鹽業(yè)壟斷的司法破除與局限*
——從指導(dǎo)性案例5號(hào)魯濰案的影響與后續(xù)發(fā)展談起

戴 杕

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100881)

鹽業(yè)壟斷的司法破除與局限*
——從指導(dǎo)性案例5號(hào)魯濰案的影響與后續(xù)發(fā)展談起

戴 杕

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100881)

指導(dǎo)性案例5號(hào)魯濰案自發(fā)布之日起便受到學(xué)界和實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注。魯濰案一方面強(qiáng)調(diào)了法院對(duì)規(guī)章的有限審查權(quán)，另一方面也體現(xiàn)了司法對(duì)于破除鹽業(yè)壟斷體制的推動(dòng)作用。然而該案發(fā)布近五年來，其指導(dǎo)司法適用的情況與最高人民法院的預(yù)期頗有不同。盡管魯濰案對(duì)后續(xù)鹽業(yè)管理領(lǐng)域行政訴訟案件的審理產(chǎn)生了重大影響，但這種影響部分來自于對(duì)魯濰案裁判要點(diǎn)的遵循甚至超越，部分來自于法院對(duì)地方規(guī)定的變通解釋。鹽業(yè)行政主管部門對(duì)于魯濰案的判決也采取了相應(yīng)的對(duì)策，執(zhí)法手段的變化使得該領(lǐng)域案件的討論已經(jīng)不再停留于魯濰案本身，而是牽涉到越來越多的法律問題，對(duì)魯濰案的適用提出了新的挑戰(zhàn)，也導(dǎo)致工業(yè)鹽管理領(lǐng)域的管制即便在魯濰案發(fā)布之后仍以新的形式進(jìn)行。這種現(xiàn)象是我國(guó)鹽業(yè)管理體制的內(nèi)在局限造成的，這也對(duì)我國(guó)目前正在進(jìn)行的鹽業(yè)體制改革提出了新的啟示和要求。

指導(dǎo)性案例；鹽業(yè)體制改革；行政訴訟；案例研究

最高人民法院(以下簡(jiǎn)稱：最高院)指導(dǎo)性案例5號(hào)“魯濰(福建)鹽業(yè)進(jìn)出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務(wù)管理局鹽業(yè)行政處罰案”(以下簡(jiǎn)稱：魯濰案)發(fā)布之后，受到了學(xué)界的普遍關(guān)注。這一方面是由于該案反映出的上下位法關(guān)系和行政訴訟中對(duì)規(guī)章的有限審查權(quán)等重要法律問題，另一方面也是由于該案中體現(xiàn)的司法對(duì)于破除鹽業(yè)行政壟斷體制的助推作用。①沈巋：《指導(dǎo)案例助推壟斷改革——以指導(dǎo)案例5號(hào)為分析對(duì)象》，《行政法學(xué)研究》2014年第2期。魯濰案發(fā)布迄今已有近五年的時(shí)間，在此期間，魯濰案究竟取得了怎樣的指導(dǎo)司法適用效果，其對(duì)于破除地方鹽業(yè)壟斷起到了多大的助推作用，其在實(shí)施中出現(xiàn)了哪些新問題，均值得進(jìn)一步考察。筆者通過考察魯濰案發(fā)布后各地法院對(duì)工業(yè)鹽管理領(lǐng)域行政案件的審判情況，發(fā)現(xiàn)魯濰案對(duì)司法判決的影響事實(shí)上呈現(xiàn)出多種形態(tài)，并不完全符合案例指導(dǎo)制度的預(yù)期；與此同時(shí)，行政機(jī)關(guān)也針對(duì)魯濰案作出了相應(yīng)的對(duì)策，這種對(duì)策反過來作用于行政訴訟之中，最終形成了相當(dāng)復(fù)雜的局面，對(duì)魯濰案指導(dǎo)司法適用提出了新的挑戰(zhàn)。這種復(fù)雜的局面究竟如何表現(xiàn)，其成因又是什么，筆者于本文中將根據(jù)魯濰案后續(xù)案件的審理情況，以及鹽業(yè)行政主管部門的行動(dòng)情況，來進(jìn)行綜合分析。

一、魯濰案與地方立法中的鹽業(yè)壟斷

魯濰案所涉及的，主要是地方政府規(guī)章與地方性法規(guī)限制工業(yè)鹽運(yùn)輸與經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，對(duì)其設(shè)定行政處罰的問題。盡管國(guó)務(wù)院《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》并未設(shè)置工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證制度，也未對(duì)批發(fā)工業(yè)鹽的經(jīng)營(yíng)行為設(shè)定行政處罰，但地方上對(duì)這些活動(dòng)進(jìn)行限制并設(shè)定處罰已經(jīng)成為普遍現(xiàn)象。魯濰案發(fā)布之時(shí)(即2012年4月9日)，在可以查找到相關(guān)規(guī)定的29個(gè)省、自治區(qū)、直轄市中，提供處罰依據(jù)的地方政府規(guī)章有12部，地方性法規(guī)有17部。在這12部地方政府規(guī)章中，有4部對(duì)工業(yè)鹽運(yùn)輸行為設(shè)定了行政處罰，6部對(duì)工業(yè)鹽經(jīng)營(yíng)行為設(shè)定了行政處罰；在這17部地方性法規(guī)中，兩種處罰對(duì)應(yīng)的法規(guī)數(shù)量分別是12部和14部。而在魯濰案發(fā)布之后，可以肯定的是，其對(duì)于司法、地方立法以及鹽業(yè)執(zhí)法環(huán)境都產(chǎn)生了比較直接的影響。

在司法方面，根據(jù)北京大學(xué)法制信息中心、北大法律信息網(wǎng)指導(dǎo)性案例研究組在《最高人民法院指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用年度報(bào)告2015》中的統(tǒng)計(jì)，魯濰案在2014年、2015年中分別被司法審判援引應(yīng)用6次和9次，是行政法指導(dǎo)性案例在同時(shí)段中應(yīng)用次數(shù)最多的一個(gè)。*北京大學(xué)法制信息中心、北大法律信息網(wǎng)指導(dǎo)性案例研究組：《最高人民法院指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用年度報(bào)告2015》，http://www.chinalawinfo.com/AdHtml/20151224/fulltext.html，2016年10月15日訪問。一些案件審判結(jié)果在魯濰案發(fā)布前后發(fā)生明顯變化，例如“溫州浙魯鹽業(yè)進(jìn)出口有限公司與樂清市鹽務(wù)管理局處罰/行政強(qiáng)制上訴案” 在一審法院判決原告敗訴的情況下，二審法院以幾乎與魯濰案相同的理由推翻一審判決，“很難說沒有受到魯濰案的影響”。*參見前注①，沈巋文。

在地方立法方面，魯濰案發(fā)布之后，浙江、天津、遼寧、云南、河北等省市先后修改了本省本市的規(guī)定，刪除了其中對(duì)于工業(yè)鹽運(yùn)輸或經(jīng)營(yíng)的行政處罰規(guī)定。其中《浙江省鹽業(yè)管理?xiàng)l例》與《天津市鹽業(yè)管理?xiàng)l例》的修改明顯體現(xiàn)出與魯濰案之間的緊密聯(lián)系，在這兩地的地方人大會(huì)議關(guān)于修法的相關(guān)說明或其他官方文件中，均承認(rèn)了魯濰案對(duì)修法行為的影響。*浙江省人大法制委員會(huì)副主任委員呂漢夫指出，最高院曾就經(jīng)營(yíng)工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證問題答復(fù)江蘇省，認(rèn)為地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不宜設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一行政許可。浙江省政府辦公廳組織省有關(guān)部門研究后，建議取消“其他用鹽”的準(zhǔn)運(yùn)證制度。參見呂漢夫：《關(guān)于修改〈浙江省鹽業(yè)管理?xiàng)l例〉的說明》，《浙江人大(公報(bào)版)》2012年第7期。天津市經(jīng)濟(jì)和信息化委員會(huì)主任李朝興指出，關(guān)于廢止其他工業(yè)用鹽準(zhǔn)運(yùn)證行政審批和行政處罰的內(nèi)容……2010年，最高院也明確提出，法律及《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》(國(guó)務(wù)院令第51號(hào))沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設(shè)定其他工業(yè)用鹽準(zhǔn)運(yùn)證制度。因此，將《天津市鹽業(yè)管理?xiàng)l例》原第二十三條第二款和第三十六條第二款規(guī)定的對(duì)純堿、燒堿生產(chǎn)用鹽外的其他工業(yè)用鹽運(yùn)輸實(shí)行由市鹽業(yè)行政主管部門核準(zhǔn)的行政審批和相應(yīng)的行政處罰，予以廢止。參見李朝興：《關(guān)于〈天津市鹽業(yè)管理?xiàng)l例〉修正案(草案)的說明——2013年7月22日在天津市第十六屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三次會(huì)議上》，http://www.tjrd.gov.cn/rdzlk/system/2013/12/25/010016217.shtml，2016年11月4日訪問。同時(shí)，對(duì)于該修正案的官方解讀也指出了“江蘇等地鹽業(yè)行政主管部門先后因查處工業(yè)用鹽準(zhǔn)運(yùn)證而在行政訴訟中敗訴”的情況，參見王洋：《修改鹽業(yè)條例，保障食鹽安全——〈天津市鹽業(yè)管理?xiàng)l例〉修正案解讀》，《天津人大》2013年第10期。

