》第五十七條第(二)項增加了“容易導致混淆的”這一條件，對于第(一)項“雙重相同”的情形，理論界也普遍認為應推定存在混淆的可能性，且該推定是“絕對”推定，即在具體的實踐中不可能以相關事實和理由來推翻這樣的推定。前述以浙江省法院系統(tǒng)為代表的區(qū)分侵權說中，對于涉外定牌加工中“雙重相同”的情形堅持了絕對保護的原則，而在“同種商品上近似商標或者類似商品上相同或近似的商標”則采用了截然不同的觀點。那么關于“由于涉外定牌加工產(chǎn)品不在國內(nèi)銷售而不會使消費者產(chǎn)生混淆和誤認，因此不認定為侵權”這樣的觀點合理與否，筆者又從國際貿(mào)易的角度提出了新的思考。

(四)從國際貿(mào)易角度考慮涉外定牌加工侵權與否

國際貿(mào)易的發(fā)展和企業(yè)的跨國生產(chǎn)經(jīng)營，促成了許多國際分工與合作的現(xiàn)象。全球范圍內(nèi)自由貿(mào)易的推廣，發(fā)展中國家憑借其勞動力、資源和市場來體現(xiàn)國際競爭優(yōu)勢。而隨著我國改革開放的不斷推進，我國的經(jīng)濟已逐漸深入到全球經(jīng)濟當中，出口加工經(jīng)濟已經(jīng)成為我國外向型經(jīng)濟結構中的重要組成部分。

歸根結底，涉外定牌加工屬于我國出口加工產(chǎn)業(yè)中的一個部分，屬于國際貿(mào)易中國際分工與合作的一個重要環(huán)節(jié)，它需要遵守各類國際貿(mào)易規(guī)則以及我國關于進出口行業(yè)的一系列規(guī)定。例如，關于出口行為，我國《知識產(chǎn)權海關保護條例》采用嚴格的知識產(chǎn)權保護要求，我國海關在實施對于出口行為的知識產(chǎn)權保護措施時，并不要求審查有侵權嫌疑的出口貨物是否具備導致消費者混淆、誤認等條件。也就是說，海關在從嚴認定出口加工產(chǎn)品侵權時，是不以可能導致混淆為前提的。換言之，出口加工的產(chǎn)品，無論是否具有混淆可能性，均有可能被海關認定為侵權。那么可以做一個簡單的邏輯判斷，出口加工企業(yè)用于外貿(mào)出口的產(chǎn)品均不在我國國內(nèi)市場銷售，涉外定牌加工的產(chǎn)品也屬于出口加工產(chǎn)品的一種，我們是否可以僅根據(jù)其產(chǎn)品不在中國境內(nèi)銷售而不具有混淆可能性，就直接認定其不構成侵權呢？答案顯然是否定的，這樣看來，前文所述否定侵權說中的相關觀點仍然值得推敲。

五、修訂后的《商標法》背景下的利益平衡與政策導向

關于涉外定牌加工的法律定性問題，我國法律一直未有明確的規(guī)定。北京市高級人民法院在2004年2月18日公布的《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》中曾明確涉外定牌加工不侵權，即“貼牌加工是基于有權使用商標權人的明確委托，并且受托貼牌加工的商品不在中國境內(nèi)銷售，不可能造成相關公眾的混淆、誤認，不應當認定構成侵權。”但后來該條規(guī)定又被刪除了。及至2013年《商標法》修訂過程中，由于外商代表組織大力呼吁要求，在最初的商標法修訂稿中曾涉及了貼牌加工涉及的商標侵權問題，然而在那之后的修訂稿中卻未再出現(xiàn)對這一問題的專門規(guī)定。因此，修訂后的《商標法》中對于涉外定牌加工行為仍然未作規(guī)定，實踐中個案的解決仍需要依靠法官及行政執(zhí)法人員對于法條的充分理解運用和自由裁量權的合理把握。

世界范圍內(nèi)的商標權保護呈現(xiàn)出逐漸加強的趨勢，我國修訂后的《商標法》修訂也體現(xiàn)了這樣的精神。在過去對外貿(mào)易愈發(fā)蓬勃發(fā)展的三十年中，中國作為一個在國際貿(mào)易舞臺上被定位為“OEM大國”的發(fā)展中國家，在國家鼓勵倡導出口的貿(mào)易政策導向下，在兼顧商標權法律保護的同時，更加努力的平衡國內(nèi)定牌加工方的利益，以保障民族利益和產(chǎn)業(yè)利益。修訂后的《商標法》的出臺，為商標權保護提出了更高的要求，政策導向下的商標權保護必須立足于法律。對于涉外定牌加工行為侵犯商標權與否的認定，需要綜合考慮我國發(fā)展實際、法制建設以及貿(mào)易政策等各類因素，但最重要的仍然是要以法律的明文規(guī)定為依據(jù)。

知識產(chǎn)權保護制度的目的之一就在于引導和鼓勵創(chuàng)新，由“中國制造”向“中國創(chuàng)造”轉型的呼聲也日益高漲。“實行嚴格的知識產(chǎn)權保護制度”就意味著國家將以“嚴格”的標準來加強引導和規(guī)范涉及知識產(chǎn)權的一切行為，對于知識產(chǎn)權侵權行為也采取“嚴格”的態(tài)度進行打擊。在這一“嚴格”的政策導向下，對于涉外定牌加工行為而言，雖然修訂后的《商標法》沒有明確作出規(guī)定，但司法行政人員在進行個案判斷時必然會以更加審慎嚴格的態(tài)度理解適用法條并合理裁量；而出口加工企業(yè)在面臨轉型升級的困境中，能夠通過努力提升自身的企業(yè)知識產(chǎn)權法律意識、制定企業(yè)知識產(chǎn)權發(fā)展戰(zhàn)略，促進出口加工行業(yè)的制度化、規(guī)范化、創(chuàng)新化發(fā)展。在國家積極鼓勵創(chuàng)新的政策大環(huán)境下，可以合理預見，我國出口加工產(chǎn)業(yè)將在更加具體明確的法律制度引導下實現(xiàn)自身的新一輪轉型升級。

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AnalysisofTrademarkInfringementinExportProcessing

TANG Si-jia

(KennethWangSchoolofLaw,SoochowUniversity,SuzhouJiangsu215006,China)

The trademark infringement involved in OEM is one of the most important and typical legal issues of intellectual property in the export-oriented manufacturing industry. Under the background of the implementation of the revised Trademark Law, the author focuses on the controversy about the infringement determination in OEM, analyzes the focal points of trademark use, regional characteristics and confusion theory, comprehensively considers the factors of interests balance and policy orientation, and points out that under the strict protection requirements of intellectual property right, the protection of trademark right in export processing can get a more clear and reasonable response.

OEM; trademark infringement; trademark use; intellectual property protection

2017-10-10

唐思佳(1993-)，女，蘇州大學王健法學院碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權法。

DF523.3

A

1672-1500(2017)04-0061-05

宋 潔)