不作為犯的成立要件*

［日］橋爪隆 著 王昭武 * 譯

不作為犯的成立要件*

［日］橋爪隆**著 王昭武***譯

不真正不作為犯的成立要件，尤其是作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)，是學(xué)界爭論焦點。首先，作為成立要件，如果存在作為可能性與結(jié)果避免可能性，就不必再重復(fù)探討“構(gòu)成要件上的等價性”。其次，要認(rèn)定作為義務(wù)，必須存在結(jié)果的避免實質(zhì)性地取決于行為人這一狀況，即存在對結(jié)果原因的支配；而且，另外還有必要考慮那些應(yīng)該將制約行為人的自由、賦予其一定的作為義務(wù)予以正當(dāng)化的因素，例如，先行行為等危險創(chuàng)造行為、同居在一起的親子關(guān)系、行為人的地位或者職責(zé)等。

不作為犯；不真正不作為犯；先行行為；作為義務(wù)；結(jié)果避免可能性

一、引言

“殺人的”（《刑法》第199條），以殺人罪處罰。對此，一般的理解是：這里所謂“殺人”，不僅是指以作為方式殺害他人的情形，還包括怠于進(jìn)行必要的保護(hù)等，以不作為的方式招致死亡結(jié)果的情形。①原本對于這種理解本身就提出質(zhì)疑的，參見松宮孝明：《刑法総論講義〔第4版〕》，成文堂2009年版，第88頁以下；井上宜裕：《不真正不作為犯と罪刑法定主義》，載《立命館法學(xué)》第327、328合并號（2009年），第115頁；等等。這樣，對于殺人罪、放火罪等一定的犯罪類型，判例、通說承認(rèn)可以成立不真正不作為犯，但對于不真正不作為犯的成立要件，尤其是作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)，各種觀點相互對立，呈現(xiàn)出極其錯綜復(fù)雜的局面。有鑒于此，本文力圖盡可能地明確學(xué)說之間的對立點，并據(jù)此提出筆者的一點思考。

二、不真正不作為犯的成立要件

（一）與作為義務(wù)的等價性的關(guān)系

在探討作為義務(wù)之前，首先想就不真正不作為犯的成立要件的全貌，簡單做些確認(rèn)。對于不真正不作為犯，一直以來普遍認(rèn)為，僅限于與該當(dāng)于該構(gòu)成要件的作為犯相比，能夠被評價為，在構(gòu)成要件上具有等價值的情形，才能認(rèn)定該不作為具有構(gòu)成要件該當(dāng)性（等價性要件）。另一方面，對于不真正不作為犯的處罰，也不是針對所有人的不作為，而是只有那些負(fù)有作為義務(wù)的人（保障人）的不作為，才該當(dāng)于構(gòu)成要件。對于這種等價性要件與作為義務(wù)的關(guān)系，既往的多數(shù)學(xué)說是將二者作為不同的要件來理解的。亦即，首先要肯定具有作為義務(wù)，在此基礎(chǔ)上還要求，對于違反作為義務(wù)的不作為，能評價為與作為形式的構(gòu)成要件該當(dāng)行為具有相等價值。①持這種理解的學(xué)者，參見內(nèi)藤謙：《刑法講義総論（上）》，有斐閣1983年版，第234頁；大谷實：《刑法講義総論〔新版第4版〕》，成文堂2012年版，第140頁；曽根威彥：《刑法総論〔第4版〕》，弘文堂2008年版，第204頁；川端博：《刑法総論講義〔第3版〕》，成文堂2013年版，第235頁；等等。并且，我們也可以說，有關(guān)作為義務(wù)的“形式的三分說”，就正是以這種體系性理解為前提而主張的。傳統(tǒng)的通說觀點一直是將法令、契約、條理（包括先行行為）作為產(chǎn)生作為義務(wù)的根據(jù)來理解的。然而，如果原樣適用這種理解，對于能認(rèn)定具有民法上的扶養(yǎng)義務(wù)、契約上的安全考慮義務(wù)等義務(wù)的情形，就會極為寬泛地科以作為義務(wù)。為此，為了適當(dāng)?shù)叵薅ㄌ幜P范圍，就通過“構(gòu)成要件上的等價性”這一要件來進(jìn)一步予以限縮。

不過，本文倒以為，鮮有進(jìn)行這種二階段的限定（二重限定）之必要。這是因為，之所以有必要通過“構(gòu)成要件上的等價性”來限定處罰范圍，原本就是因為，“形式的三分說”寬泛地認(rèn)定了作為義務(wù)。然而，如果是那樣的話，就應(yīng)該是起始便實質(zhì)性地判斷是否存在作為義務(wù)，僅限于那些能認(rèn)定具有“構(gòu)成要件上的等價性”的情形，才認(rèn)定具有作為義務(wù)，這樣即可。因而鮮有勉強(qiáng)采取這種二階段的判斷之必要。②與之相對，佐久間修則認(rèn)為，在確定存在刑法上的作為義務(wù)違反的基礎(chǔ)之上（作為外部界限的不作為），另外再研究是否與該狀況之下的作為犯具有同價值性（等價值性），這樣就相對更能限定不真正不作為犯的實行行為性。參見佐久間修：《刑法総論》，成文堂2009年版，第80頁。當(dāng)然，這終究不過是一種體系上的整理方法而已，即便分開探討作為義務(wù)與等價性，也許也沒有什么關(guān)系。但是，如果認(rèn)為，等價性是處罰不真正不作為犯的實質(zhì)，那么，不考慮是否具有等價性，而要從其他視角來劃定作為義務(wù)的內(nèi)容，顯然是困難的?！皹?gòu)成要件上的等價性”不是作為義務(wù)之外的其他要件，毋寧說，應(yīng)該將其理解為，作為義務(wù)的實質(zhì)性產(chǎn)生根據(jù)。③持這種理解的學(xué)者，參見大塚仁：《刑法概説（総論）》，有斐閣2008年版，第157頁注14；林幹人：《刑法総論》，東京大學(xué)出版會2008年版，第158頁；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第84頁；松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第89頁；等等。而且，這意味著：不應(yīng)通過法令、契約、條理來寬泛地承認(rèn)作為義務(wù)，而是應(yīng)該從實質(zhì)性角度來限定那些被科以作為義務(wù)的情形。

另外，對于等價性要件，有觀點指出，其具有作為構(gòu)成要件之區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)的意義。④參見萩野貴史：《不真正不作為犯における構(gòu)成要件的同価値性の要件について（3）》，載《名古屋學(xué)院大學(xué)論集》第51卷第4號（2015年），第230頁以下。這種觀點特別設(shè)想的情形是，不作為的殺人罪與保護(hù)責(zé)任者遺棄（不保護(hù)）致死罪之間的區(qū)別。⑤本文無法就此問題展開詳細(xì)探討，但就一般性案件而言，兩罪的區(qū)別應(yīng)取決于是否存在殺人罪的故意（參見后述最決平成17年〔2005年〕7月4日刑集59卷6號403頁）。例如，即便是不保護(hù)被害人而致其死亡的情形，如果該不作為不具有可以對應(yīng)于作為形式的殺人行為的危險性，就應(yīng)該以不具有殺人罪的“構(gòu)成要件上的等價性”為理由，否定成立殺人罪，而止于成立保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪。這就是該觀點之典型主張。⑥持這種旨趣的主張，參見大谷實：《刑法講義総論〔新版第4版〕》，成文堂2012年版，第142頁；等等。的確，這種情形也并非不能想象：要成立不作為的殺人罪，一般認(rèn)為，作為處罰的前提，以存在被害人死亡的具體危險性為必要，因此，在雖能認(rèn)定存在針對生命的抽象的危險性，但具體危險性并不充分的狀況下，就不成立不作為的殺人罪，而是成立保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪。⑦例如，雖然只有針對生命的抽象的危險，但由于其后介入了各種各樣的情況（介入因素），最終發(fā)展至被害人死亡的結(jié)果，并且，能認(rèn)定當(dāng)初的不作為與死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系。但是，對于這種情形，也只要作為作為義務(wù)的內(nèi)容來加以說明即可：殺人罪中的作為義務(wù)，是為了避免針對生命的具體危險性而科處；保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪中的作為義務(wù)，是為了避免較之相對要低的危險性而科處。為此，對于此類情形下，完全沒有必要特意提出“構(gòu)成要件上的等價性”這一要件。①主張通過等價值性來區(qū)別二罪的觀點，也許是以相當(dāng)寬泛地承認(rèn)保護(hù)責(zé)任者遺棄罪中的作為義務(wù)為其前提的（例如，對于將被害人丟在現(xiàn)場放任不管的逃逸案犯，也承認(rèn)存在作為義務(wù)），但這種前提本身原本就是存在疑問的。就此問題，參見佐伯仁志：《遺棄罪》，載《法學(xué)教室》第359號（2010年），第102頁。

