民事執(zhí)行程序中“參與分配”的理論與制度構(gòu)建

張 永 泉

民事執(zhí)行程序中“參與分配”的理論與制度構(gòu)建

張 永 泉*

參與分配制度既包括如何實現(xiàn)普通債權(quán)人公平受償，同時也包括清償優(yōu)先債權(quán)；在執(zhí)行分配程序中，我國應(yīng)當(dāng)確立優(yōu)先債權(quán)職權(quán)清償、群團優(yōu)先主義、合并執(zhí)行等原則和制度；因我國采用涂銷主義，享有擔(dān)保物權(quán)等優(yōu)先債權(quán)人無需取得執(zhí)行依據(jù)即可優(yōu)先清償，法院也應(yīng)當(dāng)依職權(quán)清償優(yōu)先權(quán)；普通債權(quán)參與分配原則上須取得執(zhí)行依據(jù)且提出申請，但允許有例外情形；債權(quán)人申請啟動參與分配程序，或者申請參與正在進行的分配程序，如果執(zhí)行法院不予準許的，應(yīng)當(dāng)賦予債權(quán)人程序救濟權(quán)；對參與分配方案提出異議，如果異議事項為法院作出的生效裁判，既可以提起參與分配異議之訴，也可以提起撤銷之訴來救濟其權(quán)利；如果異議事項為仲裁裁決、賦予執(zhí)行力的公證債權(quán)文書等，可以提起參與分配異議之訴；參與分配異議程序中，不宜通過再審程序救濟。

參與分配；普通債權(quán)；優(yōu)先權(quán)；異議救濟

一、民事執(zhí)行參與分配的含義

關(guān)于民事執(zhí)行中參與分配的含義，就學(xué)者們在理論上的認識和理解以及不同國家或者地區(qū)的立法制度看，在不同語境下使用“參與分配”這一概念，其含義是不同的。有時候把民事執(zhí)行程序中參與分配理解為：在執(zhí)行程序中申請人以外的普通債權(quán)人要求參與對同一被執(zhí)行人執(zhí)行標的金額平均受償。有時候認為：參與分配制度還包括主張優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人要求優(yōu)先清償其全部債權(quán)，或者執(zhí)行法院依照職權(quán)清償享有物權(quán)擔(dān)保等優(yōu)先權(quán)的債權(quán)，剩余執(zhí)行金額按照規(guī)定對普通債權(quán)人平均清償?shù)闹贫取Ｏ碛袚?dān)保物權(quán)等優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人主張優(yōu)先清償，或者執(zhí)行法院以職權(quán)優(yōu)先清償從而別除優(yōu)先債權(quán)，應(yīng)當(dāng)屬于參與分配的范疇。本文將普通債權(quán)人申請參與分配稱為狹義上的參與分配制度。在執(zhí)行分配中既要優(yōu)先清償享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)，又要公平清償普通債權(quán)的，則稱為廣義的參與分配制度。

（一）狹義上的執(zhí)行參與分配——普通債權(quán)公平受償

關(guān)于參與分配制度的內(nèi)涵，在理論界和實務(wù)界的認識還存諸多差異，多數(shù)觀點是從啟動執(zhí)行程序的申請人以外的債權(quán)人，要求參與本案的執(zhí)行款項的平均分配來理解參與分配制度。如有學(xué)者認為：“參與分配是指在執(zhí)行程序中，申請人以外的債權(quán)人在對同一被執(zhí)行人的財產(chǎn)不足以清償所有債權(quán)的情況下，申請加入到已經(jīng)開始的執(zhí)行程序中，請求將執(zhí)行所得對各債權(quán)人平均清償?shù)膱?zhí)行分配制度；”①張衛(wèi)平主編：《民事訴訟法學(xué)》，高等教育出版社2008年版，第402頁?！皡⑴c分配，是指在程序過程中，被執(zhí)行人財產(chǎn)不足以清償各個申請人債權(quán)時，申請人以外的其他申請人向法院申請加入執(zhí)行程序，從執(zhí)行標的中獲得公平受償?shù)闹贫龋弧雹诶詈疲骸睹袷略V訟法學(xué)》，法律出版社2011年版，第534-535頁。有的學(xué)者立足于債權(quán)人申請的時間節(jié)點來定義參與分配制度，認為“在被執(zhí)行人的財產(chǎn)執(zhí)行完畢前，申請加入已經(jīng)開始的執(zhí)行程序；”③童兆洪主編：《民事強制執(zhí)行新論》，人民法院出版2001年版，第195頁。還有學(xué)者從申請參與分配的債權(quán)范圍的角度進行定義，認為“參與分配，是指經(jīng)申請執(zhí)行人申請，對被執(zhí)行人為公民或其他組織的財產(chǎn)開始執(zhí)行程序以后，該被執(zhí)行人的其他已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的或者已經(jīng)起訴的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)，向執(zhí)行法院申請，使債權(quán)平均受償?shù)闹贫?；”④楊立新：《民事?zhí)行程序中的參與分配》，載《法律科學(xué)》1994年第1期。還有學(xué)者完全從債權(quán)平均受償?shù)囊暯沁M行定義，認為“所謂參與分配，就是對債務(wù)人的財產(chǎn)實施民事執(zhí)行所得的金額，他債權(quán)人向執(zhí)行機關(guān)請求平均受償，以實現(xiàn)自己的債權(quán)。”⑤譚秋桂：《民事執(zhí)行原理研究》，中國法制出版社2001年版，第353頁。

