物權(quán)法共有制度的反思與重構(gòu)*
——關(guān)于我國《物權(quán)法》“共有”章的修改建議

戴孟勇

(中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京100088)

物權(quán)法共有制度的反思與重構(gòu)*
——關(guān)于我國《物權(quán)法》“共有”章的修改建議

戴孟勇

(中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京100088)

在設(shè)計未來我國民法典物權(quán)法編中的共有制度時，不宜全盤照搬我國《物權(quán)法》“共有”章的規(guī)定，而應(yīng)以其為基礎(chǔ)進(jìn)行適當(dāng)?shù)捏w系調(diào)整和增刪修改。在體系位置方面，應(yīng)將“共有”章置于“所有權(quán)的一般規(guī)定”和“相鄰關(guān)系”兩章之后，“建筑物區(qū)分所有權(quán)”章之前。在內(nèi)容編排上，應(yīng)將按份共有與共同共有分別加以規(guī)定。就具體制度設(shè)計來說，應(yīng)當(dāng)增設(shè)按份共有人對共有物的使用收益權(quán)、共有物管理合同對第三人的效力等制度，刪除我國《物權(quán)法》第93條和第103條的規(guī)定，完善按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)規(guī)則和共同共有的定義等規(guī)則。

共有；按份共有；共同共有；民法典；物權(quán)法；

自《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確提出“編纂民法典”的政治任務(wù)后，我國立法機關(guān)重新啟動了民法典編纂工作，決定按照“兩步走”的工作思路進(jìn)行：第一步是編纂民法典總則編，第二步是編纂民法典各分編。民法典總則編通過后，爭取在2020年3月將民法典各分編一并提請全國人民代表大會會議審議通過，從而形成統(tǒng)一的民法典。①參見李適時：《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明》，2016年6月27日第十二屆全國人大常委會第二十一次會議。

為配合立法機關(guān)的立法工作，中國法學(xué)會成立了民法典編纂項目領(lǐng)導(dǎo)小組，并于2016年6月決定就民法典分則編纂分別成立物權(quán)法、合同法、侵權(quán)責(zé)任法、婚姻法、繼承法五個課題組。其中，物權(quán)法編課題組由崔建遠(yuǎn)、尹田、王軼、陳小君四位教授擔(dān)任牽頭人，崔建遠(yuǎn)教授擔(dān)任總負(fù)責(zé)人。②參見中國民法學(xué)研究會：《中國法學(xué)會民法典分則各編課題組成立并有序開展工作》，https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=82&InfoID=20623，2017年2月17日最后訪問。筆者有幸參加了物權(quán)法編課題組，負(fù)責(zé)整理我國《物權(quán)法》第八章即“共有”章的規(guī)定，撰寫相應(yīng)的修訂建議條文和修訂理由。依筆者之見，在設(shè)計未來我國民法典物權(quán)法編中的共有制度時，雖應(yīng)充分吸收我國《物權(quán)法》“共有”章的規(guī)定，但不宜采取全盤照搬的做法，而應(yīng)以其為基礎(chǔ)進(jìn)行適當(dāng)?shù)捏w系調(diào)整和條文改動。鑒于修改該章涉及的問題較多，難以逐一展開詳細(xì)討論，筆者于本文中僅就一些比較重要的問題略陳己見，以就教于學(xué)界同仁。