（二）結(jié)果避免可能性的意義

這樣，在不真正不作為犯中，違反作為義務(wù)的不作為，被評價為實行行為。并且，要對這種不作為認(rèn)定具有構(gòu)成要件該當(dāng)性，理所當(dāng)然以不作為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系為必要。就作為犯而言，若實行行為的危險性實現(xiàn)于結(jié)果，就認(rèn)定存在因果關(guān)系，但在不作為犯的場合，由于不作為本身并未創(chuàng)造出引起結(jié)果的危險，因而其實現(xiàn)危險的樣態(tài)也多少有些不同。所謂不作為的危險，就在于行為人沒有避免原本可以避免的危險，因此，應(yīng)該避免的危險未能避免，反而實現(xiàn)于結(jié)果的場合，就能認(rèn)定存在“危險實現(xiàn)的關(guān)系”。②例如，對于若放任不管就有死亡的危險的傷者，負(fù)有將其送往醫(yī)院予以救護(hù)之義務(wù)的行為人，沒有救護(hù)傷者，導(dǎo)致傷者就此死亡的，在該場合下，行為人應(yīng)該避免的針對生命的危險，由于行為人的不作為而未能解消，反而是原樣實現(xiàn)于結(jié)果，因而能認(rèn)定這種不作為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系。

進(jìn)一步而言，作為這種“危險實現(xiàn)的關(guān)系”的前提，應(yīng)該要求存在結(jié)果避免可能性。③例如，在注釋（10）的案例中，如果是雖然立即將傷者送往了醫(yī)院，但也未能挽救傷者的生命，那么，對此也并非不可能評價為，行為人未解消的危險在結(jié)果中得到了實現(xiàn)（實現(xiàn)于結(jié)果）。在此意義上，作為不同于“危險的現(xiàn)實化”的另外的要件，要求存在結(jié)果避免可能性（條件關(guān)系），作為對于要件的整理來說，可能更為適當(dāng)。關(guān)于這一點，參見山口厚：《刑法〔第3版〕》，有斐閣2015年版，第47頁注24。例如，被告人對被害少女注射了興奮劑，被害少女由此陷入錯亂狀態(tài)，被告人將被害少女扔在賓館房間自行離開，結(jié)果導(dǎo)致被害少女死亡，對此，最高裁判所認(rèn)為，“如果被告人立即請求急救醫(yī)療……該少女十有八九有可能得救”，因此，“該女的得救是切實的，達(dá)到了超過合理懷疑的程度”，并以此為理由，判定本案的置之不管的行為與被害人的死亡結(jié)果之間“認(rèn)定存在刑法上的因果關(guān)系是適當(dāng)?shù)摹保ㄗ顩Q平成元年〔1989年〕12月15日刑集43卷13號879頁）。正如反復(fù)指出的那樣，④例如，山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第79頁。所謂“十有八九”，其含義并不是如文字所示的80%至90%，而是作為一種習(xí)慣表述，是“切實性達(dá)到了超過合理懷疑的程度”的另一種表述。⑤參見原田國男：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成元年度），法曹會1991年版，第385頁。為此，就應(yīng)該理解為：作為實體法上的要件，要求的是“原本是有可能得救的”，也就是，要求的是死亡結(jié)果原本是有可能避免的這樣一個事實，而且，其證明程度達(dá)到了“超過合理懷疑的程度”。⑥更為詳細(xì)一點說的話，這里想指出的是，在最高裁判所平成元年（1989年）的案件中，問題不在于與“延續(xù)生命”之間，而在于與“得救”之間探討避免可能性。對于死亡結(jié)果，應(yīng)該根據(jù)那個時點那個樣態(tài)來具體把握，因此，在作為因果關(guān)系的問題來把握的場合，通過請求急救治療（即便最終很難得救）而得以延續(xù)數(shù)日生命的，在該情形下，以此為根據(jù)認(rèn)定存在因果關(guān)系，也并非不可能（在作為犯的場合，即便沒有改變死因，而只是有意識地提前了被害人死期的，當(dāng)然也能肯定因果關(guān)系）。盡管還需要進(jìn)一步探討，但在本文看來，毋寧說，這并非因果關(guān)系的問題，而是“在僅僅只是有望延續(xù)生命的場合，就對行為人賦予作為義務(wù)，這一點能否得以正當(dāng)化”這一視角的問題。而且，如果認(rèn)為，只要探討與“延續(xù)生命”之間的避免可能性的問題即可，那么，幾乎所有場合都能認(rèn)定存在結(jié)果避免可能性，在結(jié)論上也是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

這樣，在采取“作為實體法上的要件，以結(jié)果避免可能性為必要”這種觀點的場合，例如，負(fù)有作為義務(wù)者雖然預(yù)見到死亡結(jié)果，卻怠于采取必要的急救措施，結(jié)果導(dǎo)致被害人死亡的，對于此類案件，在即便立即請求急救治療，也不能說切實能夠得救的場合，就不成立不作為的殺人罪。那么，這種場合是否也不成立殺人罪未遂呢？對于這一點，西田典之教授認(rèn)為，既然我們根本就無法想象出能夠避免結(jié)果的作為，那么，也就不能認(rèn)定存在作為實行行為的“不作為”，自然也不能成立未遂犯。⑦參見西田典之：《不作為犯論》，載芝原邦爾等編：《刑法理論の現(xiàn)代的展開 総論Ⅰ》，日本評論社1988年版，第74頁。然而，所謂未遂犯，只要存在構(gòu)成要件該當(dāng)事實被現(xiàn)實化的危險，就得以成立，因此，即便不能認(rèn)定因果關(guān)系，也并非就此直接否定未遂犯的成立。①參見山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第79頁注21。也許西田教授的意圖在于：在不能防止結(jié)果的場合，就是對行為人科以了作為義務(wù)，那也是毫無意義的，因此，結(jié)果避免可能性不僅僅是因果關(guān)系的內(nèi)容，還應(yīng)該作為作為義務(wù)的前提要件而發(fā)揮功能。不過，即便是從事后來看，屬于根本無法避免結(jié)果的情形，但是，在進(jìn)行事前判斷之時，對于那些能認(rèn)定具有避免結(jié)果之一定蓋然性的情形，不管怎樣，首先賦予其采取能減少結(jié)果發(fā)生之危險的結(jié)果避免措施，還是有其充分的合理性的。②關(guān)于這一問題，參見仲道祐樹：《不作為における「可能性」》，載高橋則夫等著：《理論刑法學(xué)入門》，日本評論社2014年版，第51頁以下。按照這種理解，如果存在能夠避免結(jié)果的一定的蓋然性，就以此為前提，被科以作為義務(wù)，因此，怠于履行該義務(wù)的場合，就有成立未遂犯的余地。對于這種“一定的蓋然性”的判斷材料、判斷標(biāo)準(zhǔn)等，最終會歸結(jié)于如何區(qū)別未遂犯與不能犯的問題。③針對這一點的探討，參見奧村正雄：《不作為犯における結(jié)果回避可能性》，載《同志社法學(xué)》第62卷第3號（2010年），第14頁以下。另外，按照這種理解，對于前述最高裁判所平成元年（1989年）的案件，盡管不能說，如果立即請求急救醫(yī)療，就能夠切實地避免死亡結(jié)果，但如果存在避免結(jié)果的一定的希望，那么，就可以成立保護(hù)責(zé)任者遺棄罪等犯罪；反之，如果在被害人陷入錯亂狀態(tài)的階段，就已經(jīng)無計可施，已經(jīng)幾乎沒有得救的可能性，那么，原本就不能認(rèn)定存在保護(hù)責(zé)任。