我國臺灣地區(qū)《強制執(zhí)行法》對參與分配制度由較完善的規(guī)定，臺灣學(xué)者大多從立法的角度定義參與分配制度，臺灣學(xué)者楊與齡教授認為，“所謂參與分配，是指債權(quán)人申請執(zhí)行法院，就債務(wù)人之財產(chǎn)實施強制措施所得之金額，他債權(quán)人向執(zhí)行法院申明，其債權(quán)應(yīng)平均受償而言；”⑥楊與齡：《強制執(zhí)行法論》，三民書局股份有限公司2007年版，第288頁。張登科認為，“債權(quán)人依據(jù)金錢債權(quán)之執(zhí)行名義，申請就債務(wù)人之財產(chǎn)強制執(zhí)行后，他債權(quán)人向執(zhí)行法院請求就執(zhí)行所得之金額，同受清償之意思表示?！雹邚埖强疲骸稄娭茍?zhí)行法》，三民書局股份有限公司2012年版，第491頁。臺灣學(xué)者許士宦除了從其他債權(quán)人申請執(zhí)行法院執(zhí)行之金額平均受償債權(quán)之外，還從行政執(zhí)行依據(jù)與民事執(zhí)行依據(jù)競合時合并執(zhí)行程序，論及參與分配問題。⑧參見許士宦：《強制執(zhí)行法》，新學(xué)林出版股份有限公司2014年版，第194頁。

這些不同的表述實質(zhì)上涉及參與分配制度的主體資格、債權(quán)范圍、參與分配的外延等，有的強調(diào)需要以執(zhí)行依據(jù)申請參與分配，有的則認為已經(jīng)提起訴訟或者申請仲裁即可申請參與分配，有的認為參與分配包括對同一被執(zhí)行人進行的不同執(zhí)行程序（行政與民事）、不同案件并案處理時的分配。盡管表述存在諸多差異，但有一點是共同的，都認為參與分配制度是在不足以清償全部債權(quán)的情況下，通過參與分配獲得平均受償或者公平受償。從上述學(xué)者們對參與分配制度的定義可以看出，理論界幾乎都沒有把享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人主張優(yōu)先清償列入?yún)⑴c分配制度之中，都是從狹義上闡述參與分配制度。