一、“共有”章的總體修改思路

(一)應(yīng)當(dāng)調(diào)整“共有”章的體系位置

關(guān)于共有制度在民法典中的體系位置，在大陸法系國家和地區(qū)中存在著不同的立法例。在未專門規(guī)定建筑物區(qū)分所有權(quán)制度的民法典(如德國、日本和韓國的民法典中一般將共有放置在所有權(quán)一章的最后一節(jié)。*參見《德國民法典(第4版)》，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2015年版；《日本民法典》，載渠濤編譯：《最新日本民法》，法律出版社2006年版；《韓國民法典》，載金玉珍譯：《韓國民法典 朝鮮民法》，北京大學(xué)出版社2009年版。)在規(guī)定了建筑物區(qū)分所有權(quán)制度的民法典中，對共有的體系位置的編排雖有不同，但大多將“共有”的放置在建筑物區(qū)分所有權(quán)之前加以規(guī)定。例如，《葡萄牙民法典》*《葡萄牙民法典》，唐曉晴等譯，北京大學(xué)出版社2009年版。和我國澳門地區(qū)的《澳門民法典》*《澳門民法典》，中國政法大學(xué)澳門研究中心、澳門政府法律翻譯辦公室編，中國政法大學(xué)出版社1999年版。將共有放置在所有權(quán)通則、所有權(quán)的取得和不動產(chǎn)所有權(quán)(包括相鄰關(guān)系)三章之后，分層所有權(quán)一章之前；《荷蘭民法典》將共有放置在所有權(quán)總則、動產(chǎn)所有權(quán)、不動產(chǎn)所有權(quán)、相鄰不動產(chǎn)所有權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)(即相鄰關(guān)系)四章之后，地役權(quán)、承租權(quán)、地上權(quán)、公寓權(quán)四章之前；*《荷蘭民法典(第3、5、6編)》，王衛(wèi)國主譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》將共有放置在所有權(quán)和其他物權(quán)的一般規(guī)定、所有權(quán)的取得、所有權(quán)的終止三章之后，土地所有權(quán)和其他物權(quán)、住房所有權(quán)和其他物權(quán)兩章之前。*《俄羅斯聯(lián)邦民法典(全譯本)》，黃道秀譯，北京大學(xué)出版社2007年版。又如，《瑞士民法典》將共有放置在所有權(quán)總則一章之后，土地所有權(quán)(包括相鄰關(guān)系與建筑物分層所有權(quán))和動產(chǎn)所有權(quán)兩章之前。*《瑞士民法典》，于海涌、趙希璇譯，唐偉玲校，法律出版社2016年版。

我國《物權(quán)法》將“共有”一章放置于第六章“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”和第七章“相鄰關(guān)系”之后，既與大陸法系國家和地區(qū)的通行立法例不符，也違背了這三章所規(guī)范的主題之間的邏輯關(guān)系，不利于對這三章內(nèi)容的理解和適用。從邏輯上說，一方面，共有乃是與單獨所有對應(yīng)而言的，僅因所有權(quán)人為復(fù)數(shù)而具有若干特殊性而已，故其體系位置不應(yīng)距離單獨所有權(quán)過于遙遠(yuǎn)，而應(yīng)緊密放置在(單獨)所有權(quán)的一般規(guī)定和相鄰關(guān)系之后；另一方面，建筑物區(qū)分所有權(quán)既包括單獨所有和共有部分，也涉及相鄰關(guān)系，其體系位置理應(yīng)處于共有和相鄰關(guān)系之后。因此，建議未來我國民法典物權(quán)法編將“共有”一章放置在“所有權(quán)的一般規(guī)定”和“相鄰關(guān)系”之后，“建筑物區(qū)分所有權(quán)”章之前。

(二)應(yīng)當(dāng)重新編排“共有”章的內(nèi)容

在大陸法系國家和地區(qū)的民法典中，有些立法例僅規(guī)定了按份共有，而未明確規(guī)定共同共有，如《法國民法典》*《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版社2010年版。、《巴西新民法典》*《巴西新民法典》，齊云譯，徐國棟審校，中國法制出版社2009年版。以及日本、葡萄牙和我國澳門地區(qū)的民法典。在明確規(guī)定按份共有與共同共有(合有)的立法例中，有些民法典并未設(shè)置關(guān)于二者的一般性規(guī)定，而是分別規(guī)定了按份共有與共同共有的具體規(guī)則，如瑞士、韓國的民法典；有些民法典則一方面抽象出關(guān)于二者的共通規(guī)則加以規(guī)定，另一方面又規(guī)定了各自的特殊規(guī)則，如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》和《越南社會主義共和國民法典》*《越南社會主義共和國民法典(2005年版)》，吳遠(yuǎn)富譯，廈門大學(xué)出版社2007年版。。與上述立法例有所不同的是，《德國民法典》既在債法編規(guī)定了按份共同關(guān)系(第741條至第758條)，又在物權(quán)法編規(guī)定了按份共有(第1008條至第1011條)，還在債法、親屬法、繼承法三編分別規(guī)定了三類共同共有(合有)的情形，即合伙財產(chǎn)(第718條以下)、夫妻共有財產(chǎn)(第1416條以下)和共同繼承財產(chǎn)(第2032條以下)，但并未設(shè)置關(guān)于共同共有的一般性規(guī)定。

