董事會(huì)中心主義的中國(guó)式困局

仲繼銀+羅紅

2016年以來(lái)，萬(wàn)科、南坡A、中科云網(wǎng)等中國(guó)式的股東、董事會(huì)和經(jīng)理層“矛盾鬧劇”，根源就在于中國(guó)公司治理中董事會(huì)中心主義的缺失，股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理層之間權(quán)力劃分的原則不清晰

歐美國(guó)家在理論和實(shí)踐上都遵循著一種以董事會(huì)為中心的公司治理模式，這既是一種明確的公司法律規(guī)定，也是一種蘊(yùn)涵在其長(zhǎng)期的社會(huì)經(jīng)濟(jì)和政治歷史背景中的自然演進(jìn)過(guò)程。中國(guó)1904年的《清公司律》明確設(shè)定了以董事會(huì)為中心的公司治理模式，但直到百年后的2017年，都沒(méi)有真正地發(fā)展成為現(xiàn)實(shí)。

何謂董事會(huì)中心主義

董事會(huì)中心主義，就是以董事會(huì)為中心的公司治理模式，其基本含義是公司應(yīng)該由董事會(huì)或是在董事會(huì)的指導(dǎo)之下進(jìn)行管理，英國(guó)《1844年合股公司法》已經(jīng)確立了這一現(xiàn)代公司治理的基礎(chǔ)規(guī)則。董事會(huì)中心主義包含有關(guān)董事和股東間關(guān)系，董事間關(guān)系，以及董事與公司執(zhí)行層間關(guān)系的三個(gè)核心概念。

第一個(gè)核心概念是股東選舉產(chǎn)生董事，通常是按年，在公司必須召開(kāi)的年度股東會(huì)上進(jìn)行。不是由股東選舉產(chǎn)生，如由政府任命，則不是現(xiàn)代公司治理意義上的董事。理解公司制企業(yè)中股東選舉董事這一概念，可以比較一下合伙制企業(yè)。合伙企業(yè)法的默認(rèn)規(guī)則是，企業(yè)的所有者（合伙人）僅僅因其是所有者而管理合伙企業(yè)。公司的所有者（股東），僅僅作為股東無(wú)權(quán)去直接管理公司。公司股東的權(quán)利是選舉董事，和對(duì)由董事們提交給股東會(huì)、要求股東表決的事項(xiàng)進(jìn)行投票表決。

第二個(gè)核心概念是，由一個(gè)地位平等的精英小組，作為一個(gè)同仁團(tuán)隊(duì)，通過(guò)共同行動(dòng)來(lái)制定決策。董事會(huì)的規(guī)范是，所有董事都擁有同樣的投票權(quán)，出現(xiàn)不同意見(jiàn)時(shí)，實(shí)行多數(shù)決定原則，董事會(huì)內(nèi)多數(shù)人的意見(jiàn)構(gòu)成了其決策事項(xiàng)范圍內(nèi)的最終決策。這是董事會(huì)作為一個(gè)同仁團(tuán)隊(duì)的集體決策和其他各種集體決策組織之間的本質(zhì)不同。在層級(jí)制組織中，隨著業(yè)務(wù)或規(guī)模的增長(zhǎng)，可能會(huì)由一種集體決策取代獨(dú)裁決策，并可能致力達(dá)成共識(shí)，但總有一個(gè)人擁有做出決策的終極權(quán)力。在層級(jí)制組織的決策中，通常會(huì)把權(quán)威在各個(gè)人中進(jìn)行劃分。與此不同，董事作為個(gè)人沒(méi)有任何權(quán)力，董事只有作為一個(gè)集體通過(guò)董事會(huì)會(huì)議才擁有權(quán)力。

第三個(gè)核心概念是，董事會(huì)擁有選聘和監(jiān)督高級(jí)管理人員（特別是CEO）的最終權(quán)力與責(zé)任。這一點(diǎn)是很多中國(guó)公司董事會(huì)不能真正到位的一個(gè)主要表現(xiàn)。在發(fā)達(dá)國(guó)家的公司治理實(shí)踐中，幾乎所有公司都是由董事會(huì)任命CEO等高級(jí)經(jīng)理人員。美國(guó)法院堅(jiān)持董事會(huì)任命經(jīng)理人員的原則，認(rèn)為剝奪董事會(huì)控制經(jīng)理或公司其他人員的終極權(quán)力，違反了“公司應(yīng)由其董事會(huì)或是在其董事會(huì)的指引之下進(jìn)行管理”的公司法原則。

