民族習(xí)慣法進(jìn)入司法審判的前提條件與路徑探討

周世中

（1.廣西師范大學(xué) 法學(xué)院 廣西 桂林 541004；2.廣西民族大學(xué) 法學(xué)院 廣西 南寧 530000）

民族習(xí)慣法進(jìn)入司法審判的前提條件與路徑探討

周世中1，2

（1.廣西師范大學(xué) 法學(xué)院 廣西 桂林 541004；2.廣西民族大學(xué) 法學(xué)院 廣西 南寧 530000）

民族習(xí)慣法進(jìn)入司法審判，將其作為法官判案時(shí)考慮的依據(jù)，這是法律界一直有爭(zhēng)議的問(wèn)題。文章在肯定民族習(xí)慣法是法的前提下，對(duì)民族習(xí)慣法司法適用的條件和目標(biāo)進(jìn)行了分析，認(rèn)為法官在辦案的時(shí)候，并不像分析法學(xué)家所講的那樣，吞進(jìn)去的是事實(shí)和法條，吐出的是判決和結(jié)果。除了法條以外，法官還必須考慮法條之外的各種因素，道德、政策、習(xí)俗的因素。盡管民族習(xí)慣法在民族地區(qū)法官判案中使用的概率是有限的，但是，其影響和作用是客觀存在的。

民族習(xí)慣法；司法適用；法官判案

在我國(guó)的司法實(shí)踐中，以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，是法官在審理案件時(shí)必須遵守的基本原則，因此，將民族習(xí)慣法引入司法審判，將其作為法官判案時(shí)考慮的依據(jù)，這就面臨著一個(gè)民族習(xí)慣法引入司法審判的價(jià)值考量問(wèn)題。事實(shí)上，我們的法官在辦案的時(shí)候，并不像分析法學(xué)家所講的那樣，吞進(jìn)去的是事實(shí)和法條，吐出的是判決和結(jié)果。除了法條以外，我們的法官還必須考慮法條之外的各種因素，道德、政策、習(xí)俗的因素。盡管民族習(xí)慣法在民族地區(qū)法官判案中使用的概率是有限的，但是，我們不得不面對(duì)和承認(rèn)它的影響和作用。研究民族習(xí)慣法進(jìn)入司法審判的必要性，既有理論價(jià)值，也有實(shí)踐的意義。

一、民族習(xí)慣法也是法：民族習(xí)慣法司法適用的前提

對(duì)于民族習(xí)慣法可否進(jìn)入司法審判？學(xué)術(shù)界有三種觀點(diǎn)：肯定說(shuō)，如美國(guó)的《韋伯斯特詞典》（1923年出版）認(rèn)為：“習(xí)慣法是成立已久的習(xí)慣，是不成文法，因公從既久，遂致發(fā)生效力。”英國(guó)的《牛津詞典》（1970年再版）也認(rèn)為：“習(xí)慣法是一種已獲得法律權(quán)力的成立已久的習(xí)慣，特別是某一特定地區(qū)、貿(mào)易、國(guó)家等等所成立的習(xí)慣。”這種觀點(diǎn)拋開(kāi)“法條主義”的狹隘視角，不以國(guó)家法為觀察視角的，更多的是從法社會(huì)學(xué)和法人類學(xué)的層面肯定了民族習(xí)慣法可進(jìn)入司法審判。否定說(shuō)。有的學(xué)者對(duì)此持否定態(tài)度，其理論依據(jù)有二：一是習(xí)慣法不符合法的概念的內(nèi)在本質(zhì)和要求，習(xí)慣法稱不上法，至多可以稱為習(xí)慣規(guī)則，這種習(xí)慣規(guī)則是類似于道德規(guī)則、宗教規(guī)則的東西，但絕不是法。二是許多少數(shù)民族都沒(méi)有建立過(guò)穩(wěn)定的政權(quán)，沒(méi)有自行制定過(guò)法律，也就不存在少數(shù)民族習(xí)慣法的制度性規(guī)范。折中說(shuō)，認(rèn)為民族習(xí)慣法可進(jìn)入民事司法審判，但不可進(jìn)入刑事司法審判，如果民族習(xí)慣法進(jìn)入刑事司法審判，就違背了罪刑法定原則。本文持第一種觀點(diǎn)，即不以國(guó)家法為視角的，而是從法社會(huì)學(xué)和法人類學(xué)的層面考察民族習(xí)慣法進(jìn)入司法審判的問(wèn)題。在法學(xué)史上，對(duì)法的概念解釋，呈現(xiàn)出無(wú)比的復(fù)雜性，不同的法學(xué)派別和不同的學(xué)者對(duì)法是什么的解釋，呈現(xiàn)出極大的差異，而基于此構(gòu)建起來(lái)的理論體系更加迥然有別。

在我國(guó)法學(xué)理論界，在法的概念上多年來(lái)基本上沿用前蘇聯(lián)的提法，特別是維辛斯基的定義：“法是以立法形式規(guī)定的，表現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志的行為規(guī)范和國(guó)家政權(quán)認(rèn)可的風(fēng)俗習(xí)慣和公共生活規(guī)則的總和。國(guó)家為了保護(hù)、鞏固、發(fā)展對(duì)于統(tǒng)治階級(jí)有利的社會(huì)關(guān)系和秩序，以強(qiáng)制力量保證它的實(shí)行?！盵1]對(duì)維辛斯基的法的定義的合理性與非合理性，國(guó)內(nèi)學(xué)者們已做了大量評(píng)述，如青年法學(xué)家葛洪義教授認(rèn)為：“我們現(xiàn)行法概念的理論框架是以統(tǒng)治與服從關(guān)系為基礎(chǔ)，統(tǒng)治階級(jí)意志為核心，由規(guī)范主義、概念主義、國(guó)家主義為支柱共同構(gòu)成的完整理論體系?！盵2]我們認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)行的法概念，其囿于固有的法學(xué)方法論。對(duì)法的多樣化的概括及現(xiàn)行運(yùn)作過(guò)程，未能予以充分的概括，因而有必要加以克服，有必要引入社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)和考查方法，全方位地界定和理解法是什么。