鹽業(yè)行政主管部門的執(zhí)法策略也發(fā)生了相應(yīng)變化。例如江蘇省濱?？h的鹽務(wù)管理局工作人員就曾總結(jié)道，在鹽業(yè)行政違法案件執(zhí)法中只能將某些行為定性為“私購(gòu)或私銷”，而不能定性為“私運(yùn)”，因?yàn)椤叭绻ㄐ圆粶?zhǔn)或用詞不準(zhǔn)，那對(duì)其案件的查處性質(zhì)就會(huì)改變，一旦涉及私運(yùn)，就與工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)方面有關(guān)聯(lián)，就會(huì)陷入被動(dòng)，很難查處下去”。*繆正華等：《對(duì)小額工業(yè)鹽違法案件查處應(yīng)把握的執(zhí)法要點(diǎn)》，《蘇鹽科技》2012年第3期。該文四位作者均為濱?？h鹽務(wù)管理局工作人員，他們撰寫此文時(shí)，江蘇省關(guān)于工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的規(guī)定并未廢止。

從上述事實(shí)來看，可以初步認(rèn)為魯濰案對(duì)于鹽業(yè)壟斷的破除發(fā)揮了一定的作用。不過，魯濰案的指導(dǎo)司法適用也面臨著相當(dāng)多的問題。和許多指導(dǎo)性案例一樣，魯濰案同樣存在援引率低的情況，盡管多次被當(dāng)事人提及，但極少有法院在判決理由中直接援引魯濰案。*截至目前，在筆者能搜索到的生效判決中，只有“曹斌訴東烏旗鹽務(wù)管理局案”的審理法院明確肯定了魯濰案在審理中的作用。同時(shí)，魯濰案本身是一起涉及地方政府規(guī)章的案件，而正如上述統(tǒng)計(jì)顯示，實(shí)踐中大多數(shù)關(guān)于工業(yè)鹽運(yùn)輸或經(jīng)營(yíng)的行政處罰條款規(guī)定于地方性法規(guī)之中，在這種情況下，魯濰案的適用情況如何，其對(duì)于破除這些地區(qū)的鹽業(yè)壟斷起到了多大的推動(dòng)作用，需要更加深入的考察。

二、魯濰案后的案件審判情況

為了考察魯濰案發(fā)布后，工業(yè)鹽運(yùn)輸、經(jīng)營(yíng)行政處罰案件的審理情況，以及魯濰案在其中發(fā)揮的作用，有必要對(duì)這些案件進(jìn)行收集和整理。在“北大法寶”司法案例庫(kù)中，*北大法寶司法案例庫(kù)的網(wǎng)址為http://pkulaw.cn/Case/，筆者于本文中引用的案例均從該數(shù)據(jù)庫(kù)中搜索而得?？梢运阉鞯?2起相關(guān)案件的判決書，這些案件滿足以下條件：(1)訴訟標(biāo)的是鹽業(yè)行政主管部門行政處罰的合法性；(2)涉訴的行政處罰是因行政相對(duì)人運(yùn)輸或經(jīng)營(yíng)工業(yè)鹽的行為引起；(3)案件中提及了對(duì)相關(guān)規(guī)定合法性的質(zhì)疑；(4)法院作出了實(shí)體判決。這32起案件的基本情況如表1所示。

可以看到，在上述32起案件中，有3起指向工業(yè)鹽運(yùn)輸行為，其中1起涉及地方政府規(guī)章，2起涉及地方性法規(guī)；有29起指向工業(yè)鹽經(jīng)營(yíng)行為，其中3起涉及地方政府規(guī)章，26起涉及地方性法規(guī)。*這似乎可以解釋為什么魯濰案極少在后續(xù)案件中得到援引。魯濰案的裁判要點(diǎn)在涉及工業(yè)鹽經(jīng)營(yíng)時(shí)只提到了地方政府規(guī)章，對(duì)于大量因地方性法規(guī)引起的工業(yè)鹽經(jīng)營(yíng)行政案件，其法律適用問題嚴(yán)格來講與魯濰案并不相同，上述32起案件中，只有6起案件與魯濰案的裁判要點(diǎn)中的情形一致。而在其中，還存在經(jīng)法院認(rèn)定后認(rèn)為案件并不類似的情況，例如“南通金大洋海水晶有限公司訴如皋市鹽務(wù)管理局案”，法院最終將其定性為將非食用鹽作為食鹽銷售的行為，而非工業(yè)鹽運(yùn)營(yíng)行為，并根據(jù)《食鹽專營(yíng)辦法》第二十三條作出裁決。盡管如此，魯濰案作為一起事關(guān)工業(yè)鹽壟斷體制的指導(dǎo)性案例，其影響不可避免地涉及上述所有行政案件。不僅當(dāng)事人在這些案件中大量引用了魯濰案及其具體判案理由，法院和行政機(jī)關(guān)的行為也發(fā)生了相當(dāng)程度的變化。行政相對(duì)人勝訴率的變化也許彰顯了某些趨勢(shì)。在這32起案件中，有15起案件最終以涉訴行政處罰被撤銷或確認(rèn)違法告終。這與魯濰案發(fā)布前的情況形成了鮮明對(duì)比。在魯濰案發(fā)布前的11起行政處罰案件中，*這11起案件分別為：安徽省定遠(yuǎn)縣金蘋化工有限公司訴浙江省紹興市鹽務(wù)管理局案、李會(huì)生訴駐馬店市鹽業(yè)管理局案、周麗訴鄭州市鹽業(yè)管理局案、瀏陽(yáng)市友茂鹽化貿(mào)易有限公司訴湖南省沅陵縣鹽務(wù)管理局案、南化鹽業(yè)(福州)有限公司焦作分公與武陟縣鹽業(yè)管理局案、南化鹽業(yè)有限公司焦作分公司訴修武縣鹽業(yè)管理局案、上海合輕化工有限公司訴紹興市鹽務(wù)管理局案、徐勤勞與平陽(yáng)縣鹽務(wù)管理局案、鹽城曼克化工有限公司訴濱?？h鹽務(wù)管理局案、姚洪武訴孟州市鹽業(yè)管理局案、鄒華偉訴鄭州市鹽業(yè)管理局案。僅有“瀏陽(yáng)市友茂鹽化貿(mào)易有限公司訴湖南省沅陵縣鹽務(wù)管理局案”中的行政相對(duì)人獲得勝訴。*事實(shí)上，盡管這起案件是在魯濰案之前作出判決，但訴訟中行政相對(duì)人引用了同樣出現(xiàn)于魯濰案的《最高院關(guān)于經(jīng)營(yíng)工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證等請(qǐng)示的答復(fù)》([2010]行他字第82號(hào))。不過單純的訴訟結(jié)果并不能完全說明問題，法院判決鹽業(yè)行政主管部門敗訴的理由可以有很多種，魯濰案是否在其中發(fā)揮了影響，關(guān)鍵在于法院判決中體現(xiàn)的思路與魯濰案的裁判思路是否吻合。

三、魯濰案中“規(guī)章的有限審查”路徑

從魯濰案的三條裁判要點(diǎn)和最高人民法院后續(xù)發(fā)布的評(píng)析可以看到，魯濰案主要涉及的法律問題是三個(gè)：地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章能否設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一新的行政許可；地方政府規(guī)章能否對(duì)其他企業(yè)經(jīng)營(yíng)鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)設(shè)定行政處罰；法院如何參照適用規(guī)章。*耿寶建：《指導(dǎo)案例5號(hào)〈魯濰(福建)鹽業(yè)進(jìn)出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務(wù)管理局鹽業(yè)行政處罰案〉的理解與參照》，《人民司法·應(yīng)用》2012年第15期。其裁判思路的基本走向是，判斷作為地方政府規(guī)章的《江蘇省〈鹽業(yè)管理?xiàng)l例〉實(shí)施辦法》在現(xiàn)有法律體系框架中的合法性，在此基礎(chǔ)上給出該案的裁判結(jié)論。*章劍生：《行政訴訟中規(guī)章的“不予適用”——基于最高人民法院第5號(hào)指導(dǎo)案例所作的分析》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2013年第2期。其中涉及的法院對(duì)規(guī)章的有限審查權(quán)，是魯濰案的一大突破。