以創(chuàng)造股東價(jià)值為目標(biāo)的公司，為什么要以董事會(huì)為中心，由董事會(huì)主導(dǎo)，而不能是股東主導(dǎo)或經(jīng)理人主導(dǎo)？關(guān)鍵在于融資制度?，F(xiàn)代公司能夠迅速發(fā)展壯大，關(guān)鍵在于其可以從廣泛的股東直接融資。要從廣泛的股東融資，就要對(duì)廣泛的股東群體負(fù)責(zé)，就要有具體的人負(fù)責(zé)按照這一目標(biāo)來(lái)管理公司，這些人就是公司法理定義上的董事。問(wèn)題是，大股東、經(jīng)理人是否董事的最佳、合理人選？因?yàn)槔鏇_突的存在，他們都不是董事——全體股東利益看護(hù)人的最佳、合理人選。大股東和經(jīng)理人都有強(qiáng)烈的通過(guò)制造虛假信息而牟利的動(dòng)機(jī)（前者是股份高位套現(xiàn)，后者是獎(jiǎng)金和股票期權(quán)兌現(xiàn)），這種可以利用公司控制權(quán)獲取巨額私人收益的誘惑，使他們很難保持對(duì)全體股東利益的忠心。更多獨(dú)立人士出任董事的現(xiàn)代做法，是從早期以大股東和經(jīng)理人為主導(dǎo)的董事會(huì)實(shí)踐中逐漸發(fā)展出來(lái)的：具有與公司發(fā)展前景高度一致的更為純粹的利益，相對(duì)更少利益沖突。

跳出“分家分權(quán)”思維

1904年頒布的《大清公司律》，可以說(shuō)比中國(guó)現(xiàn)行公司法中的董事制度，更為接近現(xiàn)代公司機(jī)關(guān)設(shè)置上的董事會(huì)中心主義這一本質(zhì)。

清公司律規(guī)定：“各公司以董事局為綱領(lǐng)，董事不必長(zhǎng)住公司內(nèi)，然無(wú)論應(yīng)辦應(yīng)商各事宜，總辦或總司理人悉宜秉承于董事局”；“公司總辦或總司理人、司事人等均由董事局選派，如有不勝任及舞弊者，亦由董事局開(kāi)除，其薪水酬勞等項(xiàng)均由董事局酌定”；“公司尋常事件，總辦或司理人、司事人等照章辦理，其重大事件應(yīng)由總辦或總司理人請(qǐng)董事局會(huì)議，議定后列冊(cè)施行”?？梢哉f(shuō)，這是非常明確的董事會(huì)中心主義立法，充分體現(xiàn)出了董事會(huì)集中管理的公司制企業(yè)本質(zhì)。

清公司律在給予董事局職責(zé)上更大空間、行為（會(huì)議有效規(guī)則）上更大自由的同時(shí)，對(duì)董事局設(shè)定了更高的運(yùn)行（會(huì)議次數(shù)）標(biāo)準(zhǔn)?！岸戮置恳恍瞧陧毟肮緯?huì)議至少一次，總辦或總司理人可將應(yīng)辦各事向董事局請(qǐng)示，如有緊要事件，可請(qǐng)董事局隨時(shí)至公司會(huì)議酌奪”。中國(guó)現(xiàn)行公司法規(guī)定的董事會(huì)議次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)是一年不少于兩次，可謂差異巨大。差異背后的事實(shí)就是，董事會(huì)到底是不是公司的核心決策和領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)。1914年公司條例、1929年公司法、1946年公司法，以至中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法，都和1904年公司律一脈相承，遵循董事會(huì)中心主義原則。

中國(guó)現(xiàn)行公司法為了讓股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理之間職責(zé)清晰，對(duì)股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)及經(jīng)理的職責(zé)和權(quán)力分別進(jìn)行了諸條列舉性的規(guī)定，這是一種看似清晰實(shí)則混亂的做法。如股東大會(huì)“決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃”，董事會(huì)“決定公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案”；再如，董事會(huì)“制定公司的基本管理制度”，經(jīng)理“制定公司的具體規(guī)章”。諸此種種看似清晰實(shí)則混亂的規(guī)定，導(dǎo)致了中國(guó)公司頻繁出現(xiàn)股東、董事會(huì)和經(jīng)理層之間拿著同樣一本公司法打架，都說(shuō)是要界定清晰各自的職責(zé)：可謂中國(guó)式困局。在股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理層之間的權(quán)限劃分上，現(xiàn)代公司法的基本原則是董事會(huì)中心主義——股東保留的公司管理權(quán)力需要事先和明確列舉（通過(guò)公司章程和股東協(xié)議等），此外的全部公司管理權(quán)力默認(rèn)配置給董事會(huì)行使（并由董事承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任）。