以馬克思主義法學(xué)為指導(dǎo)來(lái)認(rèn)識(shí)法的概念，一方面必須以堅(jiān)持馬克思主義法律觀為基點(diǎn)，即必須承認(rèn)法的階級(jí)性和國(guó)家性，否則會(huì)滑向偏離馬克思主義法學(xué)的錯(cuò)誤軌道上去。另一方面，又必須在整個(gè)社會(huì)的大系統(tǒng)中，從形式與內(nèi)容的統(tǒng)一、現(xiàn)象與本質(zhì)相結(jié)合，來(lái)界定法的應(yīng)有內(nèi)涵。基于這樣的前提，我們認(rèn)為對(duì)法的概念的從定，可以從國(guó)家法與非國(guó)家法兩個(gè)層面去理解。

從國(guó)家法層面上看，法與國(guó)家有著必然的聯(lián)系，法律隨著國(guó)家的產(chǎn)生而產(chǎn)生，伴隨國(guó)家的消亡而消亡，這個(gè)意義上的法，與社會(huì)的習(xí)俗、民間的規(guī)則是不同的，它們之間存在著本質(zhì)的區(qū)別。從非國(guó)家法的層面上去理解，法并不與國(guó)家有必然聯(lián)系，而是與一定權(quán)威組織相聯(lián)，它是人們?cè)陂L(zhǎng)期的社會(huì)交往過(guò)程中形成的一定的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，這種權(quán)利、義務(wù)的實(shí)現(xiàn)是由一定的社會(huì)組織保證實(shí)現(xiàn)的。在這個(gè)意義上，民族習(xí)慣法、民間的民間法，都可看作是非國(guó)家意義上的法。

從非國(guó)家意義上的法看，這種法有如下一些特征：第一，非國(guó)家的法與一定的社會(huì)組織有必然聯(lián)系，這種社會(huì)組織小到一個(gè)家族、村落，大到一個(gè)民族、一個(gè)族群。社會(huì)組織起到制定法規(guī)，通過(guò)法規(guī)，最終保障法規(guī)作用的實(shí)現(xiàn)的作用。第二，非國(guó)家的法是多層次多環(huán)節(jié)構(gòu)造的復(fù)合體。非國(guó)家的法不僅僅是紙上的條文，純?nèi)皇庆o態(tài)的法律規(guī)定，它更是一種社會(huì)過(guò)程，是一種融合于人的社會(huì)活動(dòng)之中并通過(guò)相應(yīng)的社會(huì)關(guān)系整體表現(xiàn)出來(lái)的一種社會(huì)存在。它不僅是體現(xiàn)在規(guī)則之中，還可以有形地表征為法律設(shè)施、法律組織等方面，它們也構(gòu)成法的物質(zhì)層面，如果離開(kāi)這些法的組織、物質(zhì)設(shè)施，法也失去依存的基礎(chǔ)。法還是一個(gè)過(guò)程，這個(gè)過(guò)程就是其功能動(dòng)態(tài)呈現(xiàn)的過(guò)程，它包含諸多的社會(huì)環(huán)節(jié)，在認(rèn)識(shí)法的時(shí)候，不能不顧及這個(gè)過(guò)程。第三，非國(guó)家的法具有權(quán)威性。作為權(quán)威，意味著法在與單個(gè)的社會(huì)個(gè)體發(fā)生關(guān)系時(shí)，不允許違反法的要求，社會(huì)成員只有服從的義務(wù)，而無(wú)任意取舍的自由。法的權(quán)威性還表現(xiàn)出它是社會(huì)是非曲直的衡量標(biāo)準(zhǔn)，是解決社會(huì)沖突的有效手段，是社會(huì)成員借以保護(hù)自己利益、實(shí)現(xiàn)自由的保障。第四，非國(guó)家的法意味著某種秩序，說(shuō)它是一種秩序狀態(tài)，是指它是由社會(huì)關(guān)系經(jīng)過(guò)法的調(diào)整之后形成的實(shí)然的法律關(guān)系狀態(tài)。第五，非國(guó)家的法是實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制并實(shí)現(xiàn)一定的社會(huì)目的的手段。法本身不是人的目的，法是人造物，是人借以實(shí)現(xiàn)人的理想、目的的社會(huì)工具，這表明法作為一種人造物具有工具的屬性。因此，從國(guó)家法層面上看，民族習(xí)慣法不是法，但從非國(guó)家意義上的法看，民族習(xí)慣法也是法。我們正是從非國(guó)家意義上的法來(lái)研究民族習(xí)慣法的司法適用的。

二、民族習(xí)慣法進(jìn)入司法審判的前提條件

民族習(xí)慣法進(jìn)入司法審判究竟有哪些條件呢？我們認(rèn)為，民族習(xí)慣法進(jìn)入司法審判既有形式要件，也有實(shí)質(zhì)要件，它起到了彌補(bǔ)國(guó)家法的不足、規(guī)范法官的自由裁量權(quán)、建設(shè)和諧社會(huì)的作用。

（一）法律漏洞——民族習(xí)慣法進(jìn)入司法審判的必要條件

民族習(xí)慣法進(jìn)入司法審判的第一條件是法律有漏洞。法律漏洞，是指現(xiàn)行法律的規(guī)定沒(méi)有涵蓋，從而也不能調(diào)整有關(guān)的社會(huì)關(guān)系的情形。特別是在成文法國(guó)家，法律漏洞幾乎是不可避免的。許多法典的東西，隨著時(shí)過(guò)境遷，也不時(shí)有漏洞出現(xiàn)，需要或者通過(guò)立法方式予以補(bǔ)救，或者通過(guò)司法的方式，通過(guò)法律的方法運(yùn)用予以填充。其中在后種情況下，民族習(xí)慣法構(gòu)成重要的填充法律漏洞的材料。例如，在我國(guó)民間廣泛存在著婚約給付彩禮的習(xí)慣。近年來(lái)，隨著婚約給付彩禮的額數(shù)的增大，隨之而來(lái)的婚約矛盾與沖突也增多。這些矛盾與沖突，有不少當(dāng)事人通過(guò)訴訟來(lái)解決。然而，我國(guó)《婚姻法》對(duì)于婚約沒(méi)有規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)婚姻法＞若干問(wèn)題的解決（二）》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人請(qǐng)求返還按照習(xí)俗給付彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持：雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；雙方辦理結(jié)婚手續(xù)但確未共同生活的；婚前給付導(dǎo)致給付人生活困難的。適用前款第2、3項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以雙方離婚為條件”。在一定程度上，最高人民法院的有關(guān)司法解釋為處理婚約返還彩禮糾紛案件提供了法律依據(jù)，但是由于婚約關(guān)系所體現(xiàn)出來(lái)的地方特色極其鮮明，因此婚約返還彩禮應(yīng)當(dāng)返還多少，我國(guó)有關(guān)法律只能是進(jìn)行原則性的規(guī)定，尚無(wú)且不可能有明確具體的規(guī)定。因此，各地法官在審理有關(guān)此類案件中，往往根據(jù)當(dāng)?shù)厣鐣?huì)經(jīng)濟(jì)狀況與婚約習(xí)俗，對(duì)案件各方?jīng)_突之利益進(jìn)行衡量，以此決定婚約返還彩禮的裁判標(biāo)準(zhǔn)。[3]