（二）廣義上執(zhí)行參與分配制度——優(yōu)先權(quán)別除

在關(guān)于參與分配含義的闡述中，臺灣學(xué)者許士宦教授雖然認為債權(quán)人基于抵押權(quán)或者其他優(yōu)先權(quán)主張優(yōu)先受償，屬于“強制參與分配”。但這里的“強制參與分配”并不是狹義上的“參與分配”，而是廣義上的參與分配，包括了享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)，不管履行期限是否屆滿，強制提前清償。這是因為在臺灣地區(qū)擔(dān)保物權(quán)等優(yōu)先權(quán)采用的涂銷主義原則，標的物一經(jīng)拍賣擔(dān)保物權(quán)即消滅。因此，標的物有擔(dān)保物權(quán)或者其他優(yōu)先權(quán)時，“不論其債權(quán)屆清償期與否，皆應(yīng)提出權(quán)利證明文件聲明參與分配。”⑨許士宦：《強制執(zhí)行法》，新學(xué)林出版股份有限公司2014年版，第195頁。即使債權(quán)人不提出參與分配申請，執(zhí)行法院仍然將優(yōu)先債權(quán)人列入分配名單。臺灣楊與齡教授在理解臺灣地區(qū)強制執(zhí)行法時認為，執(zhí)行拍賣標的物有優(yōu)先權(quán)負擔(dān)的情況下，采用涂銷主義，“對此種債權(quán)人之參與分配，改採強制主義，如未為參與分配之申明，執(zhí)行法院應(yīng)以職權(quán)將其列入分配。”①楊與齡：《強制執(zhí)行法論》，三民書局股份有限公司2007年版，第296頁。

我國民事執(zhí)行程序中仍然在不同情況下，分別采用了參與分配廣義和狹義兩種含義。2015年2月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“民事訴訟法司法解釋”）第508條第1款規(guī)定：“被執(zhí)行人為公民或者其他組織，在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的其他已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)的，可以向人民法院申請參與分配。”這里規(guī)定是普通債權(quán)人申請參與分配，公平清償債權(quán)。該條第2款又規(guī)定：“對人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，可以直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權(quán)?！卑褤?dān)保物權(quán)等優(yōu)先債權(quán)的清償，也直接規(guī)定為參與分配，但參與分配的條件及清償?shù)姆绞绞遣煌?。民事訴訟法司法解釋第510條也有同樣的規(guī)定：參與分配執(zhí)行中，執(zhí)行所得價款扣除執(zhí)行費用，并清償應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)后，對于普通債權(quán)，原則上按照其占全部申請參與分配債權(quán)數(shù)額的比例受償。②我國執(zhí)行程序中，在參與分配這個問題上，可以說長期使用廣義和狹義兩種含義的參與分配制度，理論界主要探討的狹義上參與分配制度。如1998年最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第93條規(guī)定：“對人民法院查封、扣押或凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，可以申請參加參與分配程序，主張優(yōu)先受償權(quán)；”該規(guī)定在第94條還明確規(guī)定了分配原則：“參與分配案件中可供執(zhí)行的財產(chǎn)，在對享有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人依照法律規(guī)定的順序優(yōu)先受償后，按照各個案件債權(quán)額的比例進行分配?！笨梢?，我國執(zhí)行參與分配制度也包括了兩種不同的情形，優(yōu)先權(quán)別除及普通債權(quán)按照比例清償。

二、我國參與分配的基本原則

（一）確立依職權(quán)強制優(yōu)先債權(quán)參與分配原則

對于拍賣標的物有擔(dān)保物權(quán)負擔(dān)的，執(zhí)行法院拍賣以后擔(dān)保物權(quán)是否消滅，取決于立法采用涂銷主義還是承受主義。所謂涂銷主義，又稱為消滅主義，是指因執(zhí)行法院拍賣標的物以后，該標的物上負擔(dān)的擔(dān)保物權(quán)或者用益物權(quán)等權(quán)利負擔(dān)歸于消滅，標的物買受人取得標的物以后沒有任何權(quán)利負擔(dān)。所謂承受主義，是指拍賣標的上負擔(dān)的擔(dān)保物權(quán)或者用益物權(quán)等權(quán)利負擔(dān)，不因執(zhí)行拍賣而消滅，而是有買受人繼續(xù)承受。③參見［韓］姜大成：《韓國民事執(zhí)行法》，樸宗根譯，法律出版社2010年版，第262-263頁。涂銷主義和承受主義是完全對立的觀點，二者各有優(yōu)點和缺點，各國基于本國的實際情況在立法政策上予以考慮，因此，各國也就采取不同的立法例。我國臺灣地區(qū)采用的就是涂銷主義，標的物上擔(dān)保物權(quán)在執(zhí)行拍賣之后歸于消滅。④參見楊與齡：《強制執(zhí)行法論》，三民書局股份有限公司2007年版，第296頁；張登科：《強制執(zhí)行法》，三民書局股份有限公司2012年版，第500-501頁。