魯濰案裁判要點(diǎn)中的另一突破，在于其在案情只涉及地方政府規(guī)章的情況下，將裁判要點(diǎn)擴(kuò)張到了地方性法規(guī)。這一擴(kuò)張被認(rèn)為可能預(yù)留了以后在待決案件中對(duì)付此類地方性法規(guī)的后招。*參見前注①，沈巋文。魯濰案后，也有學(xué)者指出，依據(jù)我國(guó)《立法法》第七十九條，法院不予適用法規(guī)范的范圍可擴(kuò)大至行政法規(guī)、地方性法規(guī)，而不僅僅限于規(guī)章和規(guī)章以下的規(guī)范性文件。*張旭勇：《“不予適用”的依據(jù)與參照適用范圍——最高人民法院指導(dǎo)案例 5 號(hào)評(píng)析》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2013 年第 1 期。

根據(jù)以上兩點(diǎn)，可以做一個(gè)假設(shè)：最高院通過魯濰案提供了兩條途徑，一是強(qiáng)調(diào)了地方法院對(duì)法規(guī)范的審查權(quán)和“不予適用”的權(quán)力，二是在范圍上試圖將上述權(quán)力引向一部分地方性法規(guī)(至少在行政許可領(lǐng)域)，最終達(dá)到在工業(yè)鹽管理領(lǐng)域“助推壟斷改革”的目的。

如果將前述32起案件中的6起工業(yè)鹽運(yùn)輸或地方政府規(guī)章領(lǐng)域的工業(yè)鹽經(jīng)營(yíng)案件作為魯濰案的潛在類似案件，就可以看到魯濰案的思路得到了一定程度的遵循。在“溫州浙魯鹽業(yè)進(jìn)出口有限公司訴樂清市鹽務(wù)管理局案”[(2011)浙溫行終字第179號(hào)、第180號(hào)]中，法院判決邏輯與魯濰案基本相同。在該案中，溫州市中級(jí)人民法院引用了我國(guó)《立法法》第七十九條的規(guī)定，認(rèn)為法律、行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)，鹽業(yè)行政主管部門對(duì)行政相對(duì)人運(yùn)輸工業(yè)鹽的行為作出處罰，違反了《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》的規(guī)定，依法應(yīng)予以撤銷。溫州市中級(jí)人民法院雖然并未直接對(duì)《浙江省鹽業(yè)管理?xiàng)l例》這一地方性法規(guī)的效力作出評(píng)價(jià)，但其在裁判理由中作出了不同法規(guī)范之間效力位階的比較，適用了效力更高的行政法規(guī)《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》，這在事實(shí)上包含著對(duì)地方性法規(guī)效力的評(píng)判和取舍。

不過，在其他幾起案件中，這種思路并未再次出現(xiàn)。盡管案件同樣可能涉及魯濰案裁判要點(diǎn)中的內(nèi)容，但法院更多地采用了其他理由。在“于現(xiàn)軍訴平頂山市鹽業(yè)管理局案”、“黃驊市長(zhǎng)虹工業(yè)鹽銷售有限公司訴唐山市豐潤(rùn)區(qū)鹽政管理所案”和“楊建紅、孔垂青訴廣宗縣鹽政管理所案”這三起案件中，法院分別使用了證據(jù)不足和程序錯(cuò)誤的理由作出判決，并未討論所涉法規(guī)范的效力問題。而在“閆壽田訴唐山市豐潤(rùn)區(qū)鹽政管理所案”中，法院在以復(fù)議前置為由駁回原告訴訟請(qǐng)求的同時(shí)，在判決理由部分認(rèn)可了地方政府規(guī)章《河北省鹽業(yè)管理實(shí)施辦法》的有效性，這一做法與魯濰案的裁判要點(diǎn)明顯背道而馳。

如果僅從以上案件來看，法院的態(tài)度總體而言并不明確。盡管行政相對(duì)人在大多數(shù)案件中獲得了勝訴，但魯濰案希望表達(dá)的核心問題并未得到太多討論。這在相當(dāng)程度上是由于案件樣本數(shù)量過少所致，尤其是工業(yè)鹽運(yùn)輸行政處罰案件，如筆者的統(tǒng)計(jì)顯示，該類案件在魯濰案發(fā)布后已經(jīng)幾乎絕跡。鹽業(yè)行政主管部門出于對(duì)敗訴的擔(dān)憂主動(dòng)避免使用運(yùn)輸作為處罰事由，*參見前注⑤，繆正華等文?？赡苁窃摤F(xiàn)象的成因之一，這也從側(cè)面反映出了魯濰案的實(shí)際效果。然而，僅從這類案件中，人們很難得出某種確切的結(jié)論。

四、魯濰案的演變

如果研究者對(duì)數(shù)量上占據(jù)大多數(shù)的，涉及地方性法規(guī)的工業(yè)鹽經(jīng)營(yíng)行政處罰案件進(jìn)行考察，則會(huì)發(fā)現(xiàn)不同的景象。嚴(yán)格來講，這類案件并非類似魯濰案的案件，魯濰案第二項(xiàng)裁判要點(diǎn)中僅指出地方政府規(guī)章不得對(duì)經(jīng)營(yíng)鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)行為設(shè)定行政處罰，而未提及地方性法規(guī)。根據(jù)我國(guó)《行政處罰法》第十一條之規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。這一規(guī)定可以為地方性法規(guī)設(shè)定相關(guān)行政處罰條款提供依據(jù)。因此，如果在一起案件中，鹽業(yè)行政主管部門是依據(jù)地方性法規(guī)的規(guī)定，對(duì)行政相對(duì)人經(jīng)營(yíng)工業(yè)鹽的行為作出行政處罰，那么該案在基本案情和法律適用方面與魯濰案便均不類似。然而在這些與魯濰案并不“類似”的案件中，許多討論正在展開。

(一)魯濰案的超越——地方性法規(guī)審查的實(shí)踐

從立法沿革上看，至少曾有18個(gè)省、自治區(qū)、直轄市在地方政府規(guī)章中規(guī)定了針對(duì)工業(yè)鹽經(jīng)營(yíng)的行政處罰條款。然而在1996年我國(guó)《行政處罰法》頒布后，絕大部分地區(qū)已經(jīng)主動(dòng)刪除或廢止了原先地方政府規(guī)章中的相關(guān)條款，轉(zhuǎn)而制定新的地方性法規(guī)進(jìn)行規(guī)定。上述修法和立法基本集中在1997年至2000年之間，帶有相當(dāng)明顯的使地方立法符合我國(guó)《行政處罰法》規(guī)定的意圖。*如1997年《廣東省人民政府關(guān)于修改〈廣東省開展全民義務(wù)植樹運(yùn)動(dòng)的實(shí)施細(xì)則〉等50項(xiàng)規(guī)章的決定》(廣東人民政府令第33號(hào))對(duì)包括《廣東省鹽業(yè)管理實(shí)施辦法》在內(nèi)的50項(xiàng)地方政府規(guī)章中行政處罰的規(guī)定進(jìn)行了修改，該決定中明確指出，修改是根據(jù)我國(guó)《行政處罰法》等法律法規(guī)進(jìn)行的。由于我國(guó)《行政處罰法》第十一條的授權(quán)，這種由地方性法規(guī)規(guī)定行政處罰的做法得到了許多法院的認(rèn)可。*在“濮陽(yáng)市厚霖商貿(mào)有限公司訴濮陽(yáng)市鹽業(yè)管理局案”、“息縣順發(fā)商貿(mào)中心訴輝縣市鹽業(yè)管理局案(一審)”、“銀川鑫寧通洗滌化工有限公司訴寧夏回族自治區(qū)鹽業(yè)管理局銀川市分局案”、“重慶博之鳴畜產(chǎn)品有限公司訴重慶市鹽務(wù)管理局梁平縣分局案”、“湖州某某印染有限公司訴浙江省某某某某管理局鹽業(yè)案”、“劉修清訴河南虞城鹽業(yè)管理局案”、“牛書青訴湯陰縣鹽業(yè)管理局案”、“劉剛訴淄博市臨淄區(qū)鹽務(wù)局案”與“山東拓泰商貿(mào)有限公司訴臨沂市鹽務(wù)局案”等案件中，法院均指出，鹽業(yè)行政主管部門處罰所依據(jù)的是地方性法規(guī)，地方性法規(guī)有權(quán)設(shè)定行政處罰，與《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》并不沖突。

然而，但部分案件中，法院對(duì)地方性法規(guī)中行政處罰條款的合法性提出了質(zhì)疑。最早的質(zhì)疑出現(xiàn)在2013年“鄭州海王工業(yè)鹽銷售有限公司訴中牟縣鹽務(wù)管理局案” 的一審判決中，中牟縣人民法院認(rèn)為《河南省鹽業(yè)管理?xiàng)l例》與我國(guó)《行政許可法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》的規(guī)定出現(xiàn)了沖突，根據(jù)我國(guó)《立法法》的規(guī)定應(yīng)優(yōu)先適用后者。不過在該案二審中，鄭州市中級(jí)人民法院認(rèn)為地方性法規(guī)有權(quán)設(shè)置行政處罰，一審判決從而被推翻。

