探析商鞅的執(zhí)法理念

劉正全

【摘 要】商鞅的執(zhí)法理念比較特別，主張“輕罪重罰”，而不是公認(rèn)的“以罪量刑”。其核心理念是“以刑去刑”，用刑罰遏止刑罰，禁止奸邪以阻止犯罪。商鞅重刑的突出表現(xiàn)是殺人的罪名特別多，以大量刑罰威懾民眾使其不敢反抗。商鞅主政下形成的刑法理念以“農(nóng)戰(zhàn)”強(qiáng)國(guó)為目的，卻將社會(huì)大眾利益置于從屬地位，惡法成為罪惡之源。

【關(guān)鍵詞】商鞅執(zhí)法理念；以刑去刑；輕罪重罰；法律理性

一、特別的執(zhí)法理念：“輕罪重罰”

商鞅的執(zhí)法理念比較特別。他主張“輕罪重罰”，而不是現(xiàn)代社會(huì)所公認(rèn)的“以罪量刑”，“罰當(dāng)其罪”。比如，在他主政下的秦國(guó)，盜采他人桑葉，價(jià)值一文錢(qián)的，要罰作30天苦役（折合工錢(qián)240文）。有五人合伙盜竊，價(jià)值在一錢(qián)以上，要砍掉左腳趾，刺面罰苦役5年。秦法“拾遺者臏”，撿到失物不上交，要挖去膝蓋骨。這與當(dāng)下的法律制度相比，可見(jiàn)早已超過(guò)了“罰當(dāng)其罪”的現(xiàn)代刑罰要求與法治精神。且刑罰對(duì)道德層面的干預(yù)明顯過(guò)重。

《漢書(shū)·五行志》上記載：“商君之法棄灰于道者，黥”，譯成現(xiàn)代白話文就是，誰(shuí)往路上倒灰就在他臉上刺字。據(jù)說(shuō)這是繼承了前朝的法規(guī)。因?yàn)樵诖蠼稚系够铱赡軗P(yáng)得路人灰頭土臉，灰頭土臉可能要不高興，不高興可能要起爭(zhēng)執(zhí)，起爭(zhēng)執(zhí)可能打起來(lái)，兩個(gè)人打架可能引起兩家人打架，兩家人打架可能導(dǎo)致兩族人群毆……?！笆履I(yè)及怠而貧者，舉以為收孥”，貧困也要治罪，而且把全家一鍋端都變成奴隸。

商鞅重刑的突出表現(xiàn)是殺人的罪名特別多。不但戰(zhàn)場(chǎng)上表現(xiàn)不佳的將士要?dú)?，官吏不?zhí)行王法的要?dú)?，而且讀詩(shī)書(shū)的要?dú)ⅲ瑏y發(fā)牢騷批評(píng)時(shí)政的也要?dú)?，什伍之?nèi)“不告奸者腰斬”。公元前209年一支900人的新兵隊(duì)伍赴漁陽(yáng)戍守，在大澤鄉(xiāng)遇到連天大雨，道路被洪水阻斷無(wú)法通行?！笆冢ń詳亍钡目岱ㄖ苯狱c(diǎn)燃了陳勝、吳廣領(lǐng)導(dǎo)的農(nóng)民大起義，敲響了秦王朝的喪鐘。①