在我國，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》（以下簡稱“執(zhí)行拍賣規(guī)定”）第31條第1款規(guī)定：“拍賣財產(chǎn)上原有的擔(dān)保物權(quán)及其他優(yōu)先受償權(quán)，因拍賣而消滅，拍賣所得價款，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先清償擔(dān)保物權(quán)人及其他優(yōu)先受償權(quán)人的債權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外。”可見，我國執(zhí)行程序中采用了涂銷主義，擔(dān)保物權(quán)因標的拍賣而消滅，買受人不承受擔(dān)保物權(quán)負擔(dān)。但是，我國并不采取完全的涂銷主義，而是折中了一些承受主義成分，前述拍賣規(guī)定中第31條第2款規(guī)定：“拍賣財產(chǎn)上原有的租賃權(quán)及其他用益物權(quán)，不因拍賣而消滅，但該權(quán)利繼續(xù)存在于拍賣財產(chǎn)上，對在先的擔(dān)保物權(quán)或者其他優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)有影響的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法將其除去后進行拍賣?！币簿褪钦f，拍賣標的物上的擔(dān)保物權(quán)采用涂銷主義，而用益物權(quán)采用的是承受主義，標的物買受人須承受用益物權(quán)負擔(dān)。

由于對拍賣標的物上擔(dān)保物權(quán)等優(yōu)先權(quán)采用涂銷主義，執(zhí)行拍賣以后就應(yīng)當(dāng)強制實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)等優(yōu)先受償權(quán)，而不管擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)條件是否具備，這就有別于普通債權(quán)參與分配必須以債權(quán)人申請為前提。為此，執(zhí)行法院在拍賣具有擔(dān)保物權(quán)等優(yōu)先權(quán)負擔(dān)的標的物時，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)通知享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人，債權(quán)人應(yīng)提供優(yōu)先債權(quán)權(quán)利憑證等相關(guān)文件參與分配。此種情況下，執(zhí)行法院通知參與分配以后，享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人不管是否提出申請，都應(yīng)當(dāng)通過參與分配清償其優(yōu)先權(quán)?！皥?zhí)行標的物有抵押權(quán)或其他優(yōu)先受償權(quán)之債權(quán)人，即要強制其參與分配”①許士宦：《強制執(zhí)行法》，新學(xué)林出版股份有限公司2014年版，第194頁。，不同于普通債權(quán)人參與分配的任意參加。②參見張登科：《強制執(zhí)行法》，三民書局股份有限公司2012年版，第501頁。

但是，我國關(guān)于享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人參與分配卻沒有規(guī)定強制參加，根據(jù)最高人民法院《民事訴訟法司法解釋》第508條第2款規(guī)定：“對人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，可以直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權(quán)”，必須是優(yōu)先債權(quán)人提出申請才能參與分配，③最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第93條也同樣規(guī)定有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，要主張優(yōu)先受償權(quán)的，可以申請參加參與分配程序。沒有規(guī)定執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)依照職權(quán)通知（可以說是“追加”）優(yōu)先債權(quán)人。如果享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人沒有提出申請，或者以債權(quán)未到期拒不提出申請，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)如何處置？是否意味著優(yōu)先債權(quán)喪失？顯然不能，從制度設(shè)計層面而言，不能夠因為優(yōu)先債權(quán)人沒有申請主張優(yōu)先受償就剝奪其優(yōu)先權(quán)。因擔(dān)保物權(quán)等形成的優(yōu)先權(quán)是實體法賦予的，其優(yōu)先權(quán)的實現(xiàn)條件也是依據(jù)實體法的規(guī)定，采取民事執(zhí)行程序查封、拍賣等執(zhí)行措施不能夠損害債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。如果優(yōu)先債權(quán)人沒有申請或者不愿意申請參與分配主張優(yōu)先受償權(quán)，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)依照職權(quán)“追加”為優(yōu)先受償債權(quán)人。

基于以上的分析，在參與分配制度中，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定以職權(quán)強制分配原則，即享有擔(dān)保物權(quán)等優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人如果因故沒有申請參與分配，或者拒絕申請參與分配的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)依照職權(quán)將其列為參與分配債權(quán)人，根據(jù)法律規(guī)定優(yōu)先清償其債權(quán)。