這種質(zhì)疑并未停止。2015年的“淄博海力通鹽化有限公司訴高青縣鹽務(wù)局案”中，高青縣人民法院再次引用我國(guó)《立法法》的規(guī)定，認(rèn)為《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》對(duì)鹽業(yè)公司以外的其他企業(yè)經(jīng)營(yíng)工業(yè)鹽沒有設(shè)定行政處罰，鹽務(wù)局不能進(jìn)行處罰。而在“淄博海力通鹽化有限公司訴德州市陵城區(qū)鹽務(wù)局案”中，德州市中級(jí)人民法院引用了我國(guó)《行政許可法》和《行政處罰法》的規(guī)定，以“地方性法規(guī)只能在法律和行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度內(nèi)作出具體規(guī)定”和“《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》沒有對(duì)鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)設(shè)定行政許可，地方性法規(guī)不能對(duì)鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)設(shè)定行政許可”為由，認(rèn)為“《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》對(duì)鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營(yíng)鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，地方性法規(guī)不能對(duì)該行為設(shè)定行政處罰”，實(shí)際上否定了地方性法規(guī)《山東省鹽業(yè)管理?xiàng)l例》的效力。同樣地，在“曹斌訴東烏旗鹽務(wù)管理局案”中，面對(duì)被告“指導(dǎo)性案例與本案無關(guān)”的抗辯理由，法院明確表示“指導(dǎo)性案例具有引導(dǎo)性、示范性、典型性意義，對(duì)于全國(guó)法院審理同類案件具有重要的指導(dǎo)作用”，從而肯定了魯濰案在此類案件中的作用。

此外，在“溫州浙魯鹽業(yè)進(jìn)出口有限公司訴臨海市鹽務(wù)管理局案”、“曹縣福源畜產(chǎn)品有限公司訴菏澤市鹽務(wù)局案”與“淄博炳玉鹽業(yè)有限公司訴淄博市臨淄區(qū)鹽務(wù)局案”等案件中，法院也都表達(dá)了“國(guó)務(wù)院規(guī)定未對(duì)工業(yè)鹽的經(jīng)營(yíng)規(guī)定法律責(zé)任”的觀點(diǎn)，從國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)出發(fā)否定了鹽業(yè)行政主管部門的處罰權(quán)力?？梢钥吹?，盡管與魯濰案涉及的法律問題不同，一些法院實(shí)際上仍遵循了魯濰案的思路，并將其推廣至地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的領(lǐng)域。這些案件的判決思路與魯濰案類似，均為通過對(duì)上位法《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》的引用，直接或間接地否定了地方法規(guī)范的效力，進(jìn)而為行政行為指定應(yīng)當(dāng)適用的法規(guī)范。

(二)另一條可能的道路——法規(guī)范中概念的解釋

與前一種做法不同，其他一些法院并未否定地方性法規(guī)的效力，而是試圖在認(rèn)可其效力的同時(shí)，對(duì)其中具體條款作出不同的解釋，這種解釋集中體現(xiàn)在“鹽”的概念和“經(jīng)營(yíng)”的概念上。

1.關(guān)于“工業(yè)鹽”概念的爭(zhēng)論

魯濰案裁判要點(diǎn)2中指出了“鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)對(duì)鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營(yíng)鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對(duì)該行為設(shè)定行政處罰”，可以看到，這里最高法院使用的詞語(yǔ)是“鹽”，而并沒有進(jìn)一步區(qū)分食鹽或工業(yè)鹽。如果簡(jiǎn)單地按照字面理解，似乎所有鹽的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)都是應(yīng)當(dāng)被允許的。不過這種解讀顯然是不能成立的，因?yàn)閲?guó)務(wù)院1996年發(fā)布的行政法規(guī)《食鹽專營(yíng)辦法》中已經(jīng)明確對(duì)未經(jīng)許可批發(fā)食鹽的行為設(shè)置了行政處罰。*1996年發(fā)布的《食鹽專營(yíng)辦法》第二十一條規(guī)定，違反該辦法第十條的規(guī)定，未取得食鹽批發(fā)許可證經(jīng)營(yíng)食鹽批發(fā)業(yè)務(wù)的，由鹽業(yè)主管機(jī)構(gòu)責(zé)令停止批發(fā)活動(dòng)，沒收違法經(jīng)營(yíng)的食鹽和違法所得，可以并處違法經(jīng)營(yíng)的食鹽價(jià)值三倍以下的罰款。2013年《食鹽專營(yíng)辦法》修改后，該條內(nèi)容也未變更。因此，魯濰案裁判要點(diǎn)中的“鹽”，應(yīng)當(dāng)理解為食鹽之外的鹽，其中主要是工業(yè)鹽。

實(shí)踐中引起爭(zhēng)論的，也是工業(yè)鹽是否可以自由經(jīng)營(yíng)的問題。如前所述，許多法院接受了地方性法規(guī)中的規(guī)定，在他們看來，根據(jù)有效的地方性法規(guī)，未經(jīng)批準(zhǔn)的工業(yè)鹽經(jīng)營(yíng)行為應(yīng)受到行政處罰。而在另一些法院看來，盡管地方性法規(guī)中的行政處罰條款是有效的，但并不意味著所有鹽的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)都必須經(jīng)過批準(zhǔn)。

在“劉修清訴河南虞城鹽業(yè)管理局案”、“安陽(yáng)豫龍氯鈉化工有限責(zé)任公司訴湯陰縣鹽業(yè)管理局案”和“鄭州海王工業(yè)鹽銷售有限公司訴中牟縣鹽務(wù)管理局案”這三起案件的一審過程中，法院都曾對(duì)《河南省鹽業(yè)管理?xiàng)l例》中“鹽”的定義作限縮解釋，認(rèn)為其僅對(duì)食鹽的營(yíng)銷活動(dòng)作出規(guī)定，并未對(duì)工業(yè)鹽經(jīng)營(yíng)行為設(shè)置法律責(zé)任。然而，這種解釋并未被二審法院所接受。在這三起案件的二審判決中，取而代之的是另一種結(jié)論：法院根據(jù)1995年原國(guó)家計(jì)委、原國(guó)家經(jīng)貿(mào)委《關(guān)于改進(jìn)工業(yè)鹽供銷體制和價(jià)格管理辦法的通知》(以下簡(jiǎn)稱：“兩委通知”)*該通知規(guī)定：“改變現(xiàn)行兩堿企業(yè)只能按照計(jì)劃分配的數(shù)量到指定鹽場(chǎng)(廠)‘一對(duì)一’采購(gòu)的辦法，由中國(guó)輕工總會(huì)和化工部每年聯(lián)合組織訂貨會(huì)，鹽堿生產(chǎn)企業(yè)雙方直接見面，雙向選擇，簽訂合同，直接結(jié)算?！焙蛧?guó)家發(fā)改委“發(fā)改鹽業(yè)函(2006)01號(hào)”文(以下簡(jiǎn)稱：“發(fā)改委文件”)*“發(fā)改鹽業(yè)函(2006)01號(hào)”文規(guī)定：“兩堿工業(yè)用鹽完全放開，由產(chǎn)銷直接見面，自行銜接供應(yīng)和價(jià)格。其他工業(yè)用鹽即小工業(yè)鹽實(shí)行各省鹽業(yè)公司統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)，政府指導(dǎo)定價(jià)?！眳⒁姟鞍碴?yáng)豫龍氯鈉化工有限責(zé)任公司訴湯陰縣鹽業(yè)管理局案”判決書，(2013)安中行終字第59號(hào)。中的規(guī)定，區(qū)分了兩堿工業(yè)用鹽和其他工業(yè)用鹽(或稱小工業(yè)鹽)，認(rèn)為國(guó)家對(duì)兩堿(燒堿、純堿)工業(yè)用鹽采取放開搞活的政策，而對(duì)于兩堿工業(yè)用鹽之外的其他工業(yè)用鹽，國(guó)家并未規(guī)定可以完全放開。最終這三起案件的行政相對(duì)人均敗訴。比起一審法院，二審法院對(duì)地方性法規(guī)的解釋明顯保守得多，但其在判決理由中對(duì)兩堿工業(yè)用鹽的經(jīng)營(yíng)仍作出了保留，與《河南省鹽業(yè)管理?xiàng)l例》第二十條“各種用鹽必須按照批準(zhǔn)的用途使用，任何單位和個(gè)人不得將其挪作他用”的規(guī)定相比有了些許的突破。