民族習(xí)慣法能否對(duì)法律漏洞進(jìn)行補(bǔ)充？大體上有四種情況：一是通過(guò)法律明確將習(xí)慣作為法律漏洞的補(bǔ)充，在有些國(guó)家和地區(qū)，是通過(guò)法律的明確授權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。如《瑞士民法典》第1條第2款就是一個(gè)典型，即“（1）凡依本法文字或釋義有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問(wèn)題，一律適用本法。（2）無(wú)法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判：如無(wú)習(xí)慣法時(shí)，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認(rèn)的學(xué)理和慣例?！盵4]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”更是開(kāi)宗明義，言簡(jiǎn)意賅地規(guī)定：“民事法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣……”這些規(guī)定，明確地把習(xí)慣或者習(xí)慣法律作為重要的法源，從而習(xí)慣法成為法律漏洞的重要“規(guī)范材料”。二是通過(guò)限定運(yùn)用習(xí)慣、習(xí)慣法的條件，承認(rèn)習(xí)慣法的補(bǔ)漏。比如，日本民法典，盡管沒(méi)有直接賦予習(xí)慣、習(xí)慣規(guī)則以法源的效力，但并不反對(duì)習(xí)慣規(guī)則的實(shí)踐有效性，特別是司法實(shí)踐中的有效性。在這些國(guó)家，一般情形是，在那些沒(méi)有明令習(xí)慣為法源地位的國(guó)家，民事法律中絕不反對(duì)習(xí)慣法的引入和運(yùn)用，只是限定了運(yùn)用的條件或原則而已。三是國(guó)家在法律上沒(méi)有普遍地規(guī)定習(xí)慣、習(xí)慣法的法源地位，但在一定時(shí)空范圍內(nèi)規(guī)定了習(xí)慣、習(xí)慣法的作用。例如，在我國(guó)法律中，迄今為止沒(méi)有賦予習(xí)慣或習(xí)慣規(guī)則以法源的效力，但在《合同法》、《物權(quán)法》以及早年頒布的《民族區(qū)域自治法》、《婚姻法》等，都對(duì)習(xí)慣的相關(guān)作用問(wèn)題，做出了一些具體規(guī)則。①例如《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第85條和第116條規(guī)定。再如，《中華人民共和國(guó)合同法》中，先后有9處對(duì)“交易習(xí)慣”在民事活動(dòng)中的運(yùn)用予以肯定。四是一個(gè)國(guó)家在法律上否定習(xí)慣、習(xí)慣規(guī)則的法源地位，并把習(xí)慣、習(xí)慣規(guī)則排除在司法適用范圍之內(nèi)，但是法官在司法中照樣適用習(xí)慣、習(xí)慣規(guī)則以解決案件、平息糾紛、贏得兩造。例如，1804年的《法國(guó)民法典》就否定了習(xí)慣的效力，但在司法實(shí)踐中，法官都不時(shí)會(huì)利用習(xí)慣裁決案件，因?yàn)閷?shí)踐的當(dāng)下要求總是勝于法律的高調(diào)理想。因此，有人甚至認(rèn)為“法國(guó)民法典有兩個(gè)淵源，其中習(xí)慣處于優(yōu)勢(shì)?！盵6]

上述四種情形，無(wú)論其作用的形式如何，最終的結(jié)果都是一樣的：習(xí)慣、習(xí)慣法彌補(bǔ)了法律的某種不足。一例糾紛，只要法院受理，總需要法官設(shè)法處理，以便向當(dāng)事人和其他社會(huì)主體交待。如果法律上對(duì)習(xí)慣、習(xí)慣規(guī)則的效力不予授權(quán)和認(rèn)可，就只能逼迫法官在法律之外尋求裁判根據(jù)。

近年來(lái)，在中國(guó)發(fā)生的許多案件，例如，在廣西發(fā)生的因喜筵遇喪宴，紅事事主起訴酒樓案②案情及裁判參見(jiàn)：http/www.xhfm.com/Article/faan/200806/Article1949.asp.，在四川等地發(fā)生的“兇宅”買賣糾紛案③案情及裁判參見(jiàn)：http/www.xhfm.com/Article/faan/200903/Article2411.asp.等。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，這類案件在法律上都沒(méi)有明確的對(duì)應(yīng)規(guī)范可適用，法官在判案時(shí)或多或少地都要考慮和這些事實(shí)相關(guān)聯(lián)的民俗習(xí)慣或習(xí)慣法。

（二）自由裁量——民族習(xí)慣法進(jìn)入司法裁判的形式要件

在司法審判中，法律不可能為所有案件提供明確的答案，而常常提供多種可能性。只要有法律適用，就會(huì)有不確定性，就會(huì)需要在多種可能性之中進(jìn)行選擇和判斷。只要有選擇和判斷，就會(huì)有裁量。正如卡佩萊蒂所說(shuō)：“選擇意味著自由裁量，盡管并不必然是任意專斷；它意味著評(píng)估和權(quán)衡；它意味著考慮實(shí)際的和道德的結(jié)果；它還意味著不僅運(yùn)用抽象邏輯的論證，而且運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)以及心理學(xué)論證?！盵9]

就我國(guó)的司法現(xiàn)實(shí)而言，許多法律問(wèn)題的答案不是現(xiàn)成的，而是價(jià)值權(quán)衡和判斷的結(jié)果。換言之，有些法律爭(zhēng)議，乃是在衡量不同處理方式的利弊得失的基礎(chǔ)上，按照特定的價(jià)值取向作出的趨利避害的選擇。當(dāng)然，這種選擇通常是在特定的制度框架下作出的，制度框架本身是作出決定的背景依據(jù)，但僅僅是制度框架還不足以得出確定的唯一答案，也即按照特定的制度框架可能得出若干答案，此時(shí)需要在不同答案之間進(jìn)行取舍和選擇。這種確定答案的過(guò)程，乃是一種創(chuàng)造性的過(guò)程，期間不排除具有造法的屬性和成分。