有人提出，據(jù)出土的“睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)”來(lái)看，秦律規(guī)定，“失期三日到五日，誶；六日到旬，貲一盾；過(guò)旬，貲一甲”，即遲到三天到五天，斥責(zé)；六天到十天，罰一盾；超過(guò)十天，罰一甲。而如果降雨不能動(dòng)工，可免除本次征發(fā)。原文為“水雨，除興”，卻并沒(méi)有“失期，法皆斬”這樣的血腥條文。因此認(rèn)為“史記的記載不符合真實(shí)情況”。據(jù)查，此文出于秦簡(jiǎn)的《徭律》，是關(guān)于征發(fā)徭役的法條，所說(shuō)的“失期”與降雨不能動(dòng)工的內(nèi)容都是關(guān)于勞役的規(guī)定，不是兵役和軍規(guī)，所以不能作為推翻史記的證據(jù)。在睡虎地秦簡(jiǎn)里沒(méi)有見(jiàn)到軍法，只有涉及到軍功待遇的“軍爵律”，相當(dāng)于今天民政部門(mén)安置退伍軍人的條款。一般情況下，對(duì)于違反軍法的處置都肯定要嚴(yán)于役法。工人上崗遲到與軍人不能按時(shí)進(jìn)入戰(zhàn)斗位置并不可能一概而論。大水沖毀道路誤期大概不會(huì)太短，陳勝還說(shuō)了“藉弟令毋斬，而戍死者固十六七”，這話應(yīng)該并非無(wú)稽之談。

二、輕罪重罰的執(zhí)法目標(biāo)：“以刑去刑”

商鞅“輕罪重罰”的法律思想，其目的在于“以刑去刑”，意思是要用加重刑罰的辦法以威懾人心，從而達(dá)到消除犯罪以不再使用刑罰的效果。他認(rèn)為禁止奸邪可阻止犯罪，沒(méi)有什么辦法能比得上使用重刑效果更好。如果加重刑罰又一定能捕獲犯人，那么民眾就不敢以身試法，國(guó)家就等于沒(méi)有受刑罰處治的民眾。②實(shí)行刑罰，對(duì)于那些犯輕罪的人使用重刑，那么犯輕罪的事就不會(huì)再發(fā)生，犯重罪的事也不會(huì)再有，用刑罰遏止刑罰。然而，對(duì)犯有重罪的人使用輕刑，刑罰雖然使用了，禍亂還會(huì)發(fā)生，這就叫用刑罰招致更大的刑罰，那么國(guó)家的實(shí)力就會(huì)被削弱。③

且不論商鞅的結(jié)論是否站得住腳，為什么其他人都認(rèn)可依輕重定罪量刑，還唯恐輕重失當(dāng)，他卻堅(jiān)持輕罪重罰，又生出“以刑去刑”的絕對(duì)理想化念頭呢？這其實(shí)源于法治目標(biāo)的差別，以及由此衍生的司法角度變化。如果刑罰的目標(biāo)是“止賊止盜”，意味著國(guó)家在維護(hù)社會(huì)秩序，政府處于裁判的位置。它所遵循的是公平原則，包括傳統(tǒng)的認(rèn)可和理性的公正。在習(xí)慣法向成文法過(guò)渡的過(guò)程中，原始公平觀念與理性公平概念這兩種因素一直是并存的。簡(jiǎn)單地說(shuō)，別人不能損害或傷害你，你也不能損害或傷害別人。給他人造成多大損害，行為主體就要接受等量或成比例的懲罰與賠付。這是來(lái)自于“以血還血，以牙還牙”的“同態(tài)復(fù)仇”理念。

有人根據(jù)馬克思主義“法律保護(hù)統(tǒng)治階級(jí)根本利益”的定義，反對(duì)法律普遍公平的觀點(diǎn)。但不要忘記，階級(jí)統(tǒng)治必須以保證其集團(tuán)共同體的正常運(yùn)轉(zhuǎn)為前提。而所謂“統(tǒng)治階級(jí)的根本利益”，除了君主和統(tǒng)治集團(tuán)把持國(guó)家權(quán)力以外，主要就是保護(hù)社會(huì)的生產(chǎn)和生活方式。而這恰恰是歷史的理性和人類(lèi)社會(huì)階段性公平的形式。在奴隸社會(huì)奴隸逃亡或擅殺別人的奴隸，在專(zhuān)制社會(huì)強(qiáng)奪地主的土地或地主搶占他人的地產(chǎn)，都是不合理的。因?yàn)?，這不符合整個(gè)統(tǒng)治階級(jí)的根本和整體利益。因此，除了對(duì)付少數(shù)篡奪和反政府事件以外，多數(shù)時(shí)候國(guó)家都能夠站在社會(huì)之上，從而維護(hù)整個(gè)社會(huì)的有序發(fā)展，這也是統(tǒng)治階級(jí)的根本和整體利益所在。