而在另一些案件中，法院徹底改變了對(duì)工業(yè)鹽經(jīng)營(yíng)的態(tài)度?！吧虾８粋}(cāng)貿(mào)易有限公司訴廣東省鹽務(wù)局案”與“廣州市衡豐貿(mào)易有限公司與廣東省東莞市鹽務(wù)局案”中，法院均表達(dá)了工業(yè)鹽經(jīng)營(yíng)不需承擔(dān)法律責(zé)任的觀點(diǎn)。在后一起案件中，一審法院曾作出兩堿鹽和其他用鹽的區(qū)分，但廣東省高級(jí)人民法院在二審中否定了這種區(qū)分，統(tǒng)一以“工業(yè)鹽”進(jìn)行定性。這兩起案件中，法院綜合《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》、《廣東省鹽業(yè)管理?xiàng)l例》以及“兩委通知”中的規(guī)定，認(rèn)為依上述規(guī)定，工業(yè)鹽不屬于鹽業(yè)公司專營(yíng)范圍，同樣在不觸及地方性法規(guī)效力的情況下做出了自己的解釋。

作為兩起案件的終審機(jī)關(guān)，廣東省高級(jí)人民法院的具體做法也發(fā)生了微妙的變化。在2013年的“上海富倉(cāng)貿(mào)易有限公司訴廣東省鹽務(wù)局案”中，法院盡管在判決中對(duì)工業(yè)鹽可自由經(jīng)營(yíng)進(jìn)行了說理，但最終仍是以程序違法為由撤銷鹽業(yè)行政主管部門的處罰決定。而在2016年5月的“廣州市衡豐貿(mào)易有限公司與廣東省東莞市鹽務(wù)局案”中，法院則是直接以適用法律法規(guī)為由作出撤銷判決。鑒于國(guó)務(wù)院于2016年4月28日發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)鹽業(yè)體制改革方案的通知》明確提出了放開工業(yè)鹽運(yùn)銷管制的要求，這一通知可能對(duì)法院的態(tài)度產(chǎn)生了影響，促使其態(tài)度更加明確。

2.關(guān)于“經(jīng)營(yíng)”的解釋

法院的審查在“經(jīng)營(yíng)”的概念方面同樣開始逐漸體現(xiàn)?！尔}業(yè)管理?xiàng)l例》第二十條規(guī)定，鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)由各級(jí)鹽業(yè)公司統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)，但各地方立法往往涵蓋了更廣的行為。例如，《山東省鹽業(yè)管理?xiàng)l例》第四十四條將鹽產(chǎn)品的“購(gòu)進(jìn)”行為納入處罰范圍。*《山東省鹽業(yè)管理?xiàng)l例》第二十一條規(guī)定：“食鹽由省鹽業(yè)行政主管部門按照國(guó)家下達(dá)的指令性計(jì)劃分配、調(diào)撥，由各級(jí)鹽產(chǎn)品批發(fā)經(jīng)營(yíng)企業(yè)組織經(jīng)銷。純堿、燒堿工業(yè)用鹽實(shí)行合同定貨；其他用鹽由各級(jí)鹽產(chǎn)品批發(fā)經(jīng)營(yíng)企業(yè)統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)，用鹽單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定從當(dāng)?shù)佧}產(chǎn)品批發(fā)經(jīng)營(yíng)企業(yè)購(gòu)進(jìn)。禁止任何單位和個(gè)人違反本條例規(guī)定擅自購(gòu)進(jìn)鹽產(chǎn)品?！庇秩?，《河南省鹽業(yè)管理?xiàng)l例》第十九條對(duì)鹽的“營(yíng)銷活動(dòng)”進(jìn)行了限制。而河南省人大財(cái)經(jīng)工作委員會(huì)所作的《河南省鹽業(yè)管理?xiàng)l例》釋義中對(duì) “營(yíng)銷活動(dòng)”的解釋是，以營(yíng)利為目的從事鹽的銷售、購(gòu)進(jìn)、儲(chǔ)存、運(yùn)輸?shù)然顒?dòng)。*參見“于現(xiàn)軍訴平頂山市鹽業(yè)管理局處罰及行政賠償案”判決書，(2014)衛(wèi)行初字第52號(hào)。在筆者搜索到的判決文書中，常有鹽業(yè)行政主管部門以“購(gòu)買”或“購(gòu)銷”的名義對(duì)行政相對(duì)人作出行政處罰的情況。

這種概念的擴(kuò)張?jiān)谝恍┌讣幸彩艿搅朔ㄔ旱馁|(zhì)疑。在“于現(xiàn)軍訴平頂山市鹽業(yè)管理局案”中，平頂山市鹽業(yè)管理局試圖引用河南省人大常委會(huì)財(cái)經(jīng)工作委員會(huì)對(duì)《河南省鹽業(yè)管理?xiàng)l例》的釋義，將行政相對(duì)人運(yùn)輸鹽的行為界定為鹽的營(yíng)銷活動(dòng)，這一解釋未能獲得法院的支持。而在“諸城市同源針織有限公司訴諸城市鹽務(wù)局案”與“諸城市億華針織有限公司訴諸城市鹽務(wù)局案”中，法院認(rèn)為，《山東省鹽業(yè)管理?xiàng)l例》第四十四條系針對(duì)“鹽業(yè)經(jīng)營(yíng)者”的處罰規(guī)定，而工業(yè)鹽的購(gòu)買者不屬于“經(jīng)營(yíng)者”。這種解釋看似與《山東省鹽業(yè)管理?xiàng)l例》第四十四條的規(guī)定相沖突，但也可以解釋為，只有“經(jīng)營(yíng)者”的“購(gòu)進(jìn)”行為，或者說以經(jīng)營(yíng)為目的的“購(gòu)進(jìn)”行為才屬于《山東省鹽業(yè)管理?xiàng)l例》第四十四條中規(guī)定的“購(gòu)進(jìn)”，這實(shí)際上同樣是對(duì)該條例內(nèi)容的限縮解釋。

在這些案件中，法院既未直接否定地方性法規(guī)的效力，也未停留在簡(jiǎn)單接受地方性法規(guī)規(guī)定上，而是在認(rèn)可地方性法規(guī)效力的同時(shí)，試圖對(duì)其中一些概念(例如“鹽”和“經(jīng)營(yíng)”)進(jìn)行獨(dú)立的解釋，這種解釋也部分地改變著工業(yè)鹽管理領(lǐng)域的傳統(tǒng)制度和做法。

通過上述考察可以看到，法院對(duì)鹽業(yè)行政主管部門的審查表現(xiàn)出了兩種不同的思路，一種思路與魯濰案類似，是從上下位法的關(guān)系入手；另一種思路則是在認(rèn)可地方立法有效性的同時(shí)，試圖在一些具體概念上尋找更多的解釋空間。借助上述思路，法院在一定程度上超越了魯濰案在案例指導(dǎo)制度上的“參照”范圍，將審查的對(duì)象拓展到更廣的領(lǐng)域。

五、執(zhí)法機(jī)關(guān)的對(duì)策與新問題的出現(xiàn)

盡管在魯濰案的推動(dòng)下，各地法院對(duì)于工業(yè)鹽運(yùn)輸與經(jīng)營(yíng)案件的態(tài)度已經(jīng)發(fā)生了一定的變化，但魯濰案的影響并未在此停止。一方面，隨著工業(yè)鹽案件審理的深入，更多細(xì)節(jié)問題也得以顯露，要求法院在訴訟中進(jìn)行正確的認(rèn)定；另一方面，行政訴訟的判決結(jié)果不可避免地會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)的行為模式產(chǎn)生影響，在魯濰案發(fā)布后，不少鹽業(yè)行政主管部門都就如何避免敗訴結(jié)果進(jìn)行了總結(jié)，提出了須在證據(jù)采集、法律適用、執(zhí)法程序等方面進(jìn)行規(guī)范的要求。*參見楊秋香：《鹽業(yè)行政爭(zhēng)議及其預(yù)防化解》，《中國(guó)鹽業(yè)》2016年第1期；參見前注⑤，繆正華等文。上述要求自然是依法行政的應(yīng)有之義，而在這些要求之外，鹽業(yè)行政主管部門的執(zhí)法策略也在發(fā)生著變化。這給行政訴訟提出了新的問題。

