合同倒簽問題法律風(fēng)險(xiǎn)研究

麥苗　緱文波

摘 要 合同倒簽主要表示雙方是在合同簽訂生效之前已經(jīng)開始實(shí)際履行合同但是沒有簽訂合同，而在之后才補(bǔ)簽的現(xiàn)象。某些時(shí)候，雙方當(dāng)事人主要是根據(jù)在各自誠實(shí)守信的基礎(chǔ)上最終決定進(jìn)行合作，這樣一來就避免了由于合同倒簽的原因造成雙方的損失，但是從另一方面來說合同倒簽其實(shí)并不符合企業(yè)內(nèi)控制度問題上關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)防范這一方面內(nèi)容，也不符合國家相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。本文從合同倒簽存在的形勢、主要問題、存在原因進(jìn)行剖析，并分析合同倒簽帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)營管理風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)鍵詞 合同倒簽 法律解讀 形式 法律風(fēng)險(xiǎn)

作者簡介：麥苗，中國南方電網(wǎng)有限責(zé)任公司法律事務(wù)部，研究方向：公司法務(wù)；緱文波，廣發(fā)銀行股份有限責(zé)任公司人力資源部。

中圖分類號：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.281

合同作為一種法律契約，是企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中不可缺少的步驟，另外從合同上主要代表著簽訂雙方各自享有的權(quán)利和應(yīng)該履行的義務(wù)。在合同倒簽的過程中，如果雙方在簽訂合同之前有一些比較大的不確定事件的話，那么這樣比較容易引起合同雙方無論是在權(quán)利或者義務(wù)上邊分工未清晰而且在法律上的界定也不清晰的狀況，這樣一來就常常引起法律糾紛，如果這樣的糾紛難易取得相關(guān)有利證據(jù)來證明的話，那么在簽訂合同之前就達(dá)不到控制的效果，存在較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。本文通過充分解讀民法通則、合同法以及相關(guān)司法解釋等對于合同倒簽的有關(guān)條文，深入了解國家相關(guān)法律法規(guī)圍繞合同倒簽問題的法律要求。同時(shí)，結(jié)合筆者長期從事企業(yè)法務(wù)工作的工作經(jīng)驗(yàn)，剖析合同倒簽的主要問題、主要形式以及存在的風(fēng)險(xiǎn)，并對合同倒簽的原因進(jìn)行梳理及分析。

一、國家相關(guān)法律法規(guī)對合同倒簽的解讀

《民法通則》第八十八條規(guī)定：簽訂合同的代表完全有義務(wù)按照合同上的規(guī)定履行各自的義務(wù)。如果發(fā)現(xiàn)合同里邊有關(guān)質(zhì)量、價(jià)款約定等等出現(xiàn)規(guī)定不明確的狀況，而且因?yàn)楦鶕?jù)合同相關(guān)條款內(nèi)容不能確定的問題造成當(dāng)事人根本不能很好地按照合同進(jìn)行協(xié)商的，適用《民法通則》相關(guān)條款關(guān)于質(zhì)量、履行日期、履行地點(diǎn)、價(jià)格的規(guī)定。由于在合同履行之前沒有通過書面形式對合同雙方的責(zé)任進(jìn)行清晰劃分，對價(jià)格、標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)、運(yùn)輸責(zé)任等條款沒有進(jìn)行書面約定，合同倒簽行為導(dǎo)致在后期合同責(zé)任追究過程中缺乏有力證據(jù)或者由于事實(shí)合同而被迫接受履約標(biāo)的，從而引起風(fēng)險(xiǎn)失控，公司可能承擔(dān)損失。

《合同法》第三十六條規(guī)定：在法律法規(guī)上已經(jīng)有相關(guān)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。雖然法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立的合同，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立合同，在未采用書面形式之前，應(yīng)當(dāng)推定合同不成立。這里的履行義務(wù)是指債務(wù)人向債權(quán)人履行了主要義務(wù)，而債權(quán)人沒有異議，表示接受。