（三）作為可能性

在具體狀況下，即便被科以了作為義務(wù)，但如果行為人沒有作為可能性，仍然不成立不作為犯。對于結(jié)果避免可能性與作為可能性，時?？吹交焱叩那闆r，但實際上，我們應(yīng)該這樣定位：二者屬于不同的要件。例如，負(fù)有救助溺水小孩之作為義務(wù)者，沒有實施救助行為，小孩最終溺水身亡，在該場合下，如果行為人原本就不會游泳，而且，也很難立即請求他人實施救助，則沒有作為可能性，不成立不作為犯。相反，如果即便實施救助行為，也不能說，能夠切實地避免死亡結(jié)果，那么，就不具有結(jié)果避免可能性，但（如前所述，如果處于存在成功得救的一定蓋然性的狀況之下）留有成立未遂犯的余地。為此，在分析具體的案件時，如果能認(rèn)定行為人具有作為可能性，在此基礎(chǔ)上，作為行為人被賦予的作為義務(wù)，我們能夠設(shè)想到，是存在具有避免結(jié)果之希望的結(jié)果避免措施的，那么，通過假定這一點——即，作為行為人的作為義務(wù)，行為人可以采取有避免結(jié)果之希望的結(jié)果避免措施——就能認(rèn)定存在結(jié)果避免可能性。

另外，與作為可能性的問題密切相關(guān)的，就是作為義務(wù)的內(nèi)容的問題。例如，在上述小孩溺水身亡的案件中，負(fù)有救助義務(wù)的父親，雖然一定程度上會游泳，但游泳能力并未達(dá)到可以救助他人的程度，如果跳入水中救助小孩，也存在針對自己的生命、身體的危險。這種情形下，應(yīng)如何處理呢？賦予作為義務(wù)不應(yīng)該達(dá)到讓行為人承受重大危險的程度，因此，在該場合下，大多應(yīng)否定父親存在作為可能性。但是，顯然也不能說，甚至到了父親基本無需承受危險的程度。即便存在諸如患上感冒、腿部受傷等多少會傷害身體的危險，有時候還是應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)小孩的生命。對此，我們無法提出一般性標(biāo)準(zhǔn)，只能是通過考慮針對被害人的法益侵害的程度與危險、伴隨于救助行為的危險性的內(nèi)容、結(jié)果避免可能性、是否存在替代手段、作為義務(wù)的強(qiáng)弱程度等因素，個別地進(jìn)行判斷。④學(xué)界多將這種考慮表述為“作為的容易性”（即“作為的難易程度”——譯者注）。不過，雖然不過是表述的問題，但不應(yīng)該認(rèn)為：只要稍微伴有困難或者危險，就不成立不作為犯。另外，杉本一敏將這種考慮定位于“負(fù)擔(dān)的要求可能性”這一視角之下。參見杉本一敏：《不作為犯の結(jié)果回避可能性》，載高橋則夫等著：《理論刑法學(xué)入門》，日本評論社2014年版，第44頁以下。

該問題凸顯于這樣的場合：存在數(shù)個大致具有避免結(jié)果之希望的措施，但與各個具體的措施相伴的危險或者困難也有所不同。例如，被告人帶著自己的小孩B與A同居在一起，在A毆打B之際，被告人沒有加以制止而是放任不管，結(jié)果B被A毆打致死，對此，札幌高判平成12年（2000年）3月16日判時1711號170頁判定，被告人成立傷害致死罪的不作為方式的幫助犯。在該場合下，被告人可以采取的措施有：（1）接近A與B，為了讓A不再對B實施暴力而進(jìn)行監(jiān)視；（2）用語言制止A的暴力；（3）挺身而出制止A的暴力。該判決具體分析了這三種行為所具有的避免結(jié)果的蓋然性程度，以及各種行為可能伴有的針對被告人的不利益，這種做法是值得參考的。既往學(xué)說的關(guān)注點原本僅限于，是否會發(fā)生（原本應(yīng)被賦予實施某種作為的義務(wù)的）作為義務(wù)，但在解決具體案件之時，確定該作為義務(wù)的具體內(nèi)容，也是很重要的。①這一點與過失犯的情形是相通的：在過失犯中，不僅僅是注意義務(wù)的存在與否的問題，具體分析被科以了何種義務(wù)，這一點也很重要。

（四）小結(jié)

有關(guān)上述探討的結(jié)論，下面簡單地做些歸納：

在行為人被科以避免法益侵害之作為義務(wù)的狀況之下，就有必要在那些具有避免結(jié)果之蓋然性的措施之中，考慮可能給行為人造成的不利益的程度、危險性（作為可能性），明確應(yīng)科以其何種作為義務(wù)。并且，要將法益侵害結(jié)果歸責(zé)于行為人，在實施了應(yīng)被賦予義務(wù)的作為的場合，還要求存在能夠切實避免法益侵害結(jié)果這種關(guān)系（結(jié)果避免可能性）。如果滿足了這些要件，就沒有必要重復(fù)探討“構(gòu)成要件上的等價性”。

另外，還有一點想特別予以確認(rèn)：對于不真正不作為犯，不得無視罪刑法定原則的問題。不避免結(jié)果的不作為，有必要在該日語表述本身的語意的可能性范圍之內(nèi)，為法條的用語所包攝。例如，明知被害人正感到恐懼，卻對被害人置之不管，要將其評價為不作為的脅迫，作為“脅迫”這一用語的解釋來說，是很難做到的。②當(dāng)然，言行等舉動本身有時候也能被評價為“脅迫”，但那應(yīng)該被評價為作為方式的脅迫。參見冨高彩：《強(qiáng)盜罪における不作為構(gòu)成（2·完）》，載《上智法學(xué)論集》第54卷第3=4號（2011年），第76頁以下。判例中，不真正不作為犯成為問題的案件，限于殺人罪、保護(hù)責(zé)任者遺棄罪、放火罪、詐騙罪等特定犯罪類型，這也是因為受到了這種法條用語的文理解釋的制約。③有關(guān)判例的概要，參見西田典之等編：《注釈刑法（1）》，有斐閣2010年版，第292頁以下（佐伯仁志執(zhí)筆）。在此意義上，不真正不作為犯的解釋也具有作為各論問題的一面。

在這種前提之下，下面再具體探討最為重要的問題即作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)問題。

三、作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)

（一）探討的展開

傳統(tǒng)學(xué)說一直以法令、契約、條理這三種類型作為作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)。如前所述，這種觀點的前提是：通過“構(gòu)成要件上的等價值性”來限縮處罰范圍。在其后的學(xué)說中，毋寧說，下述主張更為有力：明確那些能認(rèn)定具有“構(gòu)成要件上的等價值性”的具體情形，僅限于這些情形才承認(rèn)具有作為義務(wù)。這里重視的是，盡可能地排除規(guī)范性考慮，從事實的視角，并且，根據(jù)一元的標(biāo)準(zhǔn)，來明確作為義務(wù)的根據(jù)。④有關(guān)相關(guān)學(xué)說的展開，參見塩見淳：《作為義務(wù)の成立根拠》，載塩見淳：《刑法の道しるべ》，有斐閣2015年版，第30頁以下。