（二）確立群團優(yōu)先主義原則

1.平等主義及優(yōu)先主義剖析

當(dāng)一個債務(wù)人的財產(chǎn)同時被兩個以上債權(quán)人同時申請執(zhí)行，而債務(wù)人財產(chǎn)又不足以清償全部債務(wù)時，每一個債權(quán)人的債權(quán)如何才能夠得到公平清償？關(guān)于這一問題，早在古羅馬帝國時期，人們就對此種情況進行了思考。羅馬法學(xué)家保羅在《論告示》第59編指出：“當(dāng)債權(quán)人中的一人要求控制債務(wù)人的財產(chǎn)時，人們問：是否只有提出了要求的人才能夠占有此財產(chǎn)？當(dāng)只有一個人提出要求并且得到裁判官允許時，這是否使所有債權(quán)人均有了占有財產(chǎn)的可能性？確切地說，在裁判官允許占有之后，這不被看作是對提出要求者的允許，而被視為允許所有債權(quán)人占有財物?！雹埽垡猓萆５铝_·斯契巴尼選編：《民法大全選譯·司法管轄·審判·訴訟》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992版，第89頁。

在現(xiàn)代社會中，普通債權(quán)人參與分配（狹義上參與分配）采用何種原則，不同國家或者地區(qū)有不同的立法體例，主要有三個原則：優(yōu)先主義、平等主義和群團優(yōu)先主義。債權(quán)人申請查封或者參與分配的時間先后來決定債權(quán)人分配先后順序即屬于優(yōu)先權(quán)主義，如果不以申請查封或者申請執(zhí)行時間先后債權(quán)分配順序，而是以債權(quán)額比例分配則屬于平等主義。⑤參見許士宦：《強制執(zhí)行法》，新學(xué)林出版股份有限公司2014年版，第197頁。德國及英美法系采用優(yōu)先主義立法，依德國民事訴訟法第804條的規(guī)定，申請強制執(zhí)行并對債務(wù)人的動產(chǎn)為扣押時，就該財產(chǎn)申請強制執(zhí)行的債權(quán)人于該財產(chǎn)被扣押時，取得扣押質(zhì)權(quán)，其地位與法律行為設(shè)定之擔(dān)保物權(quán)地位相同；德國民事訴訟法第第866條、第867條還規(guī)定，在強制執(zhí)行時，僅依債權(quán)人申請并以土地登記簿為抵押登記，即可獲得強制抵押權(quán)，該抵押權(quán)的效力與以法律行為設(shè)定的抵押權(quán)效力也相同；第932條還規(guī)定，作為訴訟保全措施的假扣押行為也可產(chǎn)生假扣押質(zhì)權(quán)或假扣押抵押權(quán)，于進入強制執(zhí)行階段時，自動轉(zhuǎn)為查封質(zhì)權(quán)或查封抵押權(quán)。德國優(yōu)先主義是對被查封、扣押的特定財產(chǎn)的特定優(yōu)先權(quán)，而英美法則是概括優(yōu)先權(quán)，亦即“判決于州書記局登記者，該州全部不動產(chǎn)成立判決優(yōu)先權(quán)”①參見張登科：《強制執(zhí)行法》，三民書局股份有限公司2012年版，第495頁注釋572。。

平等主義價值理念在于債權(quán)人平等原則，以及債權(quán)人應(yīng)當(dāng)共同分擔(dān)損失的法律思想。除實體法有擔(dān)保物權(quán)或者其他有限權(quán)外，不應(yīng)當(dāng)因查封或者申請執(zhí)行等程序事項的時間先后影響債權(quán)的平等性，也就是不能夠“先下手為強”。以債務(wù)人的總財產(chǎn)為債權(quán)共同擔(dān)保，不足以清償全部債權(quán)時按債權(quán)額平等受償。法國及意大利等采用平等原則，根據(jù)法國民法典第2093條規(guī)定，“債務(wù)人的財產(chǎn)為全體債權(quán)人之共同質(zhì)押物；此種財產(chǎn)的價金，應(yīng)依各債權(quán)人之債權(quán)數(shù)額平等分配之；但如債權(quán)人之間存在優(yōu)先受償?shù)暮戏ㄔ颍辉诖讼蕖雹趨⒁姟斗▏穹ǖ洹?，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社199年版，第474頁。，由此認為法國系典型的平等主義原則。但也有學(xué)者指出，法國在執(zhí)行拍賣動產(chǎn)時，實行徹底的平等主義，但對于不動產(chǎn)執(zhí)行，則可依照判決上之抵押權(quán)，從而成立優(yōu)先受償權(quán)，并沒有采用平等主義。③參見張登科：《強制執(zhí)行法》，三民書局股份有限公司2012年版，第494頁注釋。