通常情況下，法官尋找法律依據(jù)的思路或者順序是，首先，尋找法律的明文規(guī)定，在個(gè)案能夠在法律的規(guī)定之中找到現(xiàn)成的答案時(shí)，直接適用法律的規(guī)定，即便在適用過(guò)程中有判斷和裁量，這種判斷和裁量也必須在法律規(guī)則之內(nèi)，而不是先作價(jià)值衡量再尋找規(guī)則。其次，在法律存在漏洞時(shí)，法官必須首先在法律規(guī)定之內(nèi)尋求漏洞填補(bǔ)的規(guī)則或途徑，如通過(guò)退縮解釋、擴(kuò)張解釋或者類推適用彌補(bǔ)法律漏洞，而這些法律方法都是依托法律的明文規(guī)定，已有的法律規(guī)定仍然是填補(bǔ)漏洞的基礎(chǔ)。再次，在前兩種方法無(wú)法決定法律適用時(shí)，法官才會(huì)去尋求其他依據(jù)，如尋找非正式的法源。此時(shí)法官具有更大的價(jià)值衡量余地。[10]

當(dāng)法官到非正式的法源中去找審判依據(jù)時(shí)，他往往會(huì)去選擇習(xí)慣法，這是因?yàn)椋旱谝?，?xí)慣法的內(nèi)容易于被當(dāng)事人所接受，具有確信以為法的心理基礎(chǔ)；第二，習(xí)慣法于一定期間內(nèi)就同一事項(xiàng)反復(fù)為同一行為，具有可復(fù)制性，能夠進(jìn)行規(guī)范與調(diào)整；第三，習(xí)慣法沒(méi)有違背公共利益，損害公共秩序，而是有利于在一定的空間和地域中維持社會(huì)秩序和公共利益。美國(guó)法學(xué)家卡多佐在描述習(xí)慣法進(jìn)入司法審判過(guò)程中，是這樣描述的：“起初，這些后果只是暫時(shí)性和探索性的，通過(guò)不斷重復(fù)才獲得一種新的永久性和確定性；最終，它們自己也變成了基本的和公理性的，被人們接受了?！盵11]

習(xí)慣作為司法審判的依據(jù)，是由于習(xí)慣本身符合一定的要件，然后在解決特定領(lǐng)域的糾紛過(guò)程中被引用，形成一個(gè)判例，被不斷地援引，習(xí)慣成了習(xí)慣法，成為論證司法行為合法性的依據(jù)，這就是法官在審理案件時(shí)自由裁量的過(guò)程。

當(dāng)然，“必須承認(rèn)，行使自由裁量權(quán)從來(lái)都不是絕對(duì)的自由”。[12]任何一種權(quán)力的行使都需要存在相應(yīng)的制約機(jī)制，以避免該權(quán)力被濫用從而造成對(duì)權(quán)力與自由的侵犯。目前，在我國(guó)司法實(shí)踐中，法官有時(shí)會(huì)濫用自由裁量權(quán)，從而造成司法不公。如何規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，成為我國(guó)司法實(shí)踐中一個(gè)亟需解決的問(wèn)題。民間法的司法運(yùn)用，既為法官行使自由裁量權(quán)提供了一種可能，同時(shí)也為其提供了一種制約，因?yàn)閺囊?guī)范角度而言，民間法以其相對(duì)客觀的存在為法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)提供了一種外在的標(biāo)準(zhǔn)，一定程度地構(gòu)成了對(duì)法官自由裁量權(quán)的限制，防止法官的自由裁量權(quán)成為滿足某些個(gè)人非法欲望的工具。例如，廣東省高級(jí)人民法院在《關(guān)于規(guī)范民商事審判自由裁量權(quán)的意見(jiàn)（意見(jiàn)）》中，第8條規(guī)定：“審理民商事案件行使自由裁量權(quán)，應(yīng)根據(jù)民商事法律的基本原則，結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和法學(xué)原理，參照民事政策、民俗習(xí)慣、商業(yè)習(xí)慣和行業(yè)規(guī)則，對(duì)案件作出公正、合理的裁判?！?/p>

（三）經(jīng)驗(yàn)適用——民族習(xí)慣法進(jìn)入司法審判的實(shí)質(zhì)條件

邏輯是法律的軀殼，經(jīng)驗(yàn)是法律的生命；邏輯是法律適用的形式，經(jīng)驗(yàn)是法律適用的實(shí)質(zhì)。邏輯代表了法律知識(shí)、法律推理、法律訓(xùn)練和法律技巧，經(jīng)驗(yàn)體現(xiàn)了實(shí)踐積累、社會(huì)知識(shí)、社會(huì)閱歷和社會(huì)價(jià)值。邏輯與經(jīng)驗(yàn)可能是交互的，經(jīng)驗(yàn)可以檢驗(yàn)邏輯的效果，“邏輯中充滿著經(jīng)驗(yàn)，而經(jīng)驗(yàn)又要接受邏輯的檢驗(yàn)?！盵13]在法律適用中，邏輯與經(jīng)驗(yàn)是折射價(jià)值與技巧的重要側(cè)面，兩者均不可或缺。

經(jīng)驗(yàn)的法律適用方法，是考慮法律規(guī)范以外其它因素的方法，如政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等多種因素。換言之，法律適用除考慮邏輯因素外，還要進(jìn)行利益衡量，特別是在裁判中比較、考慮當(dāng)事人實(shí)質(zhì)性利害關(guān)系，如對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等方面的評(píng)價(jià)，在此基礎(chǔ)上對(duì)當(dāng)事人的利益進(jìn)行實(shí)質(zhì)性衡量，決定誰(shuí)來(lái)勝訴更為妥當(dāng)，然后作出裁判。亦如霍姆斯所說(shuō)的那句已成為美國(guó)法學(xué)界著名引語(yǔ)的經(jīng)典話語(yǔ)：“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。”

當(dāng)然霍姆斯所說(shuō)的“經(jīng)驗(yàn)”具有廣泛的意義，即它是指多種因素在指導(dǎo)著審判和決定著審判結(jié)果。正如卡多佐所說(shuō)：“在我們目前的知識(shí)狀態(tài)下，面對(duì)兩個(gè)或更多相互沖突的社會(huì)利益，法官，如同立法者一樣，將根據(jù)糅合多種因素的判斷，來(lái)評(píng)價(jià)它們的相對(duì)價(jià)值。這種評(píng)價(jià)取決于法官一生的經(jīng)歷，取決于他對(duì)有關(guān)正義與道德的通行標(biāo)準(zhǔn)的理解，取決于他對(duì)社會(huì)科學(xué)的研究，最后，在某些時(shí)候，取決于他的直覺(jué)、他的臆測(cè)甚至于他的無(wú)知或偏見(jiàn)。這張盤根錯(cuò)節(jié)、混亂不清，斑駁不一的陰影和五彩斑斕的顏色交織在一起，網(wǎng)上的絞絲參差不齊、支離破碎。許多東西看起來(lái)式樣單一，一經(jīng)分析，卻發(fā)現(xiàn)是一個(gè)復(fù)雜而不確定的混合體?！盵14]