《合同法》第三十七條規(guī)定：訂立合同主要是以合同書的形式，如果在簽字或蓋章之前已經(jīng)有一方履行了主要的義務(wù)的情況下，如果對方可以接受的話合同就應(yīng)該成立。這個(gè)條款主要是針對那些沒有經(jīng)過簽字、蓋章程序的合同書如何成立而做出的相關(guān)規(guī)定。若只因?yàn)殡p方當(dāng)事人沒簽字或者蓋章而不考慮其他情況就認(rèn)定合同不成立生效，不利于保護(hù)當(dāng)事人的利益，也不符合當(dāng)事人的意志。雙方當(dāng)事人的簽字蓋章其實(shí)主要是靠當(dāng)事人的真實(shí)意思來維持效應(yīng)，說穿了它也只是一個(gè)形式。如果當(dāng)事人既然已經(jīng)履行的合同，不管有沒有進(jìn)行簽字蓋章，那個(gè)合同都已經(jīng)算是成立的，當(dāng)然除非當(dāng)事人的協(xié)議在某些方面已經(jīng)違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定。

二、合同倒簽主要問題、形式及風(fēng)險(xiǎn)

（一）合同倒簽的主要問題

在合同簽訂生效之前，還沒有進(jìn)行簽訂合同，而合作雙方已經(jīng)開始實(shí)際履行合同項(xiàng)目的過程中才補(bǔ)充簽訂的現(xiàn)象叫做合同倒簽。在某些時(shí)候，雙方當(dāng)事人做到誠實(shí)守信，根據(jù)合作事項(xiàng)進(jìn)行合作，沒有因?yàn)楹贤购炓皇略斐呻p方利益的損失，但合同倒簽違背了企業(yè)內(nèi)中的風(fēng)險(xiǎn)防范，有著較大的法律和經(jīng)營管理風(fēng)險(xiǎn)。

（二）合同倒簽的主要形式

1.招投標(biāo)流程啟動前發(fā)生的合同倒簽行為：在項(xiàng)目招投標(biāo)啟動前，存在投標(biāo)人先行履約的情形。在此情況下，投標(biāo)方先行履行部分或全部合同義務(wù)，項(xiàng)目進(jìn)入招投標(biāo)過程后，招標(biāo)方才與投標(biāo)履約人對投標(biāo)價(jià)格、方案進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判，違反了相關(guān)法律規(guī)定，招標(biāo)人與投標(biāo)人存在串通投標(biāo)的嫌疑。

2.招投標(biāo)流程啟動后、中標(biāo)通知書下達(dá)前發(fā)生合同倒簽行為：投標(biāo)人在中標(biāo)通知書尚未下達(dá)的情況下，提前獲悉中標(biāo)結(jié)果并先行履約。在此情況下，在中標(biāo)文件、中標(biāo)通知書等有效的書面合同要件尚未形成時(shí)，招標(biāo)人即開始接受中標(biāo)人提供的服務(wù)，公司被動承認(rèn)履約結(jié)果。

3.中標(biāo)通知書下達(dá)后、合同簽訂前發(fā)生的合同倒簽行為：中標(biāo)通知書已經(jīng)下達(dá)，中標(biāo)人在合同尚未簽訂的情況下，先行履約。在此情況下，盡管書面合同尚未簽字或蓋章，但由于中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力，中標(biāo)人以中標(biāo)文件作為書面合同要件，履行主要義務(wù)，且被招標(biāo)人接受的，公司不得不承認(rèn)履約結(jié)果。

4.項(xiàng)目完工后、合同仍未簽訂的合同倒簽行為：項(xiàng)目完工后尚未簽訂合同是指項(xiàng)目結(jié)項(xiàng)時(shí)合同才作為項(xiàng)目款項(xiàng)支付依據(jù)進(jìn)行倒簽，此方式無法實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目合同對項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行事前控制的功能。

（三）合同倒簽存在的風(fēng)險(xiǎn)

結(jié)合實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為合同倒簽的風(fēng)險(xiǎn)主要存在行政責(zé)任、民事責(zé)任、刑事責(zé)任、財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)及審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)五個(gè)方面。

1.行政責(zé)任：根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，國家有責(zé)任對招標(biāo)投標(biāo)活動及其當(dāng)事人進(jìn)行監(jiān)督，這就說明，按照法律來看，必須招標(biāo)的國有投資建設(shè)項(xiàng)目還有哪些對社會公共安全有影響的建設(shè)項(xiàng)目等，政府職能部門都有權(quán)利進(jìn)行監(jiān)督。另外，對于依法進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目，投標(biāo)人與招標(biāo)人違背規(guī)定串通投標(biāo)的，并向招標(biāo)人等進(jìn)行行賄來獲得中標(biāo)的，均屬于無效，還處以一定處罰，罰款中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下，另外對直接人員和其他相關(guān)直接責(zé)任人員則處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；通過違法獲取的則沒收違法所得；而對于已經(jīng)構(gòu)成犯罪的則會追究刑事責(zé)任。