在我國執(zhí)行程序中，從立法制度層面上看，區(qū)分被執(zhí)行人是公民及其他組織還是法人，似乎分別采用了平等主義和優(yōu)先主義。最高人民法院《民事訴訟法司法解釋》第510條規(guī)定：“參與分配執(zhí)行中，執(zhí)行所得價款扣除執(zhí)行費用，并清償應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)后，對于普通債權(quán)，原則上按照其占全部申請參與分配債權(quán)數(shù)額的比例受償……?！睂Ρ粓?zhí)行人是公民及其他組織的普通債權(quán)的參與分配時，該條明確規(guī)定按照債權(quán)數(shù)額的比例受償，體現(xiàn)出平等主義色彩。但是，我國《民事訴訟法司法解釋》第516條又規(guī)定：“當(dāng)事人不同意移送破產(chǎn)或者被執(zhí)行人住所地人民法院不受理破產(chǎn)案件的，執(zhí)行法院就執(zhí)行變價所得財產(chǎn)，在扣除執(zhí)行費用及清償優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)后，對于普通債權(quán)，按照財產(chǎn)保全和執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的先后順序清償。”該條確定了被執(zhí)行人是企業(yè)法人的情況下，對于普通債權(quán)的清償實現(xiàn)優(yōu)先主義，按照財產(chǎn)保全和執(zhí)行查封凍結(jié)先后順序清償債務(wù)。④針對被執(zhí)行人是法人采用優(yōu)先主義原則，可以說是在最高人民法院2015年2月發(fā)布的民事訴訟法司法解釋中才確立的。在此之前，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第96條規(guī)定，被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)的情況下，如果其財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，仍然應(yīng)當(dāng)參照該規(guī)定90條至95條的規(guī)定執(zhí)行，亦即對各債權(quán)人的債權(quán)按比例清償。也就說，被執(zhí)行人是企業(yè)法人的，在前述情況下仍然采用平等主義原則。我國對被執(zhí)行人為法人采用優(yōu)先主義的主要理由是：我國破產(chǎn)法規(guī)定企業(yè)法人具有破產(chǎn)資格，如果作為企業(yè)法人的被執(zhí)行人在資不抵債的情況下，債權(quán)人可以啟動破產(chǎn)程序?qū)崿F(xiàn)債權(quán)的平等受償；在執(zhí)行程序中基于執(zhí)行效率的考量，也為了督促債權(quán)人申請破產(chǎn)程序，因而對普通債權(quán)的參與分配采用了優(yōu)先主義原則。

為了促進被執(zhí)行人為企業(yè)法人的情況下，盡可能通過破產(chǎn)程序清償債權(quán)，根據(jù)最高人民法院《民事訴訟法司法解釋》第513條中規(guī)定，只要作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人符合企業(yè)破產(chǎn)法第2條第1款規(guī)定情形的，執(zhí)行法院經(jīng)申請執(zhí)行人之一或者被執(zhí)行人同意，就應(yīng)當(dāng)將執(zhí)行案件相關(guān)材料移送被執(zhí)行人住所地法院進入破產(chǎn)程序。只要債權(quán)人之一“同意”移送破產(chǎn)，就相當(dāng)于債權(quán)人提出破產(chǎn)申請，執(zhí)行法院就可以職權(quán)移送進入破產(chǎn)程序。該制度的主要意圖在于，對于企業(yè)法人的普通債權(quán)通過破產(chǎn)程序來實現(xiàn)其債權(quán)的公平受償，其出發(fā)點確實很美好，但這一制度實施以后效果并不理想，而且存在諸多問題。就司法實務(wù)看，我國破產(chǎn)程序啟動并不暢通，執(zhí)行法院移送破產(chǎn)的案件時常被直接退回，受移送法院不愿意受理破產(chǎn)案件。根據(jù)筆者調(diào)查了解，多數(shù)法院明確表示不愿意受理破產(chǎn)案件的主要原因在于：處理破產(chǎn)案件的時間很長，需要與政府及社會各個方面協(xié)調(diào)，牽涉較多的審判力量，而多數(shù)法院案多人少矛盾很突出，由此導(dǎo)致許多法院比較排斥破產(chǎn)案件。