我國《物權(quán)法》“共有”章的內(nèi)容編排與俄羅斯、越南的立法例比較類似：一方面努力提煉出按份共有與共同共有的共通規(guī)則并統(tǒng)一規(guī)定，如該法第93條、第96條、第97條但書、第98條前段、第99條第1句前段和第2句、第100條、第102條第1句前段；另一方面又盡量區(qū)分按份共有與共同共有的不同之處并分別規(guī)定，如該法第94條、第95條、第97條主文、第98條后段、第99條第1句后段、第101條、第102條第1句后段和第2句、第103條、第104條。這種做法不僅抹煞了按份共有與共同共有之間在產(chǎn)生原因、對外及對內(nèi)關(guān)系、共有物的處分及分割等方面的差異，還導(dǎo)致許多法律條文之間的邏輯關(guān)系發(fā)生混亂。例如，該法第95條、第101條與其前后兩條之間就缺乏關(guān)聯(lián)性，該法第104條與第94條之間的內(nèi)在聯(lián)系則完全被切斷了。實際上，由于共同共有關(guān)系的成立實行類型強制原則，各類共同共有財產(chǎn)之間能夠抽象出的一般性規(guī)則十分有限，*張雙根：《共有中的兩個問題》，《比較法研究》2006年第2期。而按份共有與共同共有之間的共通規(guī)則更為稀少，故很難在立法時對二者進(jìn)行抽象概括并設(shè)立一般性規(guī)定。有鑒于此，建議未來我國民法典物權(quán)法編參考瑞士、韓國的立法例和我國臺灣地區(qū)的有關(guān)規(guī)定，在“共有”章中將按份共有與共同共有分別加以規(guī)定，以凸顯二者的區(qū)別，便于人們對法律的理解與適用。至于共同共有中與按份共有相同或相似的內(nèi)容，另行規(guī)定應(yīng)適用或準(zhǔn)用按份共有的相關(guān)規(guī)則即可。

(三)應(yīng)當(dāng)刪除共有的定義及分類規(guī)則，并刪除按份共有推定規(guī)則

我國《物權(quán)法》第93條關(guān)于共有的定義和分類的規(guī)定，純粹是立法者為了統(tǒng)合按份共有與共同共有而設(shè)立的，在表述上帶有濃厚的教科書色彩。該條既未對共有的含義進(jìn)行準(zhǔn)確的界定，其作用也完全可以由我國《物權(quán)法》第94條和第95條來發(fā)揮，在司法實踐中無法作為法院裁判案件的依據(jù)，并且還忽視了建筑物區(qū)分所有權(quán)中的業(yè)主共有等特殊類型的共有，故無獨立存在的必要。從域外法來看，只有《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第244條第1款、第2款采取了類似我國《物權(quán)法》第93條的做法。瑞士、韓國的民法典和我國臺灣地區(qū)的有關(guān)規(guī)定均未如此處理，而是分別規(guī)定按份共有與共同共有(合有)的定義。未來我國民法典物權(quán)法編應(yīng)當(dāng)將按份共有與共同共有分別加以規(guī)定，從其內(nèi)容編排就足以得知共有包括按份共有與共同共有，沒有必要再專門規(guī)定共有的定義及分類規(guī)則，故我國《物權(quán)法》第93條已失去存在的價值，應(yīng)當(dāng)刪除。