“法律好比一條魚(yú)，社會(huì)生活好比養(yǎng)魚(yú)之水，法律脫離社會(huì)生活，這條魚(yú)就要僵了。古之大法學(xué)家，他們創(chuàng)立原則的時(shí)候，是根據(jù)當(dāng)時(shí)社會(huì)情形，而今之法學(xué)家將那些原則奉為天經(jīng)地義的教訓(xùn)，而對(duì)于他們創(chuàng)立那些原則的緣故和方法倒反忘懷了。我們所應(yīng)效法于從前的大法學(xué)家的，是他們的方法而不是他們的具體結(jié)論。但是一般末流的法學(xué)家只認(rèn)識(shí)具體的結(jié)論，而不知道所以達(dá)到此結(jié)論的方法，所以一個(gè)真正科學(xué)化的法學(xué)，在他們手里面，變?yōu)橐粋€(gè)機(jī)械化的法學(xué)了。法學(xué)昌明時(shí)代，以概念為貫徹公道的工具；法學(xué)衰落時(shí)代，公道忽成概念的奴隸了?！盵15]

邏輯和經(jīng)驗(yàn)的關(guān)系表明，在法律適用中，既要按照邏輯規(guī)則尋求法條之中的“法”，又要根據(jù)法條之外的或者適用法律當(dāng)時(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等因素確定所適用之“法”的內(nèi)涵，檢驗(yàn)法條能否適用或如何適用，做到內(nèi)外結(jié)合和兼顧。只有這樣，才能使法律適用達(dá)到較好的效果。

法律是社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)器，必須反映社會(huì)需求，適應(yīng)社會(huì)需要。這就決定了法律適用不僅要進(jìn)行邏輯上的推演，還必須考慮社會(huì)需求和運(yùn)用社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，必須使邏輯與經(jīng)驗(yàn)有機(jī)結(jié)合。正如美國(guó)最高法院卡多佐大法官所說(shuō)，法院的裁判結(jié)論實(shí)際上是多種因素釀造的化合物，其中既有成文法的法律規(guī)范，又有影響裁判結(jié)果或者說(shuō)是作為裁判依據(jù)的法律原則、習(xí)慣、學(xué)說(shuō)等其他司法資源?！叭諒?fù)一日，以不同的比例，所有這些成分被投入法院的鍋爐中，釀造成這種奇怪的化合物?！盵16]

邏輯與經(jīng)驗(yàn)的關(guān)系告訴我們，裁判案件可以采取邏輯的形式，但更需要權(quán)衡多種材料和價(jià)值。裁判依據(jù)（法源）的多元化，就是裁判屬性的必然反映。如美國(guó)法上的法源有判例、制定法、基本價(jià)值、習(xí)慣、歷史和其它法源。就其他法源而言，法官在作出裁判前，必須考慮某些特殊的信息，如心理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)和哲學(xué)的知識(shí)和信息。如，司法判決可能具有重大的經(jīng)濟(jì)意義，法官就必須分析判決對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的影響，于是經(jīng)濟(jì)分析在侵權(quán)法、合同法、反托拉斯法等諸多領(lǐng)域都具有重要作用。[17]同樣，我國(guó)的法院也是多樣化，法官必須根據(jù)裁判案件的需要，在各種法源之間進(jìn)行權(quán)衡，得出恰如其分的裁判結(jié)論。

三、民族習(xí)慣法進(jìn)入司法審判的路徑

在司法實(shí)踐中，普遍認(rèn)為民族習(xí)慣法可以通過(guò)以下途徑進(jìn)入司法：立法認(rèn)可、司法解釋、最高人民法院發(fā)布的意見(jiàn)、上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的案例指導(dǎo)、各級(jí)人民法院已經(jīng)審理的案件、法官的自由裁量權(quán)等等方式。蘇力學(xué)者認(rèn)為，“鄉(xiāng)民們依據(jù)他/她們所熟悉并信仰的習(xí)慣性規(guī)則提出訴訟，這是習(xí)慣進(jìn)入司法的首要條件。法官對(duì)民間風(fēng)俗習(xí)慣的下意識(shí)認(rèn)同和分享是另一個(gè)重要條件?！盵18]

我們認(rèn)為，民族習(xí)慣法進(jìn)入司法實(shí)踐有其路徑：當(dāng)事人提出適用民間法的提議——法官認(rèn)可并確認(rèn)民間法的適用——解釋民間法——形成典型案例——立法。國(guó)家司法機(jī)關(guān)當(dāng)然可以隨便按照上述途徑確認(rèn)民間法，以立法的形式、以司法解釋的形式、或者以案例指導(dǎo)的形式等。

1.當(dāng)事人提出適用民族習(xí)慣法的提議

當(dāng)事人提出適用民族習(xí)慣法的提議是指當(dāng)事人提出適用民族習(xí)慣法和負(fù)有證明民族習(xí)慣法存在的責(zé)任。依照我國(guó)《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，我國(guó)實(shí)行“不告不理”原則和“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則。而在南太平洋國(guó)家，法官首先會(huì)征詢長(zhǎng)者和人類學(xué)家等專家的意見(jiàn)；只有在無(wú)法得到人類學(xué)家的證詞時(shí)，法官才會(huì)查閱有關(guān)文章和書(shū)籍；只有在無(wú)法得到上述證據(jù)時(shí)，法官才會(huì)聽(tīng)取當(dāng)事人及其目擊證人陳述自己的習(xí)慣。[19]在我國(guó)，法官當(dāng)然不會(huì)主動(dòng)援引民間法的內(nèi)容來(lái)判案，誰(shuí)提出以民間法的規(guī)則來(lái)主張權(quán)利，誰(shuí)就要承擔(dān)證明民間法存在的責(zé)任。關(guān)于這一點(diǎn)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民事法律中有明確的規(guī)定，而且臺(tái)灣的多數(shù)學(xué)者也持有這種觀點(diǎn)，即“習(xí)慣法之成立，以習(xí)慣事實(shí)為基礎(chǔ)，故主張習(xí)慣法則，以為攻擊防御方法者，自應(yīng)依主張事實(shí)之通例，就此項(xiàng)多年慣行，為地方之人均認(rèn)其拘束其行為之效力之事實(shí)，負(fù)舉證責(zé)任。如不能舉出確切可信之憑證，以為證明，自不能認(rèn)為有此習(xí)慣之存在?！盵20]在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，學(xué)者對(duì)“習(xí)慣”與“習(xí)慣法”做了嚴(yán)格的區(qū)分，認(rèn)為兩者具有不同的內(nèi)涵，即“（1）一為事實(shí)，一為法律；（2）一為社會(huì)所通行，一為國(guó)家所承認(rèn)；（3）一則須當(dāng)事人自己援用，一則審判官有適用之義務(wù)?！盵21]這種劃分在承認(rèn)判例法的地區(qū)或者國(guó)家有較大的意義，但是我國(guó)大陸地區(qū)不實(shí)行判例制度，所以，嚴(yán)格劃分兩者的實(shí)際意義不大。