中標(biāo)通知書相當(dāng)于對具體合同內(nèi)容的確定，但不構(gòu)成承諾的法律效力，此時(shí)由于任何一方無故不簽訂具體合同的，已經(jīng)形成締約過失，同時(shí)必須承擔(dān)對方的直接和間接損失。招標(biāo)人因個(gè)人原因不與中標(biāo)人訂立合同的，則有關(guān)行政監(jiān)督部門將有權(quán)令其改正，并且會受到承擔(dān)賠償，通常是處以中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之十以下的罰款；單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員依法給予處分。

2.民事責(zé)任：根據(jù)《民法通則》、《合同法》等相關(guān)規(guī)定，由于在合同履行之前，合同雙方的責(zé)任沒有通過書面形式進(jìn)行清晰劃分，對價(jià)格、標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)、運(yùn)輸責(zé)任等條款沒有進(jìn)行書面約定，因此合同倒簽行為可能導(dǎo)致法律糾紛，在合同責(zé)任追究過程中缺乏有力證據(jù)，或由于事實(shí)合同而導(dǎo)致企業(yè)被迫接受履約標(biāo)的，造成企業(yè)損失。

3.刑事責(zé)任：招標(biāo)人與特定投標(biāo)人進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動過程中，如果當(dāng)時(shí)因?yàn)閭€(gè)人利益以不正當(dāng)手段從事私下交易以謀取利益，而公開招標(biāo)投標(biāo)則只作為一種形式的存在的話，是極易受到刑事處罰的。在《刑法》第二百二十三條已經(jīng)做出相關(guān)的規(guī)定：如果投標(biāo)人有串通投標(biāo)報(bào)價(jià)的行為，而且在一定程度上已經(jīng)損害招標(biāo)人利益，根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重程度加以處罰，通常處三年以下有期徒刑或者拘役，同時(shí)還會并處或者單處罰金。因?yàn)橥稑?biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)而造成損害國家、公民合法利益的行為也將依照前款的規(guī)定進(jìn)行處罰。

4.財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)：對于不簽訂書面合同的話，很大程度上影響企業(yè)相關(guān)的財(cái)務(wù)部門進(jìn)行入賬管理，同時(shí)在財(cái)務(wù)部門的成本、資產(chǎn)負(fù)債表等會計(jì)報(bào)表上也沒有做到能夠真正反映相關(guān)情況，比如項(xiàng)目相關(guān)的費(fèi)用等，同時(shí)也沒有真實(shí)針對企業(yè)的經(jīng)營狀況做出足夠的了解和分析，對于成本狀況也不明確，這種情況下企業(yè)會計(jì)信息往往不夠準(zhǔn)確，極易造成成本失控等狀況。

5.審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)：不管合同倒簽有沒有給公司帶來一定程度的損害，但是它明顯違背了企業(yè)內(nèi)控管理制度以及流程，同時(shí)也已經(jīng)給內(nèi)控制度的執(zhí)行造成一定的不良影響，容易滋生審計(jì)巡視方面的風(fēng)險(xiǎn)。

（四）合同倒簽風(fēng)險(xiǎn)地圖

值得關(guān)注的是，在招投標(biāo)流程啟動前及中標(biāo)通知書下達(dá)前先履行項(xiàng)目后簽訂合同的情況，各類風(fēng)險(xiǎn)均較高。而在中標(biāo)通知書下達(dá)后先履行項(xiàng)目再簽訂合同的情況，審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)較高。對于項(xiàng)目履行完畢再補(bǔ)簽合同的情況，則存在較高的民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)及審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)。