二、“共有”章中應(yīng)當(dāng)增設(shè)的制度

(一)應(yīng)增設(shè)按份共有人對共有物的使用、收益權(quán)

我國《物權(quán)法》第96條和第97條徑直規(guī)定共有物的管理和處分規(guī)則，卻忽略了按份共有人對共有物的使用、收益權(quán)這一基礎(chǔ)性內(nèi)容，顯然不符合邏輯，也不夠周全。為求明確以避免爭議，建議未來我國民法典物權(quán)法編參考大陸法系國家和地區(qū)的通行立法例，*參見《德國民法典》第743條第2款；《瑞士民法典》第648條第1款；《意大利民法典》第1102條；《日本民法典》第249條；《韓國民法典》第263條；《西班牙民法典》第394條；《巴西新民法典》第1314條；《葡萄牙民法典》第1406條；《澳門民法典》第1302條。意大利和西班牙的民法典中譯文見《意大利民法典》，費安玲等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版；《西班牙民法典》，潘燈、馬琴譯，中國政法大學(xué)出版社2013年版。專設(shè)一條規(guī)定按份共有人對共有物的使用、收益權(quán)，內(nèi)容如下：“在不妨害其他按份共有人依其共有份額對共有物進(jìn)行使用、收益的限度內(nèi)，每個按份共有人都有權(quán)按照其共有份額對共有物的全部進(jìn)行使用、收益，但按份共有人之間另有約定的除外?！?/p>

(二)應(yīng)增設(shè)共有物管理合同對第三人的效力

我國《物權(quán)法》未規(guī)定共有物管理合同及其對第三人的效力，一方面不利于維護共有物管理關(guān)系的穩(wěn)定性，另一方面也難以解決實踐中發(fā)生的相關(guān)爭議。為彌補這一缺陷，建議未來我國民法典物權(quán)法編參考大陸法系國家和地區(qū)的前述立法例，專設(shè)一條規(guī)定共有物管理合同對第三人的效力，并兼顧物權(quán)公示公信原則與保護善意第三人之間的平衡。其具體內(nèi)容可設(shè)置如下兩條?！安粍赢a(chǎn)的按份共有人之間關(guān)于共有物的使用、收益、管理、分割或者限制分割的約定，經(jīng)登記于登記簿之后，對共有份額的承受人或者取得物權(quán)的人具有約束力?！薄皠赢a(chǎn)的按份共有人之間關(guān)于共有物的使用、收益、管理、分割或者限制分割的約定，以共有份額的承受人或者取得物權(quán)的人于受讓或者取得時知道或者應(yīng)當(dāng)知道為限，對其具有約束力。但是，船舶、航空器和機動車的按份共有人之間的上述約定，須經(jīng)登記于登記簿之后，才對共有份額的承受人或者取得物權(quán)的人具有約束力。”

(三)應(yīng)增設(shè)按份共有人分割共有物的效力

按份共有人分割共有物的效力，主要涉及共有物分割的效力自何時起發(fā)生、共有物的分割對共有份額上設(shè)定的抵押權(quán)有無影響、各按份共有人對其他按份共有人分得的共有物是否應(yīng)承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任等三個問題。