作為事實的視角，首先重視的是先行行為。日高義博教授認(rèn)為：對于不作為犯，要認(rèn)定具有“構(gòu)成要件上的等價值性”，有必要跨越不作為本身并不具有原因力這種結(jié)構(gòu)上的鴻溝（gap），為此，限于“能認(rèn)定（不作為者事先）設(shè)定了原因的場合”，亦即，事先通過自己的先行行為“自己設(shè)定了指向法益侵害的因果進(jìn)程的場合”，才有處罰不真正不作為犯之可能。⑤參見日高義博：《不真正不作為犯の理論》，慶応通信1979年版，第154頁。針對日高義博教授的這種觀點的批判是：（1）不過是先行行為自己設(shè)定因果進(jìn)程，僅此還無法認(rèn)定不作為與作為之間具有等價性；（2）一方面，只要存在先行行為就總是存在作為義務(wù)，這樣會使得不作為犯的成立范圍過寬，另一方面，沒有先行行為就不成立不作為犯，又會使得處罰范圍過窄。①例如，中森喜彥：《保障人説》，載《現(xiàn)代刑事法》第41號（2002年），第6頁；西田典之：《不作為犯論》，載芝原邦爾等編：《刑法理論の現(xiàn)代的展開 総論Ⅰ》，日本評論社1988年版，第87頁；山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第87頁；等等。不過，“自己創(chuàng)造出危險者負(fù)有消除該危險的義務(wù)”這種感覺本身，是完全可以理解的，這種考慮也會影響到此后的學(xué)說。

此后，受到重視的事實的要素是“保護(hù)的接受”。按照堀內(nèi)捷三教授的觀點，父母之所以負(fù)有保護(hù)子女（小孩）的生命的作為義務(wù)，是因為通過“保護(hù)的事實上的接受”（亦即，事實上接受了對于被害人的保護(hù)——譯者注），子女（小孩）的生命依存于父母的保護(hù)。具體而言，根據(jù)（1）用以維護(hù)、存續(xù)法益的行為的開始，（2）該行為的反復(fù)、持續(xù)，以及（3）排他性的確保，就能肯定作為義務(wù)。②參見堀內(nèi)捷三：《不作為犯論》，青林書院1978年版，第254頁。同樣重視“事實上的接受”的觀點，參見淺田和茂：《刑法総論〔補(bǔ)正版〕》，成文堂2007年版，第159頁。對于堀內(nèi)教授的這種觀點的批判是：如果“法益的保護(hù)依存于行為人”這一點是重要的，那么，就不應(yīng)該限于實施了“保護(hù)的接受”的場合。③例如，將因交通事故而受傷的被害人安置在自己的汽車內(nèi)，被害人的生命由此就依存于行為人，其時，這種法益的依存關(guān)系，不會因為行為人是意圖保護(hù)被害人還是打算將被害人遺棄在某處而有所不同。參見西田典之：《不作為犯論》，載芝原邦爾等編：《刑法理論の現(xiàn)代的展開 総論Ⅰ》，日本評論社1988年版，第89頁；山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第87頁。不過，這種觀點重視“行為人若不予保護(hù)，就無法維持、存續(xù)法益”這種依存關(guān)系，這一點為此后的排他性支配說所承繼。而且，在其后的理論研究中，對于“保護(hù)的接受”這一視角的研究也有所深入，已經(jīng)意識到這種行為在屬于保護(hù)法益的行為的同時，也屬于創(chuàng)造針對法益的（潛在的）危險的行為。例如，行為人將倒在馬路上的被害人安置在自己家中予以保護(hù)，在該階段實施的是保護(hù)法益的行為，但與此同時，如果就此放任不管，那么，該行為同時又屬于創(chuàng)造危險的行為。這是因為，明明存在第三者實施救助的可能性，行為人卻通過將被害人安置在自己家中，而事實上排除了自己之外的其他人予以救助、保護(hù)的可能性。在此意義上，我們可以說，“保護(hù)的接受”的意義不限于對法益的保護(hù)，還具有與先行行為一樣，屬于創(chuàng)造出針對法益之（潛在的）危險性的行為的一面。④重視這一視角的觀點，參見佐伯仁志：《保障人的地位の発生根拠について》，載內(nèi)藤謙等編：《香川達(dá)夫博士古稀祝賀·刑事法學(xué)の課題と展望》，成文堂1996年版，第108頁以下。

（二）排他性支配說

學(xué)界現(xiàn)在的有力觀點是所謂排他性支配說。按照西田典之教授的觀點，要認(rèn)定不作為與作為具有相等價值，就以“不作為者將指向結(jié)果的因果進(jìn)程置于掌握之中，亦即，具體地、現(xiàn)實地支配著因果進(jìn)程”為必要。⑤參見西田典之：《不作為犯論》，載芝原邦爾等編：《刑法理論の現(xiàn)代的展開 総論Ⅰ》，日本評論社1988年版，第90頁?；旧铣窒嗤既ふ撸瑓⒁娝稍疾骸缎谭ňt論》，日本評論社2013年版，第91頁。按照這種立場，法益的保護(hù)依存于行為人的狀態(tài)，也就是，行為人是否實施保護(hù)直接左右著法益的維持、存續(xù)這種關(guān)系（排他性支配），就成為作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)。

排他性支配說屬于從事實的視角合理地限定不真正不作為犯之成立范圍的觀點，為其后的學(xué)說廣泛接受。⑥對于以存在排他性支配這種關(guān)系為必要這一點，井田良認(rèn)為，“這是觀點基本一致的地方”。參見井田良：《刑法総論の理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，第41頁以下。不過，如果將這種觀點貫徹到底的話，例如，將與獨(dú)自居住的行為人毫無關(guān)系的乳兒遺棄在行為人家中的，由于除了行為人之外再無其他能保護(hù)該幼兒的人，因而難免連這種情形也要認(rèn)定存在排他性支配，行為人承擔(dān)作為義務(wù)。但是，學(xué)界一般認(rèn)為，這種情形顯然不能認(rèn)定存在作為義務(wù)。當(dāng)然，也許會有這樣的理解：在該場合下，只要給警察或者救護(hù)機(jī)構(gòu)打一通電話，幼兒就能得到保護(hù)，因而考慮到幼兒生命這種法益的重大性，賦予行為人這種程度的義務(wù)也未嘗不可。⑦明確提出這種理解者，參見井田良：《刑法総論の理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，第43頁。但是，人應(yīng)該享有自由行動的可能性，因而要限制其自由、賦予其一定的作為義務(wù)，就必須存在某種實質(zhì)性根據(jù)。僅憑（違反本人意志）偶爾取得了針對“完全毫無關(guān)系的他人”的排他性支配，還不應(yīng)該賦予這種作為義務(wù)。①進(jìn)一步而言，這里的前提性理解是：即便科以行為人向警察等通報的義務(wù)，但對于不履行這種義務(wù)的不作為，也不應(yīng)該將其作為與作為方式的殺人罪等之間具有等價性的行為，而予以處罰。為此，多數(shù)說認(rèn)為，即便基于這種理解，排他性支配具有重要意義，但僅此尚不足以成為賦予作為義務(wù)的根據(jù)，在此之外，還另外需要某種“附加要件”。②參見島田聡一郎：《不作為犯》，載《法學(xué)教室》第263號（2002年），第113頁。并且，西田教授本人也在考慮這種“附加要件”，試圖由此限定那些能認(rèn)定具有作為義務(wù)的范圍。也就是，（1）不作為者基于自己的意思設(shè)定了排他性支配的場合，能認(rèn)定存在作為義務(wù)，（2）但對于那些非基于自己的意思而出現(xiàn)排他性支配的場合，則僅限于諸如親子、建筑物的所有人或管理者等那樣，基于特定身份關(guān)系、社會性地位，而在社會生活上持續(xù)性地負(fù)有保護(hù)義務(wù)的情形，才被科以作為義務(wù)。③參見西田典之：《不作為犯論》，載芝原邦爾等編：《刑法理論の現(xiàn)代的展開 総論Ⅰ》，日本評論社1988年版，第91頁。對于這兩種情形，西田教授將第（2）種情形稱之為“支配領(lǐng)域性”，以區(qū)別于第（1）種情形（事實上的排他性支配）。與之相對，林干人教授則主張以自己設(shè)定了排他性支配作為作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)。參見林幹人：《刑法総論》，東京大學(xué)出版會2008年版，第156頁。針對這種觀點，有學(xué)者提出了疑問：盡管通過區(qū)分為兩類，可以廣泛地涵蓋那些應(yīng)肯定作為義務(wù)的案件，然而，這種觀點立足的是，就作為義務(wù)的存在與否應(yīng)重視事實的視角這樣一個出發(fā)點，但對于第（2）種類型，最終卻是從規(guī)范性的視角來劃定處罰的界限。④例如，佐伯仁志：《保障人的地位の発生根拠について》，載內(nèi)藤謙等編：《香川達(dá)夫博士古稀祝賀·刑事法學(xué)の課題と展望》，成文堂1996年版，第106頁。