當(dāng)事人提出適用民族習(xí)慣法的提議是指當(dāng)事人提出適用民族習(xí)慣法和負(fù)有證明民族習(xí)慣法存在的責(zé)任。我們可以將其分為兩個(gè)步驟：一是當(dāng)事人提出建議；二是舉證證明習(xí)慣法內(nèi)容的真實(shí)性與相關(guān)性。我們著重分析當(dāng)事人的舉證問(wèn)題。舉證的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括（1）民間法規(guī)則是否存在；（2）該規(guī)則是否在當(dāng)?shù)鼗蛘咭欢ǖ赜蚍秶鷥?nèi)得到普遍認(rèn)可；（3）該民間法規(guī)則是否與案件有關(guān)聯(lián)性。當(dāng)事人如何證明民間法的規(guī)則的存在與否呢？國(guó)家在特定的時(shí)期基于立法或者司法的需要也可能進(jìn)行較大規(guī)模的民間習(xí)慣的調(diào)查與匯編，這種匯編如果不是官方立法的話，至少可以作為民間習(xí)慣存在的證據(jù)。[22]到目前為止，我國(guó)民間法還沒(méi)有發(fā)展到這種成熟的地步，沒(méi)有統(tǒng)一的民間法匯編，但是，可以通過(guò)兩個(gè)途徑來(lái)查明：第一，通過(guò)相關(guān)的文字記載證明民間法規(guī)則的存在；第二，對(duì)于沒(méi)有明文規(guī)定民間法，可以請(qǐng)當(dāng)?shù)氐臋?quán)威人士以證人證言的方式加以證明。民族民間法主要以不成文的形式存在，但也有少量的明文規(guī)定的內(nèi)容，例如，在村寨的某條街道上，就有一塊寫有防火規(guī)定內(nèi)容的木牌，這是村委會(huì)規(guī)定的，大家也普遍遵守。那么，在司法實(shí)踐中就一定被適用嗎？答案是否定的，這只是讓民族民間法進(jìn)入司法的一種可能途徑而已，這種可能不具有認(rèn)可性，法官不一定會(huì)采用。大部分的民族民間法都沒(méi)有文字記載，抽象地存在于村民的意識(shí)之中。例如，苗族“敬橋”習(xí)慣，在苗族聚居地，敬橋是約定俗成的，不需要任何的文字依據(jù)，村民只是用行動(dòng)來(lái)表示。只要在每年農(nóng)歷二月初二敬橋節(jié)這天，按照一定的步驟與程序祭祀祖先即可，關(guān)于這個(gè)習(xí)俗的內(nèi)容或者是程序都沒(méi)有文字記載。在這種情況下，又該如何證明民間法的存在呢？法院可以走訪當(dāng)?shù)厝罕?，?qǐng)當(dāng)?shù)氐臋?quán)威人士講述民間法的內(nèi)容。在苗寨，享有權(quán)威的就是寨老或者老人協(xié)會(huì)（由當(dāng)?shù)氐赂咄氐睦先私M成）?！袄先恕蓖馕吨?jīng)驗(yàn)豐富、知識(shí)頗多的人，視為傳統(tǒng)文化傳承的載體。寨老或這些老人協(xié)會(huì)所列舉的苗族民間法也不一定就能被法官所接受，法官要考慮民間法的合法合理性，還要考慮講述民間法之人的可信度。民間法規(guī)則被適用還有一個(gè)條件，即在一定的地域范圍內(nèi)具有普遍性，只有得到地域范圍內(nèi)普遍的認(rèn)可與遵守，才有可能成為司法適用的對(duì)象。除此以外，當(dāng)事人還需要證明適用的民間法與案件有關(guān)聯(lián)性，不能隨便引用不相關(guān)的民間法進(jìn)入司法適用。只有滿足了以上三個(gè)條件，才能進(jìn)入下一個(gè)階段，即法官的確認(rèn)階段。

2.法官的確認(rèn)

法官對(duì)民間法的識(shí)別確認(rèn)，是民間法司法識(shí)別的關(guān)鍵問(wèn)題。什么樣的民間法才能得到法官的認(rèn)可與適用呢？應(yīng)該滿足一下兩個(gè)條件：（1）該民間規(guī)則的存在具有合理性，不能違背國(guó)家法的規(guī)定。我國(guó)是一個(gè)法治國(guó)家，民間法的適用不能違背我國(guó)的法律、法規(guī)及基本原則，否則，絕對(duì)不能進(jìn)入司法范圍。正如亞里士多德所言：“已成立的法律必須獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律。”[23]惡法非法，只有良法、善法才能為糾紛的解決提供一個(gè)合法的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，才能有助于實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義。同樣，也只有符合正義的法才會(huì)得到法官的認(rèn)可與適用。民間法不能與國(guó)家法相違背，包括實(shí)體上的內(nèi)容和程序上的規(guī)定。根據(jù)在貴州苗族進(jìn)行調(diào)研的數(shù)據(jù)顯示分析，當(dāng)國(guó)家法與民間法發(fā)生沖突時(shí)，11.3%的司法工作者強(qiáng)調(diào)一律適用國(guó)家法，7%的工作者認(rèn)為適用民間法，81.7%的司法人員認(rèn)為首先適用國(guó)家法，在國(guó)家法空白的情況下，根據(jù)國(guó)家法的基本原則有選擇地酌情適用民間法。（2）該民間規(guī)則應(yīng)當(dāng)符合公共秩序、善良風(fēng)俗的標(biāo)準(zhǔn)。在司法實(shí)踐中，司法人員將民間法等同于公序良俗，認(rèn)為兩者的內(nèi)涵差不多。其實(shí)，兩者存在很大的差別，在內(nèi)容上是不等同的。并非民間法的所有內(nèi)容都是善良風(fēng)俗，也有落后封建的習(xí)俗；并非善良風(fēng)俗都是民間法，也有不具有普遍性的習(xí)俗。作為司法適用的苗族民間法，在內(nèi)容上要尊重公序良俗，只有這樣才能得到苗寨人的普遍認(rèn)可與遵守。民間法的司法識(shí)別的標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)難以把握的“度”，其范圍的彈性很大，增強(qiáng)了法官的自由裁量權(quán)。如果，在少數(shù)民族地區(qū)，地方法院能主動(dòng)對(duì)當(dāng)?shù)氐拿耖g法進(jìn)行調(diào)查、整理及案例匯編，那么就會(huì)限制法官的自由裁量權(quán)，既可以為民間法的適用找到直接的判案依據(jù)，節(jié)約司法資源，又可以防止法官的權(quán)利濫用。