2.我國應(yīng)當(dāng)確定群團優(yōu)先主義原則

采用優(yōu)先主義導(dǎo)致“后動手”①“后動手”債權(quán)人即申請保全或者申請執(zhí)行在后的債權(quán)人，財產(chǎn)保全或者申請執(zhí)行查封、凍結(jié)等在后的原因較多，主要有這幾種：（1）債權(quán)沒有到期或者實現(xiàn)債權(quán)的條件不具備；（2）申請財產(chǎn)保全或者執(zhí)行雖然在先，但不同法院或者不同法官工作效率的原因，導(dǎo)致先申請卻后查封、凍結(jié)；（3）有些債權(quán)人啟動訴訟程序在先，卻因訴訟程序原因?qū)е虏门猩Ш芡?，甚至有債?wù)人故意濫用訴訟權(quán)利導(dǎo)致訴訟程序拖延，從而成為“后動手”債權(quán)人。而有些債權(quán)人起訴以后，債務(wù)人非常配合，很快取得生效裁判，從而成為“先動手”債權(quán)人。的債權(quán)人不能夠得到清償，因此賦予其啟動破產(chǎn)程序權(quán)利，以實現(xiàn)債權(quán)平等受償。但啟動破產(chǎn)程序又很不暢通，轉(zhuǎn)而又采用優(yōu)先主義，在這種背景下“后動手”的債權(quán)人利益受到嚴重損害，適用優(yōu)先主義正當(dāng)性基礎(chǔ)被動搖了。正是因為這些狀況的存在，執(zhí)行實務(wù)中，為了平衡債權(quán)人的利益，不少法院采取了一種折衷的方式：優(yōu)先財產(chǎn)保全或者申請執(zhí)行查封、凍結(jié)的債權(quán)人，在制定分配方案時，較其他后申請保全或者執(zhí)行查封的債權(quán)人多分配15%～30%。②筆者在江蘇地區(qū)走訪調(diào)研了四個基層法院和兩個中級法院，和多名執(zhí)行法官進行過交流，他們很贊同的做法是：優(yōu)先申請查封凍結(jié)的債權(quán)人適當(dāng)提高分配比例，這樣無需通過破產(chǎn)程序就可以盡快實現(xiàn)債權(quán)。其實，在他們處理案件時，他們往往會提出類似建議，以促進債權(quán)人之間達成協(xié)議。在我國破產(chǎn)啟動程序不暢通的社會背景下，執(zhí)行實務(wù)中的折衷做法或許是不錯的選擇。

實行優(yōu)先主義會導(dǎo)致債權(quán)難以公平受償，為了兼顧債權(quán)的平等性及執(zhí)行效率價值，本文認為，我國采用群團優(yōu)先主義是比較合適的。所謂群團優(yōu)先主義，是指最初查封、凍結(jié)的債權(quán)人與一定時間內(nèi)參與分配的債權(quán)人構(gòu)成第一個群團，之后申請參與分配的債權(quán)人構(gòu)成第二個群團。在第一個群團內(nèi)的債權(quán)人之間，按照債權(quán)金額比例平等受償，但第一個群團較之第二個群團則優(yōu)先受償。③參見張登科：《強制執(zhí)行法》，三民書局股份有限公司2012年版，第495-496頁。瑞士是典型采用團體優(yōu)先主義的國家，開始強制執(zhí)行后，債權(quán)人在30日內(nèi)申請參與分配的作為一個群團實現(xiàn)平等分配，30日之后參與分配作為第二個群團，在其群團內(nèi)部雖然按照債權(quán)額平等分配，第一個群團則享有優(yōu)先權(quán)。④參見許士宦：《強制執(zhí)行法》，新學(xué)林出版股份有限公司2014年版，第197頁。