如果以這種學(xué)說的展開為前提，那么，下述觀點的登場就是必然的事情：以排他性支配說為前提，同時從“附加要件”的角度，另外還要求存在，以先行行為作為其典型情形的創(chuàng)造危險。按照佐伯仁志教授的觀點，要認(rèn)定與作為具有“構(gòu)成要件上的等價性”，從指向引起結(jié)果的因果性支配這一視角，要求存在排他性支配，并且，作為能例外地將賦予作為義務(wù)予以正當(dāng)化的要素（從保障自由的視角），還要求事先的危險創(chuàng)造（事先創(chuàng)造出了危險），那么，在同時滿足了這兩者之時，就肯定具有作為義務(wù)。⑤參見佐伯仁志：《保障人的地位の発生根拠について》，載內(nèi)藤謙等編：《香川達(dá)夫博士古稀祝賀·刑事法學(xué)の課題と展望》，成文堂1996年版，第109頁以下；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第89頁以下。這里所謂危險創(chuàng)造行為，除了諸如先行行為那樣積極地引起危險的行為之外，還包括像危險的接受那樣，“排除第三者實施救助的可能性，形成自己之外的其他人無法實施保護(hù)的狀況”。為此，按照該觀點，由西田教授加以類型化的“基于自己的意思設(shè)定了排他性支配”，就是同時滿足“創(chuàng)造危險”與“排他性支配”的要件。

由上可見，在排他性支配說的理論中，（1）對于應(yīng)該以“指向結(jié)果發(fā)生的排他性支配”作為必要條件這一點，觀點是一致的；不過，（2）圍繞還進(jìn)一步需要的“附加要件”的具體內(nèi)容，則存在觀點之間的對立。并且，學(xué)界的批判也正是針對這兩點而展開。也就是，（1）作為不真正不作為犯的要件，原本來說，需要排他性支配嗎？而且，（2）另外還需要作為附加要件的危險創(chuàng)造行為嗎？或者說，對于附加要件，原本來說，能夠一元地理解嗎？對于這兩點，下文想做些探討。

（三）排他性支配的要否及其內(nèi)容

排他性支配說作為限制不作為犯的處罰范圍的理論，就其出發(fā)點來說，當(dāng)然包含著正當(dāng)?shù)膬?nèi)容。然而，在本文看來，作為不真正不作為犯的成立要件，嚴(yán)格要求存在排他性支配，是存在以下問題的：

首先是與作為犯之間的“構(gòu)成要件上的等價性”。如上所述，在西田教授看來，通過排他性地支配直至結(jié)果發(fā)生的因果進(jìn)程，就能認(rèn)定與作為犯之間具有等價性。然而，如果因果進(jìn)程的排他性支配能夠為等價性奠定基礎(chǔ)，理應(yīng)僅此就能肯定作為義務(wù)，鮮有另外再要求諸如“基于自己意思的設(shè)定這種附加要件”之必要。⑥關(guān)于這一點的分析，另見鎮(zhèn)目征樹：《刑事製造物責(zé)任における不作為犯論の意義と展開》，載《本郷法政紀(jì)要》第8號（1999年），第349頁?？梢哉f，不得不另外要求附加要件，這正好表明，僅憑排他性支配這一點，尚不足以為等價性提供根據(jù)。

并且，若嚴(yán)格要求排他性支配，作為義務(wù)的認(rèn)定范圍就會受到過度限制。如果我們完全從字面含義來解讀排他性支配說，那么，就完全是以存在“排除他人”這種關(guān)系為必要，因而必須是，能夠避免結(jié)果的，只有行為人一人。但是，父親誤將自己的孩子掉入水中，如果周邊沒有任何他人，父親當(dāng)然負(fù)有作為義務(wù)，但如果現(xiàn)場另有幾名毫無關(guān)系的他人，父親則不承擔(dān)作為義務(wù)，這種理解想必是不恰當(dāng)?shù)?。①?zhèn)目征樹教授也指出了這一點，參見鎮(zhèn)目征樹：《刑事製造物責(zé)任における不作為犯論の意義と展開》，載《本郷法政紀(jì)要》第8號（1999年），第350頁。另外，鎮(zhèn)目教授認(rèn)為，（1）行為人屬于能最有效率地采取結(jié)果避免措施的主體，并且，（2）可以視為，行為人本人事先選擇了處于這種地位，那么，在該場合下，就能肯定作為義務(wù)（參見鎮(zhèn)目征樹：《刑事製造物責(zé)任における不作為犯論の意義と展開》，載《本郷法政紀(jì)要》第8號〔1999年〕，第354頁）。對于鎮(zhèn)目教授所說的第（1）個要件，可以評價為，是從其他角度來重新把握那些能認(rèn)定存在支配或者接受的類型。原本來說，在作為犯中，單獨(dú)正犯的個數(shù)也并非總是限定為一人，有時候也有可能認(rèn)定為同時犯，因此，就是在作為犯中，也沒有要求達(dá)到因果進(jìn)程的“排他性”支配的程度。②對于這一點，參見山口厚：《新判例から見た刑法〔第3版〕》，有斐閣2015年版，第40頁以下。例如，像“大阪南港事件”（最決平成2年〔1990年〕11月20日刑集44卷8號837頁）那樣的案件中，即便實施第1暴力的被告人承擔(dān)傷害致死罪的罪責(zé)，對于實施第2暴力有意提前被害人死期的行為人，仍有認(rèn)定成立傷害致死罪的余地。這是因為，作為的正犯并非總是限于1人?！按筅婺细凼录钡母乓笾氯缦拢罕缓θ艘虮桓嫒说谋┝Χ萑牖柝?，在被害人昏迷期間，第三人再次施加暴力而致其死亡。在該案中，第1暴力（被告人的暴力）已造成被害人顱內(nèi)出血，這屬于致命傷，第2暴力（第三人的暴力）也許因加劇了顱內(nèi)出血而稍微提前了被害人的死亡時點（但這只是一種假定，事實上，判決書中也并未認(rèn)定該事實）。對此，最高裁判所認(rèn)為，“在犯人的暴力已造成屬于被害人死因的傷害之時，即便其后第三者的暴力提早了被害人的死期，仍可肯定犯人的暴力與被害人的死亡之間存在因果關(guān)系，因此，原判判定本案構(gòu)成傷害致死罪是正確的”。本案的最高裁判所調(diào)查官在判例解說中進(jìn)一步指出，就相當(dāng)性說應(yīng)如何處理這種異常的介入情況，判決并未予以明確，但相當(dāng)性說是以因果進(jìn)程的通常性為基準(zhǔn)，而實務(wù)界是以行為對結(jié)果的貢獻(xiàn)程度為中心而具體探究二者之間的關(guān)系，屬于二種不同的思考方法，進(jìn)而由此引出了“相當(dāng)因果關(guān)系說的危機(jī)”這一問題?！g者注這樣的話，僅限于對不作為犯要求具有排他性，就鮮有此必要。

凸顯這一問題的，是過失不作為犯的情形。一直以來，我們探討不真正不作為犯的問題，腦海中大多考慮的是故意犯的案件，但對于過失犯，當(dāng)然也能想象出（觀念到）不作為犯的問題。③對于這一點，也有觀點認(rèn)為，對過失不作為犯來說，那完全是注意義務(wù)的問題，作為義務(wù)不會成為問題（參見稲垣悠一：《刑事過失責(zé)任と不作為犯論》，載《専修大學(xué)法學(xué)研究所紀(jì)要》第40號〔2015年〕，第6頁；等等）。但是，在過失不作為犯中，對于過失犯的結(jié)果避免義務(wù)與不真正不作為犯的作為義務(wù)，事實上是同時進(jìn)行判斷的。關(guān)于這一點，詳見橋爪?。骸哆^失犯の構(gòu)造》，載《法學(xué)教室》第409號（2014年），第117頁（譯文參見橋爪隆：《過失犯的構(gòu)造》，王昭武譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2016年第1期，第117頁以下?！g者注）。并且，對于過失犯罪，也廣泛承認(rèn)過失犯重疊競合的情形，例如，最典型就是那些監(jiān)督過失成為問題的情形。④關(guān)于這一點，詳見橋爪?。骸哆^失犯における回避義務(wù)の判斷について》，載《法學(xué)教室》第410號（2014年），第146頁以下（譯文參見橋爪?。骸哆^失犯中結(jié)果避免義務(wù)的判斷》，王昭武譯，載《東方法學(xué)》2016年第5期，第144頁以下。—譯者注）。這里設(shè)想的是這樣的情形：為了切實地避免法益侵害結(jié)果，地位、狀況不盡相同的數(shù)個參與者，與各自的地位相適應(yīng)，重疊性地負(fù)有作為義務(wù)。