歷代統(tǒng)治者都將篡權(quán)、“謀逆”視為罪大惡極，勢(shì)必殺之。從內(nèi)部看是出于帝王的私心，從外部看仍在于維護(hù)封建統(tǒng)治，減少社會(huì)動(dòng)蕩。國(guó)家仲裁者的角色定位，必然忌諱偏袒或苛待任何一方。輕罪輕判，重罪重罰就應(yīng)當(dāng)成為正確的邏輯思維模式。因?yàn)樽锪P相當(dāng)，既符合公平原則，也能夠威懾重大犯罪。否則偷個(gè)瓜要?dú)㈩^，殺一百人也要?dú)㈩^，那勢(shì)必導(dǎo)致作惡者犯下更大的罪行；因?yàn)椋缸锖蟊粦土P的結(jié)果都是一樣的。

商鞅法治以“農(nóng)戰(zhàn)”強(qiáng)國(guó)為目的，將社會(huì)拋到了一邊或置于從屬地位，情況就迥然不同。依據(jù)“弱民強(qiáng)國(guó)”的內(nèi)在邏輯，在“變法修刑”過(guò)程中，商鞅始終站在國(guó)家與人民對(duì)立的角度看待法治刑罰。對(duì)“犯罪”的界定作為變換司法角度的起點(diǎn)。商君法定義的“犯罪”，只有一部分屬于“賊”、“盜”的社會(huì)犯罪，其余的不是一些四體不勤的懶漢，就是向往幸福生活和熱愛(ài)學(xué)習(xí)的活躍份子，以及不愿意或沒(méi)來(lái)得及揭發(fā)親朋故友的好好先生，包括聽(tīng)到百姓說(shuō)了幾句詩(shī)書(shū)“吏知而不舉者”那樣“難得糊涂”的善良官吏?？梢钥闯?，一些所謂的“罪犯”是制民辱民手段的犧牲品。無(wú)論從社會(huì)公理還是從地主階級(jí)的統(tǒng)治來(lái)講，在國(guó)民對(duì)立態(tài)勢(shì)昭然若揭的形勢(shì)下，惡法已成為罪惡之源。于是我們看到，強(qiáng)大的秦朝在統(tǒng)一后僅僅兩世就滅亡了。

正因?yàn)檫@樣，秦國(guó)的重刑有兩點(diǎn)特別之處：一個(gè)是嚴(yán)懲罪犯，卻忽視受害人的利益。從現(xiàn)有的資料看怎么處置違法犯罪有很詳細(xì)的規(guī)定，象偷桑葉不足一錢(qián)要按1：240的比例處罰，但是賠給被盜人多少呢？好象1：1也沒(méi)有。5人共盜一錢(qián)以上斬左腳趾就更不可能分兩個(gè)或三個(gè)腳趾頭給失主了。而“拾遺者臏”，即在馬路邊撿到5分錢(qián)不交公要處“臏”刑。但真會(huì)將那5分錢(qián)交還失主嗎？從現(xiàn)實(shí)生活體會(huì)，難度較大。

另一點(diǎn)特別的是，雖說(shuō)重懲犯罪，但不放過(guò)任何貪占便宜的機(jī)會(huì)。比如，把某些人罰作奴隸，應(yīng)該讓他們好好接受“勞動(dòng)改造”，重新作人?？汕芈梢?guī)定奴隸可以二贖一、壯贖弱、大贖小、男贖女，總之用好的換劣的，多的換少的，有賺頭就不理會(huì)其它。但是能工巧匠不能贖，如云夢(mèng)秦簡(jiǎn)《倉(cāng)律》上說(shuō)女子擅長(zhǎng)紡織和制衣技術(shù)的“不得贖”?！盾娋袈伞芬?guī)定奴隸可以把戰(zhàn)場(chǎng)上斬獲敵人首級(jí)和他人為奴隸斬首取得的爵位歸還給國(guó)家，用來(lái)贖免奴籍；而“有巧”——即有技術(shù)的工隸臣即使成為庶民也不能離開(kāi)官辦作坊。這種對(duì)“有用之才”給予“反優(yōu)惠”政策，保證國(guó)家只占便宜不吃虧的作法，反映了那個(gè)時(shí)代法律的階級(jí)局限性之深。