發(fā)達(dá)國(guó)家公司法沒(méi)有對(duì)股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理權(quán)力做出分別列舉的。這種列舉即使再詳細(xì)，也不可能窮盡公司實(shí)際運(yùn)作中面臨的各種決策和權(quán)力分配問(wèn)題。沒(méi)有列出來(lái)的決策歸誰(shuí)？已列出來(lái)的那些決策種類(lèi)，實(shí)際尺度如何掌握？我們必須從這種“分家分權(quán)”式的思維中跳出來(lái)。與其費(fèi)力地為股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理各自列舉出那么多職責(zé)，不如明確一個(gè)董事會(huì)中心主義的職責(zé)劃分原則，就是“公司要由董事會(huì)管理或者在其指導(dǎo)下管理，除非在公司章程中另有規(guī)定”。在董事會(huì)中心主義的職責(zé)劃分原則下，股東會(huì)要保留哪些公司管理權(quán)力采取明確列舉方式，由股東在公司章程或股東協(xié)議等文件中規(guī)定，剩下的都是董事會(huì)的。經(jīng)理的全部管理權(quán)力都來(lái)自董事會(huì)的明確授權(quán)，董事會(huì)授予經(jīng)理哪些權(quán)力，經(jīng)理才能擁有哪些權(quán)力。明確了這樣一個(gè)基本原則之后，股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理之間，就沒(méi)有什么架可以打了，他們之間的權(quán)力邊界劃分也主要不再是一個(gè)法律問(wèn)題，而是公司治理實(shí)踐問(wèn)題了。三會(huì)一層“各自職責(zé)清晰、依法運(yùn)作”的公司治理問(wèn)題也就轉(zhuǎn)化為“定好公司章程和公司治理規(guī)則，作好職責(zé)劃分和職位描述”的公司管理問(wèn)題了。

走出中國(guó)式治理困境

作為公司制度發(fā)展的后來(lái)者，中國(guó)需要好的理論來(lái)指導(dǎo)公司發(fā)展。中國(guó)相比其他發(fā)達(dá)國(guó)家在現(xiàn)代公司法的供給上明顯滯后，與此同時(shí)中國(guó)商人缺乏對(duì)現(xiàn)代公司法的需求，對(duì)公司制企業(yè)形式的運(yùn)用并不積極。

公司制所要求的董事會(huì)集中管理——民主決策機(jī)制，一直在中國(guó)商業(yè)中沒(méi)有得到重視，至今是中國(guó)公司治理中的薄弱環(huán)節(jié)，并且是中國(guó)傳統(tǒng)文化之下的商人們所普遍厭惡的。恰恰是董事這種治理機(jī)制的設(shè)置，才能使有限責(zé)任不會(huì)被濫用，中小投資人和債權(quán)人的利益可以得到一個(gè)基本保障。今日中國(guó)稍具規(guī)模的企業(yè)普遍注冊(cè)為公司，但實(shí)際運(yùn)作上可以完全不把公司法所要求的那一套董事會(huì)等內(nèi)部治理機(jī)制當(dāng)回事。在中國(guó)的傳統(tǒng)家族和宗族商業(yè)思維及家長(zhǎng)制習(xí)慣下，董事會(huì)是無(wú)關(guān)緊要的，強(qiáng)有力的家長(zhǎng)才是最重要的。

2016年以來(lái)，萬(wàn)科、南坡A、中科云網(wǎng)等中國(guó)式的股東、董事會(huì)和經(jīng)理層“矛盾鬧劇”，根源就在于中國(guó)公司治理中董事會(huì)中心主義的缺失，股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理層之間權(quán)力劃分的原則不清晰。明確董事會(huì)中心主義的公司治理原則，股東通過(guò)公司章程明確保留的權(quán)力之外，都是董事會(huì)的權(quán)力，而經(jīng)理層的權(quán)力則是完全來(lái)自董事會(huì)。遵循這一規(guī)則，作為公司股東的權(quán)力或訴求就要完全通過(guò)股東會(huì)或者法律手段，公司治理上經(jīng)理層則根本沒(méi)有向“董事會(huì)”叫板的權(quán)力。

股東通過(guò)股東會(huì)選聘和解聘董事，董事通過(guò)董事會(huì)設(shè)置、選聘和解聘包括董事長(zhǎng)在內(nèi)的所有公司管理層職務(wù)，這是股份有限公司治理的基本規(guī)則。現(xiàn)代公司治理的標(biāo)準(zhǔn)是董事會(huì)具有絕對(duì)權(quán)力解聘任何一位管理人員，即使這位管理人員業(yè)績(jī)優(yōu)異；股東可以通過(guò)股東會(huì)以簡(jiǎn)單多數(shù)同意原則、無(wú)需理由地解聘任何一位董事，除非是特殊的類(lèi)別董事或者是以累積投票制選舉出來(lái)的董事。

時(shí)至2017年，如何把“股東之手”限制在股東會(huì)的邊界之內(nèi)，如何讓董事會(huì)真正獨(dú)立（獨(dú)立于任何一方股東，只對(duì)法律上有效的股東會(huì)決議和整個(gè)公司負(fù)責(zé)）和有效，以及進(jìn)一步地實(shí)現(xiàn)經(jīng)理層人員的完全職業(yè)化和市場(chǎng)化，是擺在絕大多數(shù)中國(guó)上市公司面前的一個(gè)尚待完成的艱巨任務(wù)，也需要對(duì)一些中國(guó)公司治理基礎(chǔ)法則進(jìn)行修改。因廢除對(duì)股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理層之間進(jìn)行分別列舉式的職責(zé)規(guī)定，明確董事會(huì)中心主義的公司治理原則，并由此給予公司更大的自治空間之外，還需要多個(gè)方面的配套跟進(jìn)。

仲繼銀系中國(guó)社科院研究員，羅紅系中國(guó)林科院高級(jí)會(huì)計(jì)師