鑒于這些情況，我們不能嚴(yán)格要求因果進(jìn)程的排他性支配，這一點應(yīng)該是很清楚的。⑤其他指出這一點的學(xué)者，參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第94頁以下；斎藤信治：《不真正不作為犯と作為義務(wù)の統(tǒng)一的根拠その他》，載《法學(xué)新報》第112卷第11=12號（2006年），第284頁；丸山雅夫：《不真正不作為犯の限定原理》，載丸山雅夫：《刑法の論點と解釈》，成文堂2014年版，第15頁以下；等等。另外，作為主張不需要排他性支配的觀點，參見高山佳奈子：《不真正不作為犯》，載山口厚編著：《クローズアップ刑法総論》，成文堂2003年版，第50頁以下（認(rèn)為那不過是相當(dāng)因果關(guān)系的判斷材料之一）。在直至結(jié)果發(fā)生的因果系列之中，存在幾個有可能左右結(jié)果發(fā)生或者不發(fā)生的要因。對于有關(guān)不作為犯的支配性，我們應(yīng)該這樣理解：在這些有可能發(fā)展至結(jié)果發(fā)生的要因之中，只要達(dá)到能夠?qū)嵸|(zhì)性地支配其中的某一個要因的程度即可。作為作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)，山口厚教授認(rèn)為，問題在于有無“對結(jié)果原因的支配”，⑥參見山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第89頁。應(yīng)該說，在這一意義上，山口教授的這一觀點是能夠得到支持的。

這樣，基于將“對于那些可能發(fā)展至結(jié)果發(fā)生的原因的支配”作為問題的立場，不僅僅是支配特定的被害人（例如，同居在一起的乳兒）的情形，對于管理、支配那些有可能侵害第三者的法益的原因（危險源）的情形，也能肯定作為義務(wù)。盡管未必確切，但既往的排他性支配說存在這樣一種傾向：研究問題時，頭腦中考慮的僅僅是前一種情形。的確，在針對特定的被害人，危險迫近的狀況之下，很多時候只要研究是否負(fù)有保護(hù)該被害人的義務(wù)這一問題即可。然而，例如，在沒有切實管理猛犬的場合，具體的被害人并未顯現(xiàn)出來。但是，對于猛犬逃出咬死咬傷第三者的情形，即便在猛犬實際咬住第三人的階段沒有作為可能性，但仍應(yīng)該以事前沒有切實管理這種不作為作為問題而追究刑事責(zé)任。為了切實解決此類案件，對于危險源的管理者、支配者，也應(yīng)該認(rèn)定作為義務(wù)。①按照這種理解，在當(dāng)下的學(xué)界，將作為義務(wù)的內(nèi)容類型化為法益保護(hù)義務(wù)與危險源管理義務(wù)的觀點很有影響（例如，山中敬一：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2008年版，第234頁以下；高橋則夫：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2013年版，第157頁以下；等等）。不過，這些不過是事實上的類型化，而沒有表明作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)。而且，按照這種理解，例如，就制造物、藥品等而言，對于那些掌握著有關(guān)其危險性的相關(guān)信息的人而言，就有從情報（信息）的視角，認(rèn)定其存在針對危險源的支配、管理的余地。②在所謂“藥害艾滋病事件舊厚生省路徑事件”（最決平成20年〔2008年〕3月3日刑集62卷4號567頁）中，由于有關(guān)非加熱試劑的危險性的認(rèn)識，并未在相關(guān)人員之間得到充分共享，因而是對于擔(dān)任生物制劑科長的掌握該信息的被告人科以結(jié)果避免義務(wù)，肯定成立過失犯。對于該案，主張承認(rèn)排他性支配的觀點也有很多（例如，林幹人：《判例刑法》，東京大學(xué)出版會2011年版，第22頁；等等），但僅僅是掌握著信息（情報），就肯定具有“排他性”，似乎屬于過度的規(guī)范化。對于這一點，參見塩見淳：《作為義務(wù)の成立根拠》，載塩見淳：《刑法の道しるべ》，有斐閣2015年版，第41頁以下；鎮(zhèn)目征樹：《公務(wù)員の刑法上の作為義務(wù)》，載《研修》第730號（2009年），第13頁以下；等等。

另外，島田聰一郎教授認(rèn)為，排他性支配并非不作為犯的固有要件，而是將其定位于作為犯、不作為犯的共通要件。也就是，按照該立場，支配著發(fā)展至結(jié)果發(fā)生的因果進(jìn)程這種支配關(guān)系，是（作為犯與不作為犯共通的）單獨(dú)正犯的成立要件，因此，排他性支配不是作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)，既往學(xué)說作為“附加要件”處理的危險創(chuàng)造、保護(hù)的有意識的接受，原本才是作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)。③參見島田聡一郎：《不作為犯》，載《法學(xué)教室》第263號（2002年），第114頁以下、第117頁。持基本相同旨趣的觀點，參見小林憲太郎：《不作為による関與》，載《判例時報》第2249號（2015年），第4頁以下。至少對于那些不作為的單獨(dú)正犯成為問題的情形，即便作為作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)而要求存在（以緩和了排他性的形式）排他性支配，而且，即便將其定位于單獨(dú)正犯性的要件，具體結(jié)論也不會有什么不同。問題是不作為的共犯的情形。例如，在不作為的幫助成為問題的場合，按照島田教授的理解，由于不存在正犯性要件的問題，因而也不會要求排他性支配。④關(guān)于這一點，參見島田聡一郎：《不作為による共犯について（2·完）》，載《立教法學(xué)》第65號（2004年），第222頁以下。但是，例如，白天在周邊有很多游客的公園，同居男友向自己的孩子實施暴力的，在這種情形下，該母親是否應(yīng)承擔(dān)傷害罪的不作為的幫助的罪責(zé)呢？當(dāng)然，認(rèn)定成立幫助犯也沒什么問題，也可能有學(xué)者持這種觀點，但在本文看來，連這種情形也要認(rèn)定成立不作為犯，就做過頭了。對于共犯，我們當(dāng)然不應(yīng)該要求其具備與單獨(dú)正犯相同的支配性要件，但即便如此，還是應(yīng)該要求存在這樣的關(guān)系：事實上很難由行為人（共犯）之外的第三者來阻止正犯的犯罪。