(一)繼續(xù)進(jìn)行的運(yùn)輸管制

魯濰案非常明確地否定了工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)制度，后續(xù)案件的判決情況也據(jù)此有了相當(dāng)程度的變化。部分鹽業(yè)行政主管部門受其影響，已經(jīng)開始有意識(shí)地避免使用“運(yùn)輸”作為處罰事由。*參見前注⑤，繆正華等文。然而鹽業(yè)行政主管部門對(duì)于工業(yè)鹽運(yùn)輸?shù)墓苤撇⑽赐Ｖ?，在?shí)踐中，通過對(duì)運(yùn)輸渠道進(jìn)行管控和追查，仍是鹽業(yè)行政主管部門的重要管理手段。*鹽業(yè)行政主管部門的執(zhí)法策略之一，便是“在通往沿海工業(yè)園的主要路段進(jìn)行日夜巡查，會(huì)同有關(guān)部門設(shè)卡守候，對(duì)有用私鹽跡象的化工企業(yè)進(jìn)行蹲點(diǎn)守候”。參見王緒林、段澤琪：《創(chuàng)新舉措，從嚴(yán)監(jiān)管，筑牢銅墻鐵壁——從小額工業(yè)鹽行政案件訴訟獲勝看濱海局強(qiáng)有力的市場(chǎng)監(jiān)管》，《蘇鹽科技》2012年第3期。一些案件也正是在運(yùn)輸途中被查處的，如在2013年的一起案件中，濱海某用鹽戶王某在購(gòu)買2噸工業(yè)用鹽后，2名鹽政執(zhí)法人員對(duì)其跟蹤，發(fā)現(xiàn)王某并沒有把鹽拖到廠里，而是向?yàn)I海港鎮(zhèn)方向駛?cè)?，在途中王某被濱海局鹽政執(zhí)法人員截獲。參見王緒林、段澤琪：《堵塞管理漏洞，筑牢安全屏障》，《蘇鹽科技》2013年第4期。在后續(xù)案件中，盡管直接以運(yùn)輸作為處罰事由的案件比例極低，但在“牛書青訴湯陰縣鹽業(yè)管理局案”等多起工業(yè)鹽經(jīng)營(yíng)處罰案件中，相對(duì)人均是在運(yùn)輸過程中受到查處，鹽業(yè)行政主管部門進(jìn)而再以違法經(jīng)營(yíng)為由作出行政處罰。而更加典型的例子出現(xiàn)在溫州浙魯鹽業(yè)進(jìn)出口有限公司與樂清市鹽務(wù)管理局的對(duì)抗中，在“溫州浙魯鹽業(yè)進(jìn)出口有限公司訴樂清市鹽務(wù)管理局案”[(2011)浙溫行終字第179號(hào)、第180號(hào)]中，法院以與魯濰案相似的思路，撤銷了樂清市鹽務(wù)管理局作出的工業(yè)鹽運(yùn)輸行政處罰。而樂清市鹽務(wù)管理局在敗訴后，立即針對(duì)同一行為，以違法經(jīng)營(yíng)為由再次作出行政處罰，*參見“溫州浙魯鹽業(yè)進(jìn)出口有限公司訴樂清市鹽務(wù)管理局案”判決書，(2011)浙溫行終字第134號(hào)、第136號(hào)。最終該處罰決定得到了法院的維持。

另一些案件中，鹽業(yè)行政主管部門在對(duì)運(yùn)輸行為進(jìn)行查處后，并未直接給予行政處罰，而是以“涉嫌違法”為由，對(duì)鹽產(chǎn)品采取查封、扣押、先行登記保存等措施。例如，在“溫州浙魯鹽業(yè)進(jìn)出口有限公司與浙江省紹興市鹽務(wù)管理局鹽業(yè)其他行政行為上訴案”[(2014)浙紹行終字第8號(hào)]中，紹興市鹽務(wù)管理局認(rèn)為相對(duì)人“涉嫌違法購(gòu)銷其他用鹽，未能獲知所有權(quán)人真實(shí)身份及聯(lián)系方式，為避免證據(jù)被轉(zhuǎn)移而采取先行登記保存”。該先行登記保存行為被法院認(rèn)為只是行政機(jī)關(guān)收集并保存證據(jù)的一種手段，而非行政強(qiáng)制措施，只需滿足“證據(jù)可能滅失或者以后難以取得”的條件便為合法。而在采取上述措施后，一些鹽業(yè)行政主管部門拖延作出處理決定，*參見“張國(guó)強(qiáng)與湯陰縣鹽業(yè)管理局履行法定職責(zé)案”判決書，(2013)安中行終字第43號(hào)。甚至根本未就工業(yè)鹽經(jīng)營(yíng)行為立案處理。*參見“包頭市利福通工業(yè)鹽有限責(zé)任公司訴包頭市鹽務(wù)管理局確認(rèn)行政行為違法及賠償案”判決書，(2015)昆行初字第49號(hào)。上述行為均在事實(shí)上實(shí)現(xiàn)了對(duì)工業(yè)鹽運(yùn)銷行為的管制。

(二)鹽的種類判斷及其行為的定性

魯濰案發(fā)布之后，隨著工業(yè)鹽的運(yùn)銷逐漸被一部分法院視為合法，鹽的種類判斷成為了一個(gè)新的問題。在案件中，所涉鹽究竟是食鹽還是工業(yè)鹽，鹽業(yè)行政主管部門與行政相對(duì)人往往有不同的看法。如何判斷案件中鹽的種類，成為法院面臨的新問題。

從判決情況來看，鹽業(yè)行政主管部門要承擔(dān)相當(dāng)?shù)淖C明責(zé)任。不僅在有證據(jù)證明工業(yè)鹽的情況下，法院會(huì)作出工業(yè)鹽的判斷，*參見“淄博炳玉鹽業(yè)有限公司與淄博市臨淄區(qū)鹽務(wù)局案”判決書，(2016)魯03行終148號(hào)。該案法院根據(jù)發(fā)票上的貨物名稱作出了判斷。甚至在鹽產(chǎn)品并無明確標(biāo)識(shí)的情況下，鹽業(yè)行政主管部門籠統(tǒng)按照“鹽產(chǎn)品”定性并給予處罰，也會(huì)被法院認(rèn)為“事實(shí)不清，證據(jù)不足”。*參見“廣州市衡豐貿(mào)易有限公司訴廣東省東莞市鹽務(wù)局案”判決書，(2016)粵行再1號(hào)。由此看來，鹽業(yè)行政主管部門需對(duì)涉案鹽產(chǎn)品是否屬于食鹽承擔(dān)舉證責(zé)任。不過鹽業(yè)行政主管部門需舉證到什么程度，仍然存在疑問，在“息縣順發(fā)商貿(mào)中心訴輝縣市鹽業(yè)管理局案”中，涉案鹽產(chǎn)品標(biāo)識(shí)不明，經(jīng)鑒定后發(fā)現(xiàn)部分含碘，法院據(jù)此認(rèn)為其“符合食用鹽標(biāo)準(zhǔn)”。*參見“息縣順發(fā)商貿(mào)中心訴輝縣市鹽業(yè)管理局案”判決書，(2014)新中行終字第51號(hào)。審理該案的法院認(rèn)為，該批鹽產(chǎn)品外包裝為高級(jí)精制鹽，經(jīng)鑒定，其中的11.55噸含碘，符合食用鹽標(biāo)準(zhǔn)。息縣順發(fā)商貿(mào)中心未取得食用鹽經(jīng)營(yíng)許可，其運(yùn)輸?shù)柠}產(chǎn)品未載明“工業(yè)鹽不得食用”字樣，違反我國(guó)鹽業(yè)管理的相關(guān)規(guī)定，輝縣市鹽業(yè)管理局將該批鹽予以查扣并進(jìn)行處罰，符合法律、法規(guī)相關(guān)規(guī)定。

然而，舉證責(zé)任只是問題的一部分。鹽業(yè)行政主管部門雖需證明涉案鹽產(chǎn)品屬于食鹽，但“食鹽”與“工業(yè)鹽”的區(qū)分只是一個(gè)大致的分類，事實(shí)上，相當(dāng)多的鹽產(chǎn)品處于模糊地帶。例如在“南通金大洋海水晶有限公司訴如皋市鹽務(wù)管理局案”中，盡管法官的評(píng)析將重點(diǎn)放在如何認(rèn)定“將工業(yè)用鹽、農(nóng)業(yè)用鹽作為食鹽銷售”上，*參見殷勤、顧建兵：《工業(yè)鹽制銷企業(yè)構(gòu)成銷售違法的實(shí)質(zhì)要件》，《人民司法·案例》2015年第16期。但案件中還涉及一個(gè)重要爭(zhēng)議：腸衣用鹽是否屬于食鹽。該案中，原告南通金大洋海水晶有限公司也正是以國(guó)家質(zhì)檢總局“(2010)1203號(hào)文”《關(guān)于天然腸衣生產(chǎn)許可問題的復(fù)函(質(zhì)檢辦食監(jiān)函)》中“天然腸衣不是食品，不屬于食品生產(chǎn)許可調(diào)整的范圍”的規(guī)定作為抗辯，但法院最終仍認(rèn)定腸衣用鹽屬于食鹽范圍，進(jìn)而作出支持鹽業(yè)行政主管部門的判決。