(四)應(yīng)增設(shè)分割共有物時共同共有人的份額確定規(guī)則

雖然在共同關(guān)系存續(xù)期間，各共同共有人不分份額地對共有物共同享有所有權(quán)，但在因共同關(guān)系終止等事由的發(fā)生而分割共有物時，仍需確定各共同共有人的份額，以便在共同共有人之間分配共有物。在確定各共同共有人的份額時，首先應(yīng)當(dāng)實行意思自治原則，允許各共同共有人協(xié)商確定彼此的共有份額。在共同共有人協(xié)商不成時，民法典中應(yīng)當(dāng)設(shè)有相應(yīng)的補充性規(guī)定，以便為法官提供確定份額的裁判標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，如果其他法律對于確定各共同共有人的份額另有規(guī)定的，自應(yīng)遵守其規(guī)定。我國《物權(quán)法》第99條僅規(guī)定共同共有人何時可以請求分割共有物，卻未規(guī)定在分割共有物時應(yīng)依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)確定各共同共有人的份額，顯然不利于法院裁判案件。建議未來我國民法典物權(quán)法編吸收《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第90條的相關(guān)規(guī)定，即：“在共同共有關(guān)系終止時，對共有財產(chǎn)的分割，有協(xié)議的，按協(xié)議處理；沒有協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)等分原則處理，并且考慮共有人對共有財產(chǎn)的貢獻(xiàn)大小，適當(dāng)照顧共有人生產(chǎn)、生活的實際需要等情況。但分割夫妻共有財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)婚姻法的有關(guān)規(guī)定處理”，并參考《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第244條第5款的規(guī)定，即：“共同共有人在共有財產(chǎn)中的份額，可以依照共同共有人的協(xié)議確定，而在不能達(dá)成協(xié)議時，依照法院的判決確定”，在共同共有部分增設(shè)含有如下內(nèi)容的條款：“共同共有人請求分割共有物時，各共同共有人享有的份額由共同共有人協(xié)商確定；不能達(dá)成協(xié)議的，除法律另有規(guī)定外，各共同共有人的份額應(yīng)當(dāng)均等。”

三、“共有”章中應(yīng)當(dāng)完善的規(guī)則

(一)應(yīng)完善按份共有人優(yōu)先購買權(quán)規(guī)則

大陸法系的民事立法大都規(guī)定，當(dāng)按份共有人將其共有份額出賣給第三人時，其他按份共有人可以行使優(yōu)先購買權(quán)。*參見《法國民法典》第815-14條；《葡萄牙民法典》第1409條；《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第250條；《越南社會主義共和國民法典》第223條第3款；《澳門民法典》第1308條。捷克、立陶宛和西班牙的民法典，愛沙尼亞和斯洛文尼亞兩國的物權(quán)法，以及挪威的共同所有權(quán)法，也規(guī)定了按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)。參見克里斯蒂安·馮·巴爾、埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案(全譯本)：第8卷》，朱文龍等譯，法律出版社2014年版，第48-50頁、第54頁、第62頁。我國《物權(quán)法》第101條也規(guī)定了按份共有人對共有份額的優(yōu)先購買權(quán)，但其內(nèi)容十分簡略。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱：《物權(quán)法解釋(一)》)第9條至第14條對該制度作了較為詳細(xì)的規(guī)定。未來民法典物權(quán)法編應(yīng)當(dāng)在吸收其合理內(nèi)容的基礎(chǔ)上，參考有關(guān)優(yōu)先購買權(quán)的立法和理論，進(jìn)一步修改完善按份共有人優(yōu)先購買權(quán)規(guī)則。

首先，完善按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的行使條件和行使期限規(guī)則。我國《物權(quán)法》第101條僅規(guī)定按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的行使條件，而未規(guī)定其行使期限，構(gòu)成法律漏洞。《物權(quán)法解釋(一)》第11條填補了這一漏洞，但其規(guī)定的行使期限又過于繁瑣。未來我國民法典物權(quán)法編可以在吸收這兩條規(guī)定的基礎(chǔ)上，對按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的行使條件、行使期限和出賣人的通知義務(wù)等基本問題規(guī)定如下：“按份共有人向第三人出賣其共有份額的，應(yīng)當(dāng)將出賣條件通知其他按份共有人。其他按份共有人自知道出賣條件之日起十五日內(nèi)、自共有份額移轉(zhuǎn)給第三人之日起六個月內(nèi)，有權(quán)以同等條件行使優(yōu)先購買權(quán)。出賣人在通知中指定的行使期限長于十五日的，從其約定。”