（四）科以作為義務(wù)的正當(dāng)化

下面繼續(xù)探討“附加要件”的意義。如前所述，即便能認(rèn)定排他性支配，僅此還不能科以作為義務(wù)。對行為人科以作為義務(wù)，即賦予其實施一定作為的義務(wù)，對于違反該義務(wù)的行為人予以處罰，要將這一點予以正當(dāng)化，就必須存在能夠?qū)⑦@種負(fù)擔(dān)予以正當(dāng)化的某種情況。⑤荻野貴史認(rèn)為，對于真正不作為犯的處罰，并未要求負(fù)擔(dān)的正當(dāng)化，進(jìn)而以此為理由，對正文中的這種理解提出了疑問（萩野貴史：《刑法學(xué)における自由主義と不作為処罰》，載《早稲田大學(xué)大學(xué)院法研論集》第132號〔2009年〕，第301頁）。盡管尚需進(jìn)一步探討，但對于真正的不作為犯，下面這種理解也是完全有可能的：在真正的不作為犯中，對于那些能夠?qū)⒖埔宰鳛榱x務(wù)予以正當(dāng)化的情況，是在將其予以一般性地類型化的基礎(chǔ)之上，作為獨(dú)立的構(gòu)成要件而規(guī)定的。按照這種理解，要求“事前的危險創(chuàng)造”的觀點，在學(xué)界得到有力主張。⑥參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第90頁以下；島田聡一郎：《不作為犯》，載《法學(xué)教室》第263號（2002年），第116頁以下；小林憲太郎：《不作為による関與》，載《判例時報》第2249號（2015年），第4頁以下；等等。對于那些自己創(chuàng)造出針對法益的危險的人，賦予其采取一定的避免措施的義務(wù)，以使得該危險不被實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)說，這種觀點是正確的。而且，對于“保護(hù)的接受”，只要該行為存在行為人通過接受保護(hù)，而事前排除第三者實施救助的可能性的一面，那么，（在如果行為人放棄保護(hù)的意思，就會轉(zhuǎn)化為危險這一意義上）就可謂之為創(chuàng)造潛在的危險的行為，因此，將該行為評價為危險創(chuàng)造行為的一種類型，也是有可能的。

問題在于，對某人科以作為義務(wù)能得以正當(dāng)化的情形，是否應(yīng)該限定于這種危險創(chuàng)造行為呢？這里，事前創(chuàng)造了危險這一事實，并不具有決定性意義。毋寧說，這里拷問的是，對于那些對被害法益或者危險源具有一定支配的行為人，科以其采取結(jié)果避免措施這種負(fù)擔(dān)的正當(dāng)性根據(jù)。按照這種“負(fù)擔(dān)的正當(dāng)化”的視角，能夠為這種負(fù)擔(dān)提供根據(jù)的情形，就不限于危險創(chuàng)造行為。①關(guān)于這一點，參見平山幹子：《保障人的地位について》，載川端博等編：《理論刑法學(xué)の探求⑤》，成文堂2012年版，第169頁以下。按照這種理解，即便沒有事前的危險創(chuàng)造行為或者保護(hù)的接受行為，通過考慮一定的身份關(guān)系或者社會的、法的關(guān)系，將科處義務(wù)予以正當(dāng)化，也并非不可能。

典型情況是，父母對年少子女的保護(hù)義務(wù)。當(dāng)然，通常情況下，大多能認(rèn)定存在針對小孩的“保護(hù)的接受”。并且，母親自始就不打算撫養(yǎng)，卻生出小孩的，對于這種產(chǎn)子行為，要求危險創(chuàng)造的論者的解釋是：明明如此卻在家中偷偷產(chǎn)子的行為，就相當(dāng)于（針對出生的嬰兒的）危險創(chuàng)造行為。②參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第93頁。然而，在這種情形下，同樣自始不打算撫養(yǎng)的父親是否就不負(fù)有作為義務(wù)呢？或者說，父母放棄撫養(yǎng)，同居在一起的祖父母代為保護(hù)小孩，此后，祖父母將小孩留在家中自己外出，且不再回家的，父母是否又不承擔(dān)作為義務(wù)呢？③對于這些問題的提出，參見十河太朗：《不真正不作為犯の実行行為性について》，載《同志社法學(xué)》第56卷6號（2005年），第715頁以下、721頁。對于此類案件，從危險創(chuàng)造的視角，也許是存在解釋的余地的，但與隨意地稀釋危險創(chuàng)造這一概念，試圖一元地解釋所有案件相比，直接指出同居的親子關(guān)系有時候會成為承擔(dān)作為義務(wù)的根據(jù)，這種解釋要更為合適。④如果涉及所有同居在一起的親子關(guān)系，想必過于寬泛。年少的子女、高齡的父母等法益相對脆弱，因而還是應(yīng)該限于需要得到其他親屬保護(hù)的情形（當(dāng)然，從危險創(chuàng)造或者保護(hù)接受這種視角而科以作為義務(wù)的情形，則另當(dāng)別論）。

作為賦予作為義務(wù)的前提，要求實施了危險創(chuàng)造行為的觀點，是從事實的要素，并且是一元地解釋作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)，應(yīng)該說，這是一種極富魅力的觀點。然而，應(yīng)該對行為人科以義務(wù)的情況極其復(fù)雜，試圖對此全部從危險創(chuàng)造這一視角來一元地予以正當(dāng)化，想必是有些勉強(qiáng)的。正是基于這個前提，在本文中，以危險創(chuàng)造行為（或者保護(hù)的接受）作為應(yīng)該對行為人科以義務(wù)的典型情形，同時又認(rèn)為，還例外地存在因親子關(guān)系、行為人的地位或者職責(zé)等規(guī)范性要素而被賦予義務(wù)的情形。不過，對于本文這種以事實的要素為中心，同時考慮規(guī)范的要素的立場，無論從其他哪一種立場，都有可能提出批判。今后還想就此進(jìn)行進(jìn)一步的研究。

（五）小結(jié)

基于本文立場，對于不真正不作為犯的作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)，可以進(jìn)行如下整理：

要認(rèn)定作為義務(wù)，必須存在結(jié)果的避免實質(zhì)性地取決于行為人這一狀況，也就是，以存在實質(zhì)性地支配著那些左右結(jié)果之發(fā)生或者不發(fā)生的要因（之一）這種關(guān)系（結(jié)果原因的支配）為必要。如果在一定的局面之下，行為人具有左右結(jié)果之發(fā)生或者不發(fā)生的可能性，而且，行為人之外的第三者也不太容易介入該局面，對于這種狀況，就應(yīng)該理解為滿足了該要件。為此，不必達(dá)到“除了行為人之外，別無其他能夠保護(hù)法益者”這種意義上的排他性支配的程度。例如，事實性地保護(hù)著被害人、掌握著用于保護(hù)法益的信息（情報），以及管理著危險的設(shè)備等，就屬于這種情況。

在這種結(jié)果原因的支配之外，另外還有必要加上這樣的視角：應(yīng)該將制約行為人的自由、賦予其一定的作為這一點予以正當(dāng)化的視角。最典型的就是先行行為等危險創(chuàng)造行為、保護(hù)的有意識的接受等，除此之外，還能想到通過考慮同居在一起的親子關(guān)系、行為人的地位或者職責(zé)等情況，而應(yīng)該將科以義務(wù)予以正當(dāng)化的情形。同時滿足這兩點，由此就能對行為人科以作為義務(wù)。

這里想以這種理解為前提，對于幾個具體案例，展現(xiàn)這種觀點的問題解決思路。首先是前幾年的一個最高裁判所判例（最決平成17年〔2005年〕7月4日刑集59卷6號403頁）。本案被告人號稱自己能進(jìn)行所謂“瞎鼓搗①所謂“瞎鼓搗”，這是音譯，是被告人給自己的所謂醫(yī)術(shù)的命名，并無實際意義。——譯者注?！边@種民間獨(dú)特療法（“瞎鼓搗治療”），由此來聚集信奉者。A因顱內(nèi)出血而入院治療，被告人受A的兒子B的委托，答應(yīng)給A實施“瞎鼓搗治療”，并無視主治醫(yī)師的警告等，命令B等人將處于必須入院治療這一狀態(tài)之下的A帶出醫(yī)院，轉(zhuǎn)入被告人所在的賓館之中。并且，被告人明知如果自己接受B等人之托在賓館對A實施“瞎鼓搗治療”而不是讓其住院治療，這樣存在死亡的危險，卻仍然不讓A接受維持其生命所必須的治療，而是進(jìn)行所謂的“瞎鼓搗治療”，最終導(dǎo)致A死亡。對于該案，最高裁判所認(rèn)為，“被告人因應(yīng)該歸于自己之責(zé)的事由而給患者的生命造成了具體的危險，亦即，在患者A被轉(zhuǎn)入賓館期間，患者親屬B等人因信奉被告人而將A的治療完全交給了被告人，因而可以認(rèn)定，被告人處于全面受托治療重病患者A的地位”，進(jìn)而以此為理由，認(rèn)定被告人負(fù)有作為義務(wù)（最終判定構(gòu)成不作為的殺人罪）。

