淺談施工企業(yè)在PPP項(xiàng)目中的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范路徑

咸寧

摘要：在PPP項(xiàng)目操作中，界定和厘清企業(yè)與政府部門之間的責(zé)任相當(dāng)復(fù)雜且困難，因此，加強(qiáng)并完善法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制對企業(yè)和政府部門皆具重要現(xiàn)實(shí)意義。本文主要介紹了PPP模式的基礎(chǔ)內(nèi)涵，分析了施工企業(yè)PPP項(xiàng)目所涉及的法律關(guān)系與法律風(fēng)險(xiǎn)，并結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)提出了防范建議，以期為施工企業(yè)PPP項(xiàng)目的有序開展與風(fēng)險(xiǎn)體系的完善提供有益參考。

關(guān)鍵詞：施工企業(yè)；PPP模式；法律風(fēng)險(xiǎn)；防范

中圖分類號：D922.1 文獻(xiàn)識別碼：A 文章編號：1001-828X（2017）003-0-02

一、PPP模式概述

PPP模式（簡稱“Public—Private—Partnership”），泛指以合作形式展開對城市基礎(chǔ)設(shè)施、公共服務(wù)等建設(shè)的一種經(jīng)濟(jì)模式，其主體一般為私人經(jīng)濟(jì)組織和政府。即，私人經(jīng)濟(jì)組織和政府之間以簽署特許協(xié)議為依據(jù)，在明確、合理、合法的權(quán)利、義務(wù)基礎(chǔ)上開展合作，是一種以“雙贏”為共同目標(biāo)而達(dá)成的合意。從實(shí)踐效果來看，PPP模式不僅是時下主流項(xiàng)目融資途徑，也是基于發(fā)展形勢和經(jīng)濟(jì)格局所衍生出的一種新型、高效的社會資源管理模式，能夠較好地解決目前地方政府債務(wù)，為民間資本開拓更廣泛的運(yùn)營渠道，有助于推動我國社會主義建設(shè)與改革發(fā)展。

從PPP項(xiàng)目的內(nèi)容、資金、運(yùn)營方式等方面來看：首先，采用PPP模式開展的項(xiàng)目內(nèi)容通常屬于社會公共基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)的純公共品或準(zhǔn)公共品；其次，PPP模式開展的項(xiàng)目資金來源主要由內(nèi)資或外資組成的社會資本構(gòu)成；再者，PPP模式開展的項(xiàng)目通常由私人經(jīng)濟(jì)組織采取特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作等方式，與政府達(dá)成特許權(quán)協(xié)議，形成伙伴式的合作關(guān)系，兩者互為平等合同雙方，風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，利益共享。

二、施工企業(yè)PPP項(xiàng)目涉及的法律關(guān)系

概括地說，施工企業(yè)開展PPP項(xiàng)目所涉及的法律關(guān)系主要有下述幾種：

其一，施工企業(yè)與政府部門之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系，如施工企業(yè)即項(xiàng)目投資人所設(shè)立的項(xiàng)目公司，則二者關(guān)系屬于特許經(jīng)營法律關(guān)系。

其二，施工企業(yè)分別為項(xiàng)目投資人或項(xiàng)目公司時，與項(xiàng)目貸款人之間存在的融資合同關(guān)系，與建筑承包商之間存在的建設(shè)工程合同關(guān)系。

其三，施工企業(yè)與原材料供應(yīng)商、項(xiàng)目產(chǎn)品收購人之間的買賣合同關(guān)系，與設(shè)施使用人之間的租賃或委托合同關(guān)系。

其四，施工企業(yè)與融資回報(bào)擔(dān)保人、貸款人之間的擔(dān)保關(guān)系。

不論處于何種關(guān)系之中，施工企業(yè)在制定法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施前，都應(yīng)先界定屬于合作關(guān)系還是特許經(jīng)營關(guān)系，并進(jìn)一步明確與其他單位或部門之間的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任承擔(dān)問題，以便于有針對性地作出策略調(diào)整，保障自身合法利益。

三、施工企業(yè)PPP項(xiàng)目存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

自國務(wù)院出臺《關(guān)于創(chuàng)新重點(diǎn)領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見》以來，“推廣政府和社會資本合作的PPP模式”迅速引起了社會各行業(yè)企業(yè)的重點(diǎn)關(guān)注，其紛紛響應(yīng)國家號召，積極展開與政府合作的創(chuàng)新投融資活動。施工企業(yè)也不例外，也在基于保持經(jīng)營現(xiàn)狀的前提下，將開展PPP項(xiàng)目納入了本企業(yè)經(jīng)營突破的戰(zhàn)略之中。但要注意的是，即便PPP模式能夠產(chǎn)生大量“連鎖”利好，也要重視并嚴(yán)謹(jǐn)對待其中的法律風(fēng)險(xiǎn)管控問題。據(jù)筆者經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，目前PPP模式下的法律風(fēng)險(xiǎn)主要由外部風(fēng)險(xiǎn)和內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)組成，具體如下：