這種食鹽范圍的爭(zhēng)論并非個(gè)案，調(diào)味品、海水養(yǎng)殖用鹽等都曾在訴訟中引起其是否屬于鹽業(yè)行政主管部門管理范圍的爭(zhēng)論。*參見“廣西巴馬盛世食品有限公司訴廣西壯族自治區(qū)百色鹽務(wù)管理局”案判決書，(2014)百中行終字第67號(hào)；參見“周麗訴鄭州市鹽業(yè)管理局”案判決書，(2011)二七行初字第373號(hào)。而近年來最大的一次爭(zhēng)論來自于飼料用鹽。根據(jù)國(guó)務(wù)院《飼料和飼料添加劑管理?xiàng)l例》的規(guī)定，飼料和飼料添加劑的監(jiān)督管理工作由農(nóng)業(yè)行政主管部門負(fù)責(zé)，而農(nóng)業(yè)部自1999年公布《允許使用的飼料添加劑品種目錄》開始將“氯化鈉”作為飼料添加劑的一種進(jìn)行管理，并在此后的多次修訂中維持了這種規(guī)定。*參見《允許使用的飼料添加劑品種目錄》(農(nóng)業(yè)部公告第105號(hào))、《關(guān)于公布修訂后的〈飼料添加劑品種目錄(2013)〉的公告》(農(nóng)業(yè)部公告第2045號(hào))。而在2014年7月1日起實(shí)施的國(guó)家質(zhì)檢總局、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)委《飼料標(biāo)簽標(biāo)準(zhǔn)(GB10648-2013)》中，原1999年《飼料標(biāo)簽標(biāo)準(zhǔn)(GB 10648-1999)》中“產(chǎn)品成分分析保證值項(xiàng)目”一欄中的“食鹽”全部被修訂為“氯化鈉”。

這一修訂引發(fā)了含鹽飼料添加劑是否屬于鹽業(yè)行政主管部門管理范圍的激烈爭(zhēng)論，農(nóng)業(yè)系統(tǒng)和鹽業(yè)系統(tǒng)人士對(duì)此各執(zhí)一詞。*參見卞榮星等：《“飼料添加劑氯化鈉與鹽”執(zhí)法沖突的化解和建議》，《飼料廣角》2015年第2期。相當(dāng)多的案件也由此產(chǎn)生。盡管部分法院判決飼料添加劑氯化鈉不屬于食鹽范圍*參見“東莞興業(yè)生物科技有限公司四會(huì)分公司訴廣東省肇慶市鹽務(wù)局案”判決書，(2014)肇中法行終字第89號(hào)；“甘肅元生農(nóng)牧科技有限公司訴甘肅省鹽務(wù)管理局河西分局案”判決書，(2016)甘01行初3號(hào)。，一些行政復(fù)議案件中復(fù)議機(jī)關(guān)也作出了類似的復(fù)議決定*參見張木早：《“福州市政府：鹽務(wù)局無權(quán)查扣飼料添加劑”》，http://www.ccin.com.cn/ccin/news/2013/05/06/261743.shtml，2016年12月13日訪問。，但在大部分案件中，法院仍認(rèn)為飼料添加劑氯化鈉為畜牧用鹽，屬于食鹽范圍，支持了鹽業(yè)行政主管部門的處理決定。*孫斌：《“鹽”與“氯化鈉”之戰(zhàn)的臺(tái)前幕后》，《中國(guó)鹽業(yè)》2016年第2期。

(三)訴訟中的新問題及其成因

可以看到，魯濰案為鹽業(yè)管理領(lǐng)域的行政訴訟提供了一個(gè)根據(jù)上下位法關(guān)系解決問題的基本框架，而隨著行政訴訟的進(jìn)一步展開和鹽業(yè)行政主管部門的應(yīng)對(duì)，越來越多的具體問題正在浮出水面。這其中不僅包括了對(duì)魯濰案中涉及的一些概念(如“工業(yè)鹽”、“經(jīng)營(yíng)”)的進(jìn)一步界定，還包括了許多魯濰案中未涵蓋的問題，例如原告資格的判斷、證據(jù)保全措施的可訴性及其合法性判斷、舉證責(zé)任的分配、食鹽的范圍界定等等。這些問題給法院提出的了新的挑戰(zhàn)，而這種挑戰(zhàn)的根本成因，在于現(xiàn)行鹽業(yè)管理體制中的大量權(quán)力模糊地帶。

1.管理領(lǐng)域上的交織

這種模糊地帶的一項(xiàng)成因，是鹽業(yè)管理不同領(lǐng)域的交織，食鹽與工業(yè)鹽管理之間，以及鹽業(yè)運(yùn)銷不同階段之間，沒有一個(gè)明確區(qū)分的界限。前述原告資格上的爭(zhēng)議，以及食鹽管理向工業(yè)鹽領(lǐng)域的擴(kuò)張，正是這種交織的結(jié)果。這種交織首先是基于事實(shí)產(chǎn)生的。以工業(yè)鹽的運(yùn)銷為例，工業(yè)鹽的運(yùn)輸行為大多本就是工業(yè)鹽經(jīng)營(yíng)行為的一個(gè)步驟，不可能脫離經(jīng)營(yíng)而單獨(dú)存在，有經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，才會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的運(yùn)輸行為，那么鹽業(yè)行政主管部門對(duì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的管理，就難免波及運(yùn)輸領(lǐng)域。

雖然存在一種可能的解釋，即工業(yè)鹽在運(yùn)輸過程中不受任何查處，使鹽業(yè)行政主管部門對(duì)工業(yè)鹽經(jīng)營(yíng)的管理完全不能通過對(duì)運(yùn)輸?shù)墓芸剡M(jìn)行，但這種解釋幾乎等同于廢除了鹽業(yè)行政主管部門最主要的違法案件查處渠道。例如山東省德州市鹽務(wù)局工作人員就提到，實(shí)踐中存在工業(yè)鹽經(jīng)營(yíng)者“事前約定買主，貨到后立即分散，不留存貨”的做法。*高長(zhǎng)征：《打擊涉鹽違法犯罪，保障食鹽市場(chǎng)安全》，《中國(guó)鹽業(yè)》2016年第4期。這種經(jīng)營(yíng)行為幾乎全程處在運(yùn)輸過程中，如果完全將運(yùn)輸排除出管理范圍，那么此類行為幾乎不存在被查處的可能，事實(shí)上與廢除經(jīng)營(yíng)管控?zé)o異。

可見，由于運(yùn)輸和經(jīng)營(yíng)在事實(shí)上的牽連性，只要鹽業(yè)行政主管部門在工業(yè)鹽經(jīng)營(yíng)方面的執(zhí)法權(quán)力仍然存在，這種權(quán)力就極易滲透到運(yùn)輸過程中去。如果在限制鹽業(yè)行政主管部門在工業(yè)鹽運(yùn)輸問題上處罰權(quán)的同時(shí)，不能有效規(guī)范經(jīng)營(yíng)問題上的權(quán)力行使，則出現(xiàn)類似“查運(yùn)輸、罰經(jīng)營(yíng)”的改頭換面現(xiàn)象不足為奇。

這種辯護(hù)的理由仍存在相當(dāng)?shù)臓?zhēng)議，曾有學(xué)者指出，“私鹽”泛濫的根源恰恰在于高額的壟斷利潤(rùn)，生產(chǎn)企業(yè)和消費(fèi)企業(yè)不希望被過多的中間環(huán)節(jié)加價(jià)而減少利潤(rùn)或加大成本，“私下”購(gòu)銷自然難以禁絕，而且倒賣“私鹽”存在巨大牟利空間，滋生鹽業(yè)系統(tǒng)內(nèi)部的腐敗，出現(xiàn)部分鹽業(yè)系統(tǒng)人員和鹽販相互勾結(jié)販鹽的現(xiàn)象，以致于“壟斷程度越大，價(jià)格越高，‘私鹽’就越泛濫 ；而‘私鹽’越泛濫，加強(qiáng)和擴(kuò)大壟斷經(jīng)營(yíng)的呼聲就越大”。*同前注①，沈巋文。不過，在國(guó)務(wù)院《鹽業(yè)體制改革方案》出臺(tái)后，食鹽專營(yíng)在今后一段時(shí)間內(nèi)將繼續(xù)保留，已經(jīng)成為一個(gè)既成事實(shí)。在該方案發(fā)布后，部分地方政府在執(zhí)行該方案的同時(shí)，仍強(qiáng)調(diào)需將對(duì)工業(yè)鹽的檢查作為工作的重點(diǎn)，例如漯河市與平頂山市政府在相關(guān)文件中均指出，要“對(duì)工商部門注冊(cè)登記的食鹽、工業(yè)鹽及飼料添加劑氯化鈉經(jīng)銷企業(yè)進(jìn)行拉網(wǎng)式排查，檢查工業(yè)鹽特別是精致工業(yè)鹽及飼料添加劑氯化鈉的購(gòu)進(jìn)渠道、經(jīng)銷賬目及流向，嚴(yán)厲查處以工業(yè)鹽及飼料添加劑氯化鈉沖銷食鹽市場(chǎng)的違法行為，完善常態(tài)化的監(jiān)管措施，規(guī)范經(jīng)營(yíng)行為”。*參見《漯河市人民政府辦公室關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)加強(qiáng)食鹽安全監(jiān)管開展制販假鹽專項(xiàng)治理行動(dòng)實(shí)施方案的通知》(漯政辦[2016]66號(hào))；《平頂山市人民政府辦公室關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)加強(qiáng)食鹽安全監(jiān)管開展制販假鹽專項(xiàng)治理行動(dòng)實(shí)施方案的通知》(平政辦[2016]71號(hào))。因此，盡管《鹽業(yè)體制改革方案》已經(jīng)明確提出了放開工業(yè)鹽運(yùn)銷管制的要求，但從地方政府的上述舉動(dòng)來看，原國(guó)家經(jīng)貿(mào)委鹽業(yè)管理辦公室主任陳國(guó)衛(wèi)關(guān)于“未來不能排除一些地方在‘完善專營(yíng)’的名義下變換花樣對(duì)工業(yè)鹽市場(chǎng)故技重施的可能性”的擔(dān)心確有必要。*參見《工業(yè)鹽市場(chǎng)全面放開》，《江蘇氯堿》2016年第3期。