對于本案，最高裁判所重視的是：（1）由“應(yīng)該歸于被告人之責(zé)的事由”創(chuàng)造了針對被害人的危險；（2）處于“全面受托”保護(hù)患者的立場。顯然，前者指的是由先行行為創(chuàng)造出危險這一要件，而后者考慮的是排他性支配。不過，值得注意的是，本決定僅止于指出，能認(rèn)定該案中存在第（1）、（2）點這兩點情況，而并未判定，作為作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)，這兩點屬于必須具備的要件。②參見藤井敏明：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成17年度），法曹會2008年版，第203頁。

按照本文的理解，對于為作為義務(wù)提供根據(jù)來說，像第（1）點那樣，通過指示B而自己創(chuàng)造危險的行為，也不能說是不可或缺的。因為，即便是因B的專斷而將A帶出醫(yī)院，轉(zhuǎn)入被告人所在的賓館，如果被告人接受了實施“瞎鼓搗治療”這種委托，同樣有認(rèn)定作為義務(wù)的余地。而且，就第（2）點來說，在該案中，相關(guān)人員以及A的家屬可以自由出入賓館，并不屬于能認(rèn)定存在“排他性”關(guān)系的案件，③作為提出這一點的觀點，參見鎮(zhèn)目征樹：《判批》，載山口厚、佐伯仁志編：《刑法判例百選Ⅰ総論〔第7版〕》，有斐閣2014年版，第15頁。但即便如此，也足以認(rèn)定存在“對結(jié)果原因的支配關(guān)系”。進(jìn)一步而言，例如，即便A被轉(zhuǎn)入的地方是教團(tuán)的道場，屬于眾多信徒一起生活的空間，如果考慮到被告人在該信仰中的地位、支配力等，也完全有可能作為難以由第三者避免結(jié)果的情況，而認(rèn)定存在作為義務(wù)。

最后，還想簡單談?wù)務(wù)厥绿右莸挠嘘P(guān)問題。在肇事逃逸的場合，正是由先行的駕駛行為創(chuàng)造了針對被害人生命的危險性，當(dāng)然能肯定危險創(chuàng)造要件。但是，在現(xiàn)在的審判實務(wù)中，對于將被害人放置在現(xiàn)場自行逃走的這種單純肇事逃逸，并沒有認(rèn)定成立不作為的殺人罪或者保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪。④在該場合下，成立駕車過失致死傷罪（《有關(guān)因駕車而致人死傷的行為等的處罰的法律》第5條）與違反救護(hù)義務(wù)罪（《道路交通法》第117條第2款），兩罪屬于并合罪。東京地判昭和40年（1965年）9月30日下刑集7卷9號1828頁雖然判定成立不作為的殺人罪，但其案情是：行為人過失引起車禍，造成被害人重傷，然后出于將被害人送往醫(yī)院的目的，將被害人搬上副駕駛座，但途中放棄了將被害人送往醫(yī)院的意圖，轉(zhuǎn)而打算將被害人遺棄在適當(dāng)場所，最終導(dǎo)致被害人在移動過程中死于車內(nèi)。本文以為，在本案中，除了由先行行為創(chuàng)造危險之外，作為作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)，該案重視的是，將被害人搬入自己車內(nèi)置于自己的支配之下。⑤另外，對于保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪，最判昭和34年（1959年）7月24日刑集13卷8號1163頁判定，在因過失肇事造成被害人重傷，致使其無法行走的場合，汽車駕駛者就屬于保護(hù)責(zé)任者。但該案也是將被害人搬上自己的車輛之后離開事故現(xiàn)場，在人煙稀少的地方將被害人放下而顧自逃走的案件，而非單純的肇事逃逸的案件。不過，作為作為義務(wù)的一般性要件，判例是否要求“支配的設(shè)定”，這一點并不確定。這是因為，對于單純的肇事逃逸，按照道路交通法上的違反救護(hù)義務(wù)罪就能予以處罰，因而對于刑法上的不作為犯，就完全有可能僅限于那些較之更為惡劣的案件才予以處罰。按照本文的理解也會認(rèn)為，即便不必達(dá)到排他的程度，但確保對于被害人的支配，這一點對于不作為犯的處罰來說，也是必要的。①在本案中，即便被告人自始便沒有將被害人送往醫(yī)院的意思，而是出于遺棄在適當(dāng)場所的目的，將被害人搬入自己的車內(nèi)的，也應(yīng)該肯定作為義務(wù)。不過，沒有必要的要求是，將被害人支配在汽車內(nèi)部這一特定空間之內(nèi)，因此，如果是在極少有其他車輛或者行為人通過的場所，造成被害人重傷，而后就此逃離的，對于這種單純肇事逃逸的案件，也有認(rèn)定作為義務(wù)的余地。②肯定這一點的觀點，參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第91頁；島田聡一郎：《不作為犯》，載《法學(xué)教室》第263號（2002年），第115頁；等等。進(jìn)一步而言，由先行行為創(chuàng)造危險，這并非不可或缺的要件，因此，即便是偶爾路過現(xiàn)場的第三者謊稱送往醫(yī)院，而將被害人搬入自己的車輛的，也有肯定作為義務(wù)之可能。

另外，行為人過失引起事故，致使被害人身受重傷，將被害人抬入自己車內(nèi)，然后在嚴(yán)寒的深夜將被害人拽下車，扔在難以被其他人發(fā)現(xiàn)的地方，對此，東京高判昭和46年（1971年）3月4日高刑集24卷1號168頁判定成立不作為的殺人罪（未遂）。③由于被害人是被偶爾路過的相關(guān)人員救助，從而得以挽回生命，因而是否成立殺人罪未遂也成為問題。在本案中，能認(rèn)定行為人實施了將被害人拽下車的行為，因而也并非沒有將該行為評價為作為的實行行為的余地。實際上，例如，如果是在下大雪的深夜，將身負(fù)重傷的被害人放在雪中不管不顧，也有可能將該行為本身評價為作為的殺人罪的實行行為。不過在本案中，尚不能評價為，是通過將被害人扔在路邊不管的行為而創(chuàng)造了指向死亡結(jié)果的新的危險，因而該作為方式的行為并未滿足殺人罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性，為此，是否成立不作為犯才成為問題。如前所述，將被害人拽下車之后，被告人并未在空間上支配被害人，但如果被告人之外的其他人難以發(fā)現(xiàn)被害人，就能夠理解為，滿足了支配性要件。再者，在被告人將被害人抬入自己車內(nèi)的階段，就已經(jīng)滿足了支配性要件，在車內(nèi)也已經(jīng)發(fā)生了針對被害人生命的具體危險，并且，如果能認(rèn)定被告人具有殺人犯意，那么，將汽車運(yùn)送過程中的不作為也一并作為處罰對象，也是完全有可能的。逆言之，如果本案被告人將被害人放在過往路人很多的地方之后逃離，那么，在放下被害人之后就失去了支配性要件，因此，就會僅以汽車運(yùn)送過程中的不作為作為處罰對象。

Establishment of Elements of Crime of Omission

［Japan］Hashizume Takashi（Author） Wang Zhao-wu（Translator）

The essential elements of untypical crime of omission，especially the basis for the duty of action，are the backbone of contention in academic society. First，as essentials of establishment，it’s not necessary to discuss the equivalency of constitutive elements repeatedly，if the possibility of action and possibility of avoiding result exist. Second，the affirmation of duty of action must be based on the condition that the avoidance of result depends on the actor substantially，namely，the domination of the cause of the result.What’s more，it’s necessary to consider those factors that legalize the restriction on the freedom of actor and the infliction of certain duty of action. Examples are danger-creating behaviors such as antecedent acts，parenthood of living together，the status or responsibility of actor，and so on.

Crime of Omission；Untypical Crime of Omission；Antecedent Act；the Duty of Action ；Possibility of Avoiding Result

D924

A

2095-7076(2017)04-0131-12

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.04.013

*本文原載于日本《法學(xué)教室》2015年第10號（總第421號）。

**日本東京大學(xué)大學(xué)院法學(xué)政治學(xué)研究科教授。

*** 蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授。

（責(zé)任編輯：王 ?。?/p>