（一）外部風(fēng)險(xiǎn)

外部風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生，主要因?yàn)楝F(xiàn)行法律政策的變化引起。目前，我國相關(guān)PPP項(xiàng)目開展的法律規(guī)定有兩大派系：一是以國家發(fā)展和改革委員會的認(rèn)定為依據(jù)制定的法律；二是由國家財(cái)政部的標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)制定的法律。由于兩部委對于各自認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)有著不同看法，進(jìn)而導(dǎo)致出臺的相應(yīng)規(guī)定存在一定沖突，引發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)。比如，兩部委對于PPP模式項(xiàng)目的篩選，并沒有設(shè)定統(tǒng)一的篩選標(biāo)準(zhǔn)，也沒有指定明確的責(zé)任主體。而且，對于私人經(jīng)濟(jì)組織的界定也存在分歧，其中，國家發(fā)展和改革委員會認(rèn)為私人經(jīng)濟(jì)組織包括了符合條件的國有企業(yè)、民營企業(yè)和其他各類企業(yè)；而國家財(cái)政部則認(rèn)為本級政府所包括的融資平臺及其他的控股國有企業(yè)并不屬于私人經(jīng)濟(jì)組織。由此導(dǎo)致對“國有控股企業(yè)能否開展PPP模式項(xiàng)目？”“在什么范圍內(nèi)能夠參與PPP項(xiàng)目？”等問題的決策上各執(zhí)一詞，難有定論。面對兩部委在PPP項(xiàng)目所作規(guī)定的差異，上位法仍未有明確指引，相關(guān)地方政策也未就到底如何適用作出說明。

（二）內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)

內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生主要來源于PPP項(xiàng)目主體，即施工企業(yè)自身行為。通常，采用PPP模式開展項(xiàng)目建設(shè)，其過程涵蓋了投資、融資、建設(shè)管理、勘察設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理、原材料及設(shè)備供應(yīng)、融資擔(dān)保、商業(yè)保險(xiǎn)等各個環(huán)節(jié)，由此施工企業(yè)不可避免地要與項(xiàng)目發(fā)起人、項(xiàng)目投資人、項(xiàng)目公司、勘察設(shè)計(jì)公司、監(jiān)理單位、原材料供應(yīng)商、設(shè)備供應(yīng)商、貸款銀行、證券公司、融資擔(dān)保人、保險(xiǎn)公司等有所接觸，而其中所牽涉的項(xiàng)目主體眾多，加上項(xiàng)目周期漫長，運(yùn)作過程復(fù)雜，隨之產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)也就自然而然倍增。比如，在PPP項(xiàng)目施工過程中遭遇政府直接干預(yù)項(xiàng)目建設(shè)；或是由于前期設(shè)計(jì)可建造性差、設(shè)計(jì)錯誤或含糊、合同變更、業(yè)主變更等原因引發(fā)的工程變更；又或是因工期拖延、成本超支、項(xiàng)目投產(chǎn)后達(dá)不到預(yù)期的目標(biāo)導(dǎo)致現(xiàn)金流不足等。上述這些涉及法律主體行為的不可控性都將產(chǎn)生潛在法律風(fēng)險(xiǎn)，對施工企業(yè)造成各種損失。