三、合同倒簽原因梳理及分析

目前造成企業(yè)合同倒簽的原因主要集中在立項(xiàng)管理、預(yù)算管理、采購流程、合同管理、以及承辦人員等方面。

（一）立項(xiàng)管理方面原因

項(xiàng)目立項(xiàng)計(jì)劃性不足。主要表現(xiàn)在：一是項(xiàng)目實(shí)施部門在項(xiàng)目立項(xiàng)時(shí)未按計(jì)劃申報(bào)；二是對開工時(shí)間、物資供貨時(shí)間未進(jìn)行合理估計(jì)，導(dǎo)致開工時(shí)間早于合同簽訂時(shí)間；三是對預(yù)算下達(dá)、招標(biāo)采購、合同簽訂所需時(shí)間估計(jì)不足，為滿足項(xiàng)目建設(shè)時(shí)間要求，先履約后補(bǔ)倒簽合同。

（二）預(yù)算管理方面原因

一是預(yù)算下達(dá)與項(xiàng)目執(zhí)行不匹配。企業(yè)內(nèi)部年度預(yù)算下達(dá)較晚，在一定程度上影響項(xiàng)目執(zhí)行。二是計(jì)劃外項(xiàng)目難以進(jìn)行預(yù)算調(diào)整。主要表現(xiàn)在政府或上級單位直接安排的項(xiàng)目沒有列入本單位年度投資計(jì)劃和預(yù)算，但這些項(xiàng)目往往有明確的竣工時(shí)間要求。但目前年度資金計(jì)劃實(shí)行剛性管理，調(diào)整投資計(jì)劃和預(yù)算難度較大。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，在資金未落實(shí)的情況下，不能啟動項(xiàng)目招標(biāo)工作。三是采購管理方面原因。根據(jù)《招投標(biāo)法》及企業(yè)招投標(biāo)管理規(guī)定，完成一次招投標(biāo)需要大約45天時(shí)間，完成一次非招標(biāo)大約需要20天時(shí)間，如發(fā)生一次流標(biāo)，則可能導(dǎo)致無法在項(xiàng)目要求的時(shí)間內(nèi)完成招投標(biāo)。在項(xiàng)目時(shí)間要求緊張的情況下，為及時(shí)履行合同，避免項(xiàng)目進(jìn)度延后發(fā)生合同倒簽情況。

（三）合同管理方面原因

與合同審批涉相關(guān)聯(lián)的部門很多，而且它的程序也相對來說比較復(fù)雜，所以由于這些原因，合同倒簽這一事件常常發(fā)生。一份合同經(jīng)過真正的簽約產(chǎn)生法律效應(yīng)之后到最終完成結(jié)算，其中的相關(guān)手續(xù)比較多，比如項(xiàng)目論證、招投標(biāo)及談判審批、立項(xiàng)審批、結(jié)算等等，另外由于合同審批涉及部門較多的這一個(gè)特點(diǎn)，導(dǎo)致在送審材料方面會有較高的要求，因此如果在合同立項(xiàng)及簽批過程中稍有差錯(cuò)的話，那么會發(fā)生推遲整個(gè)合同立項(xiàng)審批這種事件就很正常了，此時(shí)也比較容易出現(xiàn)合同倒簽的情況。

（四）特殊原因

一般來說，因?yàn)槟承?yīng)急項(xiàng)目可能會發(fā)生類似于時(shí)間緊迫，業(yè)務(wù)緊急等等問題，這對于在事件發(fā)生之時(shí)能否做出準(zhǔn)確的判斷并采取正確的方式解決是至關(guān)重要的。如果問題處理得不及時(shí)而是等到合同審批手續(xù)已經(jīng)辦完之后才做出反應(yīng)的話，往往是耽誤了時(shí)機(jī)。所以，某些應(yīng)急項(xiàng)目針對這一問題提出解決辦法，比如采用特事特辦這些方式，另外只有各種業(yè)務(wù)項(xiàng)目已經(jīng)確切履行完成之后，接下來才是在合同上約定好雙方當(dāng)事人應(yīng)該享有的權(quán)利以及履行的義務(wù)，做出先實(shí)施后補(bǔ)簽合同。

（五）承辦人員原因

部分合同承辦人員不了解合同專業(yè)知識，缺乏擬制合同的基本知識，合同起草效率低，合同不能及時(shí)簽訂。

參考文獻(xiàn)：

[1]孫婷.風(fēng)險(xiǎn)管理視角下的合同倒簽風(fēng)險(xiǎn)防范建議.通信企業(yè)管理.2011（4）.