2.概念的解釋及其擴(kuò)張

這種模糊地帶的另一項(xiàng)成因，是《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》中雖然作出了總括性的規(guī)定，但規(guī)定內(nèi)容存在諸多過于抽象之處，而地方在制定相應(yīng)細(xì)則時(shí)，往往對(duì)其中一些概念進(jìn)行擴(kuò)張。這種擴(kuò)張不僅反映在前述將購(gòu)買、存儲(chǔ)等一系列行為包含進(jìn)“經(jīng)營(yíng)”的概念中，更重要的是，其也反映在“鹽”的概念上。

如前所述，鹽業(yè)行政主管部門在訴訟中需要證明涉案鹽的種類屬于其管理范圍，但《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》并未對(duì)鹽的概念作出明確界定，而《食鹽專營(yíng)辦法》也只籠統(tǒng)地將食鹽定義為“直接食用和制作食品所用的鹽”以及“漁業(yè)、畜牧用鹽”。對(duì)“鹽”的具體界定是在諸多地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章中完成的。例如，《河南省鹽業(yè)管理?xiàng)l例》第三條即規(guī)定：“本條例所稱鹽或鹽產(chǎn)品，是指固體氯化鈉、液體氯化鈉以及以氯化鈉為主要成份的鹽制品，包括食鹽和工業(yè)用鹽。”這一表述以產(chǎn)品成分為鹽的概念作出了界定。還有一些地方規(guī)定中的標(biāo)準(zhǔn)更加具體，如《湖北省鹽業(yè)管理?xiàng)l例》中規(guī)定，“氯化鈉含量50%以上”的即為鹽產(chǎn)品。這一定義本身并不能說有錯(cuò)，用成分、含量來界定鹽的概念，是合理且理所應(yīng)當(dāng)?shù)淖龇?。然而，問題的關(guān)鍵在于，作為一項(xiàng)管理制度的“鹽”的概念，還帶有劃分權(quán)力范圍的意義，但在實(shí)踐中，鹽業(yè)行政主管部門往往以化學(xué)成分的界定取代了權(quán)力范圍上的界定。

這種做法忽視了最重要的一點(diǎn)：鹽業(yè)管理體制從本質(zhì)上講，是一個(gè)基于特定目的(例如維護(hù)食鹽安全)對(duì)于特定種類鹽產(chǎn)品進(jìn)行管理的體制，它賦予鹽業(yè)行政主管部門的管理權(quán)限僅針對(duì)特定的鹽產(chǎn)品范圍。氯化鈉是鹽，這是一個(gè)化學(xué)上的界定，但在制度上，只有部分氯化鈉產(chǎn)品屬于鹽業(yè)管理制度中的鹽，而非“凡氯化鈉都由鹽業(yè)部門管理”。因此，鹽的定義除了成分以外，更重要的是對(duì)權(quán)限的劃定，換言之，不僅僅要說明鹽在化學(xué)上的定義，還要明確鹽在制度上的定義，即何為《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》中受到管制的鹽。然而由于《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》和《食鹽專營(yíng)辦法》規(guī)定得模糊，鹽業(yè)行政主管部門往往將鹽的制度定義和化學(xué)定義混為一談，以氯化鈉含量為由將例如飼料添加劑、海水養(yǎng)殖用鹽、調(diào)味品、腸衣鹽等處于模糊地帶的鹽產(chǎn)品均納入其管理范圍，事實(shí)上大幅擴(kuò)張了鹽的概念。盡管在魯濰案的推動(dòng)下，各地法院在工業(yè)鹽的相關(guān)概念解釋上表現(xiàn)出了司法能動(dòng)的傾向，但在更廣闊的鹽業(yè)管理領(lǐng)域里，尊重鹽業(yè)行政主管部門的專業(yè)鑒定結(jié)果，仍是更普遍的做法。

六、結(jié) 語(yǔ)

總體而言，魯濰案的影響是不容忽視的。它給審理工業(yè)鹽行政訴訟案件的法院提供了規(guī)章審查權(quán)這一有力的武器，在一定程度上推動(dòng)了后續(xù)案件審理結(jié)果的變化，提高了地方法院在法律解釋上的能動(dòng)性。不過從后續(xù)案件的發(fā)展中可以看到，現(xiàn)實(shí)情況的走向極為復(fù)雜，一方面，魯濰案提供的基本框架和思路仍需各地法院在實(shí)踐中對(duì)其細(xì)節(jié)進(jìn)行補(bǔ)充，另一方面，在現(xiàn)行鹽業(yè)管理體制的整體環(huán)境下，鹽業(yè)行政主管部門仍有充分空間對(duì)其行為進(jìn)行調(diào)整，使原先的管理行為以“合法”的面貌出現(xiàn)。

這種現(xiàn)象的根源，仍是現(xiàn)行鹽業(yè)管理體制權(quán)力邊界的模糊，鹽業(yè)行政主管部門作為該體制下的執(zhí)法部門，其管理范圍與管理行為的界限在中央層面未得到統(tǒng)一劃定，給了地方立法和行政機(jī)關(guān)擴(kuò)張的空間。法院在行政訴訟中通過魯濰案式的審查，可以對(duì)部分違法運(yùn)作的權(quán)力做否定性的排除，但面對(duì)復(fù)雜的鹽業(yè)運(yùn)營(yíng)行政管理現(xiàn)狀，司法權(quán)的有效行使更大程度上仍有賴于立法權(quán)對(duì)行政權(quán)力“合法運(yùn)作”的建構(gòu)。

在《鹽業(yè)體制改革方案》業(yè)已出臺(tái)的今天，未來工業(yè)鹽運(yùn)銷放開、食鹽專營(yíng)繼續(xù)的基本格局已經(jīng)確立。必須承認(rèn)的是，在“以確保食鹽質(zhì)量安全和供應(yīng)安全為核心”的指導(dǎo)思想下，*《國(guó)務(wù)院關(guān)于印發(fā)鹽業(yè)體制改革方案的通知》在“總體要求”的“指導(dǎo)思想”部分明確規(guī)定“以確保食鹽質(zhì)量安全和供應(yīng)安全為核心”。參見《國(guó)務(wù)院關(guān)于印發(fā)鹽業(yè)體制改革方案的通知》(國(guó)發(fā)〔2016〕25號(hào))。保障鹽業(yè)行政主管部門的執(zhí)法權(quán)力順利運(yùn)作，仍是未來鹽業(yè)管理體制的重點(diǎn)，為了達(dá)成這一目標(biāo)，鹽業(yè)行政主管部門的執(zhí)法權(quán)力波及食鹽之外各種鹽的運(yùn)營(yíng)活動(dòng)，恐怕很難避免，但與此同時(shí)，“釋放市場(chǎng)活力、注重統(tǒng)籌兼顧、堅(jiān)持依法治鹽”同樣是改革的基本原則。*參見《國(guó)務(wù)院關(guān)于印發(fā)鹽業(yè)體制改革方案的通知》(國(guó)發(fā)〔2016〕25號(hào))。魯濰案之后一系列案件的情況已經(jīng)充分說明了原有鹽業(yè)管理體制下模糊的權(quán)力劃分對(duì)行政權(quán)依法行使的不利影響。在未來的鹽業(yè)體制改革中，規(guī)范權(quán)力的范圍和行使條件、行使方式，明確新食鹽專營(yíng)體制下“食鹽”的定義和范圍，明確執(zhí)法權(quán)在食鹽以外領(lǐng)域的運(yùn)行邊界及其責(zé)任承擔(dān)，是實(shí)現(xiàn)“依法治鹽”的必由之路。

(責(zé)任編輯：姚 魏)

戴杕，北京大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)博士研究生。

*本文系國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目“構(gòu)建中國(guó)特色案例制度的綜合系統(tǒng)研究”(項(xiàng)目編號(hào)：16ZDA068)的研究成果之一。

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