3.適用解釋

對(duì)民間法的適用進(jìn)行解釋，不僅僅限于司法解釋，還包括法官在審判案件的過(guò)程中，對(duì)民間法的一些問(wèn)題所作的解釋說(shuō)明。司法解釋是法律解釋的一種形式，最高人民法院在司法實(shí)踐中對(duì)國(guó)家法進(jìn)行解釋，以便于法院作出更公正的裁決。司法解釋具有普遍性，其運(yùn)用的頻率并不低于國(guó)家法律的適用。司法解釋早有關(guān)于“習(xí)慣”的相關(guān)解釋。例如，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》第7條規(guī)定：“下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱‘交易習(xí)慣’：在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法?！币灿嗅槍?duì)少數(shù)民族地區(qū)的司法實(shí)踐所作的司法解釋，《最高人民法院關(guān)于少數(shù)民族的配偶因他方患麻風(fēng)病一方請(qǐng)求離婚應(yīng)如何處理問(wèn)題的批復(fù)》中指出：“處理此類案件，究應(yīng)離或不離，須對(duì)與具體案件有關(guān)的各種因素進(jìn)行具體分析研究，如病的類型（即有無(wú)傳染性）和輕重程度，他方已未受到感染、雙方當(dāng)事人的感情和家庭情況，對(duì)麻風(fēng)病患者離婚后的生活安排，當(dāng)?shù)胤乐温轱L(fēng)病的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的設(shè)置情況和防治條件，各少數(shù)民族本身的風(fēng)俗習(xí)慣等等，均須全面加以考慮，不宜籠統(tǒng)地僅以其中某種因素作為離或不離的唯一或主要依據(jù)。”

盡管司法解釋對(duì)法律的適用進(jìn)行了較為明確的解釋說(shuō)明，但是，每個(gè)案件都具有個(gè)異性，不能一概而論。司法解釋所規(guī)定的“交易習(xí)慣”、“風(fēng)俗習(xí)慣”等等，只是一種泛化的規(guī)定。在實(shí)踐中，還是需要法官進(jìn)一步的具體解釋，即法官個(gè)人對(duì)案件的分析和對(duì)法律、司法解釋規(guī)定的理解。法官要有豐富的法律知識(shí)，還要擁有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃季S方式，更要有語(yǔ)言技巧和表達(dá)能力。這樣，體現(xiàn)在裁判書(shū)或者調(diào)解書(shū)中的內(nèi)容就更容易被當(dāng)事人理解和接受，這樣的解釋才是完整意義上的適用解釋。

4.典型案例指導(dǎo)

我國(guó)不是判例制國(guó)家，但并不意味著我國(guó)就沒(méi)有借鑒先例的規(guī)則。在實(shí)踐中，典型案例可以為法官提供審判的參照，包括最高人民法院對(duì)下級(jí)人民法院的案例指導(dǎo)和上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院的案例指導(dǎo)。案例指導(dǎo)有利于做到“同案同審?fù)Y(jié)果”的公平審理，對(duì)我國(guó)法治的建設(shè)發(fā)展起著重要的作用。早在2003年最高人民法院就開(kāi)始醞釀建立和完善案例指導(dǎo)制度，盡管此項(xiàng)制度在我國(guó)還尚未健全，但是最高人民法院以及上級(jí)人民法院公布的典型案例對(duì)下級(jí)人民法院的審判的確發(fā)揮著重要指導(dǎo)作用，并成為民間法進(jìn)入司法的可能途徑。[24]

案例指導(dǎo)制度不同于英美法系的判例法制度，兩者在形式上雖有形似之處，但實(shí)質(zhì)上還是存有較大的差別。判例法制度在英美法系國(guó)家占有主導(dǎo)性地位，而案例指導(dǎo)制度在我國(guó)司法審判中只是起著參考作用，法官可以選擇適用或者不適用；在判例制國(guó)家，遵循先例是核心原則，制定法只是一種輔導(dǎo)作用，當(dāng)制定法與判例法出現(xiàn)沖突時(shí)，法官一般會(huì)采用判例法的規(guī)則，而在我國(guó)，案例指導(dǎo)制度的地位遠(yuǎn)不及國(guó)家法的地位，其主要作用只是在國(guó)家法律法規(guī)出現(xiàn)空白、漏洞的情況下，作為審理案件的參照，并且這種參照不是必然的。案例指導(dǎo)制度在我國(guó)沒(méi)有明文的規(guī)定，但在司法實(shí)踐中經(jīng)常被法官采用。我國(guó)應(yīng)該推廣這種制度。