三、秦后期的法治

到后期，秦的法治又出現(xiàn)了一個(gè)新特點(diǎn)，真正罪犯逍遙法外，守法群眾集體倒楣。秦始皇三十六年（公元前211年），一顆隕石墜落在東郡，有人在上面刻了一行字：“始皇帝死而地分”，借天意表達(dá)民聲。秦始皇命令御史挨家挨戶(hù)盤(pán)查，但卻始終找不出寫(xiě)手。于是把隕石周?chē)木用袢孔テ饋?lái)殺掉了。寫(xiě)反動(dòng)標(biāo)語(yǔ)侮辱當(dāng)代的統(tǒng)治者，自然是要嚴(yán)厲追查。但秦始皇處死的那些人應(yīng)該都不是真正的罪犯。這樣的事還發(fā)生在張良身上，他謀劃刺殺秦始皇，雇傭大力士用一個(gè)120斤的大鐵錐去砸皇帝的御駕，結(jié)果只擊中一輛副車(chē)。這令秦始皇又驚又怒，弄得全國(guó)雞飛狗跳。正主張良卻跑到下邳潛逃，還把殺人犯項(xiàng)伯隱匿了起來(lái)，后來(lái)干脆到黃石公門(mén)下研究兵法。可見(jiàn)，秦法在制裁百姓方面非常嚴(yán)厲，象張良這樣搞“重武器”的人犯卻往往處罰不到。

最能說(shuō)明問(wèn)題的是，可能要數(shù)發(fā)生在漢初九江王英布身上的故事。他本是秦朝的一介小民，幼年時(shí)算命先生給他看相，說(shuō)他命中注定要稱(chēng)王，不過(guò)要在受刑之后。英布一晃到了壯年，果然一個(gè)不小心被判了黥刑。英布受刑后被押送到驪山修建始皇陵。工地上勞役繁重，刑徒又多，每天都有被虐待致死的人。英布就利用政府給他創(chuàng)造的這個(gè)機(jī)會(huì)專(zhuān)門(mén)交結(jié)那些大盜豪杰，終于帶著一伙人跑到長(zhǎng)江做起了強(qiáng)盜，并最終追隨劉邦成就大業(yè)。

當(dāng)初在他安分守己的時(shí)候很輕易地就能觸犯不知哪一條禁令而受到處罰，等到他真的做起了江洋大盜，甚至反對(duì)朝廷造反，朝廷反而拿他無(wú)可奈何?？梢?jiàn)，秦時(shí)的立法本來(lái)就是用來(lái)整治百姓，而不是保護(hù)社會(huì)的，只不過(guò)是“階級(jí)統(tǒng)治的工具”而已，主要司法資源都用在了壓迫良民身上，對(duì)傷害群眾的打家劫舍實(shí)在騰不出手。這或許應(yīng)是商鞅主政變法之時(shí)未有考慮在內(nèi)的。

注釋?zhuān)?/p>

①《史記》上記載，凡應(yīng)征的戍卒，不能按時(shí)到達(dá)指定地點(diǎn)，一律處斬。

②《商君書(shū)·賞刑》：禁奸止過(guò)，莫若重刑。刑重而必得，則民不敢試，故國(guó)無(wú)刑民。

③《商君書(shū)·勒令》：“行罰，重其輕者，輕者不至，重者不來(lái)。此謂以刑去刑，刑去事成；罪重刑輕，刑至事生，此謂以刑致刑，其國(guó)必削?！?