四、施工企業(yè)PPP項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)的防范建議

（一）加強(qiáng)對資本運(yùn)作的管控。基于前述可知，PPP項(xiàng)目的資本運(yùn)作過程涉及的法律主體較多，所以，明確、細(xì)化各自權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任，明晰各自債權(quán)和產(chǎn)權(quán)至關(guān)重要。這就要求施工企業(yè)必須進(jìn)一步加強(qiáng)內(nèi)部協(xié)作，對施工項(xiàng)目進(jìn)行全生命周期管理，為施工建設(shè)夯實(shí)基礎(chǔ)。具體地說，首先要積極與相關(guān)管理機(jī)構(gòu)、公共資產(chǎn)建設(shè)部門緊密配合，及時預(yù)警債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)信息共享。其次要圍繞項(xiàng)目施工、竣工、檢驗(yàn)等各個流程進(jìn)行實(shí)時監(jiān)督，預(yù)先做好合同履行風(fēng)險(xiǎn)因素分析。此外，還要加強(qiáng)與國土資源部門、稅務(wù)部門、工商部門以及質(zhì)監(jiān)部門的通力合作，以充分發(fā)揮上述行政機(jī)關(guān)對PPP項(xiàng)目監(jiān)管的職能作用，最大限度降低施工企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）積極應(yīng)對外部風(fēng)險(xiǎn)。針對現(xiàn)行法律不明確的問題，首先，施工企業(yè)應(yīng)密切關(guān)注相關(guān)PPP模式及項(xiàng)目開展的法律法規(guī)，在PPP項(xiàng)目合同洽談時即明確糾紛處理、責(zé)任歸屬等問題，尤其要對其中關(guān)鍵字詞作出清晰解釋，審慎而定，利用合同來規(guī)制合作雙方的行為，約定爭端解決程序和途徑。其次，面對法律法規(guī)、政策的不穩(wěn)定性，施工企業(yè)還可在合同或合同附件中另增詳細(xì)約定，如“已出臺或即將實(shí)施的法律，如對正在項(xiàng)目施工產(chǎn)生影響，任何一方可致函另一方表明其對可能造成后果的意見”。而這其中，還可以進(jìn)一步展開、細(xì)化，指出“上述影響，包括但不限于將對項(xiàng)目的施工造成必要變動，需要對合同條款進(jìn)行變更方可適應(yīng)法律，將導(dǎo)致收益損失、成本變動”等問題，同時還可一并提出全面、具體的調(diào)整辦法，約定雙方在收到任何一方發(fā)出的任何通知后，應(yīng)盡快會面協(xié)商，達(dá)成一致意見，以保證及時、主動地應(yīng)對可能發(fā)生的一系列法律風(fēng)險(xiǎn)。

（三）謹(jǐn)慎對待內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)。針對PPP項(xiàng)目實(shí)施過程中的法律主體行為可變性法律風(fēng)險(xiǎn)的防范，主要可采取加強(qiáng)對PPP項(xiàng)目合同的起草、談判、履行、變更、解除、轉(zhuǎn)讓、終止直至失效等全過程的監(jiān)督管理，通過基于合意的合同簽署意見，實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的合理分配來保障義務(wù)的公平分擔(dān)，進(jìn)而保障權(quán)利的有效主張和實(shí)現(xiàn)。正如前文所述，PPP項(xiàng)目規(guī)模一般較大，所涉及的參與方也較多，因而制定一系列圍繞合同文本展開的約定，是實(shí)現(xiàn)對項(xiàng)目各參與方行為規(guī)制的基礎(chǔ)。如，針對政府干預(yù)，可以在合同中明確約定“政府部門不得干預(yù)項(xiàng)目內(nèi)部管理事務(wù)”。同時，還可進(jìn)一步細(xì)化相應(yīng)條款，明確如需政府相關(guān)部門參與其中事務(wù)的具體事宜和行為方式，以及出現(xiàn)違約問題，政府相關(guān)部門應(yīng)予采取的具體程序。此外，對于除政府部門外的其他第三方違約問題，施工企業(yè)可在合同中一并約定，即“如未能按規(guī)定的質(zhì)量或安全要求嚴(yán)重不符時，有權(quán)勒令第三方無條件、及時展開整改，并視具體情況賠償相應(yīng)損失”。最后需要注意的是，針對上述約定，施工企業(yè)應(yīng)在合同附件相關(guān)爭議解決或賠償機(jī)制中，將該項(xiàng)涉及的風(fēng)險(xiǎn)給予再度明確，以確保前后對應(yīng)，有據(jù)可依。

五、結(jié)語

隨著PPP模式的廣泛推行與應(yīng)用，其已逐漸成為我國施工企業(yè)解決項(xiàng)目建設(shè)資金緊張、融資困難等問題的有效途徑之一。然而，這一新興模式在國內(nèi)仍處于發(fā)展階段，需投入更多精力、給予更多關(guān)注，以便于通過反復(fù)實(shí)踐，全面認(rèn)識和分析其存在的問題和風(fēng)險(xiǎn)。對此，施工企業(yè)應(yīng)端正風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知，夯實(shí)法律理論基礎(chǔ)，建立必要的法律意識，掌握正確的法律方法，有針對性地采取合理的方法降低法律風(fēng)險(xiǎn)，以在日后經(jīng)濟(jì)活動中能夠更好地處理所發(fā)生的各類問題和爭議，防患于未然，避免不必要的經(jīng)濟(jì)糾紛，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。

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