5.立法

立法是民間法進(jìn)入司法適用最有效的途徑。法律的發(fā)展經(jīng)歷了習(xí)慣——習(xí)慣法——制定法的過(guò)程。立法就是對(duì)民間法的法源的正式性進(jìn)行確認(rèn)，將原本不具有國(guó)家強(qiáng)制力的民間規(guī)則，賦予其合法地位，使其成為具有普遍效力、以國(guó)家強(qiáng)制力為保障的國(guó)家法，成為正式的法律淵源。伴隨著傳統(tǒng)社會(huì)轉(zhuǎn)向現(xiàn)代社會(huì)，法律的旨向和內(nèi)容也發(fā)生了重要轉(zhuǎn)變：從維護(hù)少數(shù)利益的特權(quán)法轉(zhuǎn)向了形式上平等的平權(quán)法；從強(qiáng)迫民眾服從的壓制型法轉(zhuǎn)向了維護(hù)民眾自由權(quán)利的契約型法；從受制于宗教、道德及政治等因素的他法治轉(zhuǎn)向了獨(dú)立自成一體的自治法；從受超自然因素或情感因素支配的非理性法轉(zhuǎn)向了經(jīng)過(guò)理性過(guò)濾與陶冶的理性法。[25]這是從整個(gè)社會(huì)的法律發(fā)展角度分析的。國(guó)與國(guó)之間，法律的現(xiàn)代化發(fā)展肯定不同，即使是在同一個(gè)國(guó)家，地區(qū)性的法律發(fā)展也有快慢。我們國(guó)家孕育著56個(gè)民族，民族與民族之間也存在不同的文化差異。例如，在四川藏區(qū)，至今還存在“走婚”和“一妻多夫”的婚姻習(xí)俗，“賠命價(jià)”的刑事方面的習(xí)俗；在苗族地區(qū)，就存在“搶婚”與“反搶婚”的現(xiàn)象等。所以，法律的現(xiàn)代化發(fā)展絕對(duì)不能忽視各民族之間的差異。在這一背景下，有研究者把當(dāng)今多民族國(guó)家里少數(shù)民族的現(xiàn)代化稱為第三種現(xiàn)代化，以區(qū)別于人們通常所說(shuō)的原發(fā)型和后發(fā)型的兩種現(xiàn)代化，認(rèn)為強(qiáng)調(diào)第三種現(xiàn)代化即少數(shù)民族現(xiàn)代化的特殊性，旨在充分尊重少數(shù)民族的特殊歷史文化，尊重他們對(duì)民族生活方式的選擇，這將有利于協(xié)助各民族選擇適合本民族特點(diǎn)的發(fā)展道路，從而有利于全面促進(jìn)多民族國(guó)家現(xiàn)代化進(jìn)程的實(shí)現(xiàn)。[26]在少數(shù)民族地區(qū)，現(xiàn)代化的法律觀念很難滲入當(dāng)?shù)厝说囊庾R(shí)中。在黔東南苗族地區(qū)，苗族人信奉自然崇拜，還存有部分的封建思想。當(dāng)?shù)氐拿缱迕癖娊邮芊傻默F(xiàn)代化，不是一朝一夕，而是一個(gè)長(zhǎng)遠(yuǎn)艱巨的過(guò)程。苗族民間法由傳統(tǒng)型轉(zhuǎn)向現(xiàn)代型是大勢(shì)所趨，不可避免的，也是當(dāng)?shù)厮痉ú块T所面臨的現(xiàn)實(shí)考驗(yàn)。

由此可見(jiàn)，全國(guó)性的立法不能應(yīng)對(duì)和規(guī)范少數(shù)民族民間法自身的獨(dú)特之處，只有有針對(duì)性的地方立法，才更有利于少數(shù)民間法的司法適用。我國(guó)《立法法》規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例”、“自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對(duì)法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對(duì)憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定”。既然國(guó)家都賦予地方人民代表大會(huì)可以針對(duì)本區(qū)域的特殊情況制定條例的權(quán)利，那么當(dāng)?shù)氐挠嘘P(guān)部門就應(yīng)該好好運(yùn)用這些資源，制定適合少數(shù)民族發(fā)展的規(guī)則，完善地方立法。

[1]維辛斯基.國(guó)家與法的理論問(wèn)題[M].法律出版社,1955.100.

[2]葛洪義.法理學(xué)導(dǎo)論[M].法律出版社,1996年,132.

[3]湯建國(guó),高其才.習(xí)慣在民事審判中的運(yùn)用——江蘇省姜堰市人民法院的實(shí)踐[M].人民法院出版社,2008.14-17.

[4]殷生根,瑞士民法典[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社,1999.3.

[5]李浩培.法國(guó)民法典[M].商務(wù)印書(shū)館，1979.11.

[6]（意）莫若·卡佩萊蒂,徐昕.比較法規(guī)視野中的司法程序[M].清華大學(xué)出版社,2005.13;9.

[7]（美）本杰明·卡多佐,蘇力.司法過(guò)程的性質(zhì)[M].北京商務(wù)印書(shū)館,2000.27.

[8]ROSCOE POUND.Individualization of Justice[M].7 Fordham Law Review，1938.160.

[9]（美）斯科特·布魯爾,張芝梅,陳緒剛.從霍姆斯的道路通往邏輯形式的法理學(xué)[A].法律的道路及其影響——小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪沟倪z產(chǎn)[C].北京大學(xué)出版社，2005.123.

[10]（美）本杰明·N.卡多佐,董炯,彭冰.法律的成長(zhǎng)、法律科學(xué)的悖論[M].中國(guó)法制出版社,2002.49.

[11]吳經(jīng)雄.法律哲學(xué)研究[M].清華大學(xué)出版社,2005.225.

[12]（美）本杰明·卡多佐.司法過(guò)程的性質(zhì)[M].商務(wù)印書(shū)館,2000.2.

[13]（美）威廉·L·雷諾德.司法程序（英文版）[M].法律出版社,2004（影印本）.109-141.

[14]蘇力.送法下鄉(xiāng)——中國(guó)基層司法制度研究[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社,2002.254.

[15]王林敏.民間習(xí)慣的司法識(shí)別[D].中國(guó)知網(wǎng),山東大學(xué)博士論文,51;47;86.

[16]王澤鑒.民法總論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社,2001.57.

[17]胡長(zhǎng)清.中國(guó)民法總論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社,1997.29.

[18]（古希臘）亞里士多德.政治學(xué)[M].北京：商務(wù)印書(shū)館,1996.199.

[19]高鴻鈞.現(xiàn)代法治的道路[M].北京：清華大學(xué)出版社,2003.248-249.

[20]高丙中.現(xiàn)代化與民族生活方式的變遷[M].天津：天津人民出版社,1997.41-42.

D920.4

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1002-3240（2017）01-0115-07

2016-12-11

本文系2014年國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目“全面推進(jìn)依法治國(guó)與促進(jìn)西南民族地區(qū)治理體系和治理能力現(xiàn)代化研究”（項(xiàng)目編號(hào)：14ZDC026）階段性成果。

周世中（1957-），廣西桂林人，廣西師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，廣西民族大學(xué)法學(xué)院教授，研究方向：法學(xué)理論。

［責(zé)任編校：周玉林］