另外，考慮到第三人在與出賣人訂立買賣共有份額的合同時，就知道或者應(yīng)當(dāng)知道存在其他按份共有人且其他按份共有人對該共有份額享有優(yōu)先購買權(quán)，按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)無需特別公示就具有對抗第三人的效力。*參見戴孟勇：《按份共有人優(yōu)先購買權(quán)若干爭議問題探析》，《煙臺大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2011年第4期；杜萬華主編書，第259頁。由此，在行使優(yōu)先購買權(quán)之后，如果第三人尚未受讓共有份額，按份共有人自應(yīng)優(yōu)先于第三人取得共有份額。即便第三人已經(jīng)通過登記或交付受讓共有份額，也不得對抗其他按份共有人，換言之，其他按份共有人有權(quán)否認(rèn)第三人受讓共有份額的效力，并請求第三人將共有份額移轉(zhuǎn)給自己。為求明確以避免爭議，未來我國民法典物權(quán)法編也應(yīng)當(dāng)對按份共有人行使優(yōu)先購買權(quán)的法律效力加以規(guī)定。

綜合上述兩個方面，建議未來我國民法典物權(quán)法編對按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的行使方式及法律效力規(guī)定如下：“行使優(yōu)先購買權(quán)的意思表示一經(jīng)到達(dá)出賣人，即在雙方當(dāng)事人之間成立以同等條件為內(nèi)容的買賣合同，其他按份共有人有權(quán)優(yōu)先于第三人取得共有份額。第三人已經(jīng)受讓共有份額的，也不得對抗其他按份共有人?！?/p>

(二)應(yīng)細(xì)化關(guān)于按份共有人對共有物的管理行為的規(guī)定

(三)應(yīng)針對按份共有人處分共有物改采一致同意規(guī)則

鑒于處分共有物對按份共有人的利益影響極大，而我國《物權(quán)法》第97條采用多數(shù)決規(guī)則既沒有充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，也缺乏保護不同意處分的少數(shù)按份共有人利益的措施，還容易在理論和實踐中引起眾多爭議，故未來我國民法典物權(quán)法編應(yīng)參考大陸法系的通行立法例，改采一致同意規(guī)則。建議將我國《物權(quán)法》第97條中有關(guān)處分共有物的內(nèi)容修改如下：“處分共有物應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體按份共有人一致同意，但法律另有規(guī)定或者按份共有人之間另有約定的除外?！边@里所說的“法律另有規(guī)定”的情形，如我國《海商法》第16條第1款關(guān)于“船舶共有人就共有船舶設(shè)定抵押權(quán)，應(yīng)當(dāng)取得持有三分之二以上份額的共有人的同意”的規(guī)定即是。

(四)應(yīng)分類處理按份共有人因共有物產(chǎn)生的對第三人的請求權(quán)

(五)應(yīng)重新界定共同共有的含義

四、結(jié) 語

從制定我國《民法總則》的經(jīng)驗來推測，未來我國民法典分則各編的編纂既會充分吸收現(xiàn)行法中的合理內(nèi)容，又會結(jié)合理論與實踐的發(fā)展進(jìn)行適度的制度創(chuàng)新。未來我國民法典物權(quán)法編“共有”章的起草應(yīng)該也會采取這一進(jìn)路。雖然在制定我國《物權(quán)法》的過程中，社會各界對“共有”一章并無太大爭議，其體系和內(nèi)容自始至終也未發(fā)生明顯變化，但若仔細(xì)研究該章的各個條文，仍能發(fā)現(xiàn)不少值得商討和需要改進(jìn)之處。筆者借本文拋磚引玉，希望能夠引起學(xué)界同仁對共有制度的重視和思考，進(jìn)而推動我國《物權(quán)法》“共有”章有關(guān)內(nèi)容的完善。

戴孟勇，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

*本文系國家社科基金重點項目“法學(xué)方法論與中國民商法研究”(項目編號：13AZD065)的階段性研究成果。

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(責(zé)任編輯：陳歷幸)