群團主義實際是對優(yōu)先主義和平等主義的一種折衷，試圖克服優(yōu)先主義危及債權(quán)平等的缺陷，又盡可能抑制平等主義導(dǎo)致執(zhí)行分配程序的拖延和滯后，提升執(zhí)行分配效率。因此，群團主義體現(xiàn)出相對優(yōu)先分配，帶有平等主義特點。正因為此，有學(xué)者認為，群團之間距離越大，就越傾向于平等主義，反之，則傾向于優(yōu)先主義。⑤參見許士宦：《強制執(zhí)行法》，新學(xué)林出版股份有限公司2014年版，第199頁。臺灣地區(qū)民事執(zhí)行中采用何種分配模式，學(xué)者們的認識實際并不一致。有學(xué)者認為臺灣地區(qū)民事執(zhí)行分配采用的是平等主義，認為“惟新法雖仍采平等主義，但除將前述參與分配之時間提前外，并限制無執(zhí)行名義之債權(quán)人參與分配，以改進平等主義之缺點。”⑥張登科：《強制執(zhí)行法》，三民書局股份有限公司2012年版，第498頁。楊與齡教授則認為，臺灣地區(qū)民事執(zhí)行法“民國64年（1975年）修改時，鑒于法理與實際難以兩全，一再斟酌，決定改折衷主義?！雹邨钆c齡：《強制執(zhí)行法論》，三民書局股份有限公司2007年版，第292頁。許士宦教授也認為，臺灣執(zhí)行法“系采群團優(yōu)先主義，惟因群團之間距非常大，故較傾向于平等主義?！雹嘣S士宦：《強制執(zhí)行法》，新學(xué)林出版股份有限公司2014年版，第199頁。

臺灣地區(qū)執(zhí)行分配實質(zhì)采用的是群團主義（折衷主義）模式，但臺灣群團優(yōu)先主義不同于瑞士的群團優(yōu)先主義，也不同于日本的群團優(yōu)先主義。根據(jù)臺灣地區(qū)“民事執(zhí)行法”第32條規(guī)定：“他債權(quán)人參與分配者，應(yīng)于標的物拍賣或變賣終結(jié)前，其不經(jīng)拍賣或變賣者，應(yīng)于當(dāng)次分配表作成前，以書狀聲明之。”以拍賣或變賣標的物的時間來確定分配群團的時間點，而不像瑞士由立法直接規(guī)定時間段。在日本，根據(jù)日本民事執(zhí)行法第49條第1款規(guī)定：“在強制拍賣開始決定的扣押產(chǎn)生效力的情況下，執(zhí)行法院考慮到制作物件明細所需要的時間，應(yīng)確定分配要求的終期。”①白綠鉉編譯：《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第220頁。可見，在債權(quán)人參與分配確定的終期問題上，日本立法賦予執(zhí)行法院來確定，使得執(zhí)行法院具有相當(dāng)自由裁量權(quán)?；蛟S正是由于日本執(zhí)行法院在確定第一群團債權(quán)人與第二群團債權(quán)人終期時間上差距較大，體現(xiàn)出更多的平等主義特色，導(dǎo)致一些學(xué)者認為日本采用的就是平等主義原則。②有學(xué)者認為：“日本現(xiàn)行民事執(zhí)行法仍采用平等主義，但由舊法之徹底平等主義改為合理之平等主義?！眳⒁姀埖强疲骸稄娭茍?zhí)行法》，三民書局股份有限公司2012年版，第448頁。也有學(xué)者持相同觀點，參見鄒川寧：《民事強制執(zhí)行基本問題研究》，中國法制出版社2004年版，第91頁；但也有不少學(xué)者認為日本民事執(zhí)行采用的群團優(yōu)先主義，如譚秋桂認為“嚴格說來，日本和我國臺灣省實行的已不再是平等主義原則，而是有限優(yōu)先主義原則，或者稱團體優(yōu)先原則。”參見譚秋桂：《民事執(zhí)行原理研究》，中國法制出版社2001年版，第346頁。

由以上的分析可以看出，在采用群團優(yōu)先主義原則下，雖然第一群團債權(quán)人享有優(yōu)先權(quán)，但第一群團債權(quán)人終期時間點的確定存在一定靈活性，這種靈活性在一定程度上可以彌補優(yōu)先主義和平等主義的缺陷。如果像日本執(zhí)行法那樣授權(quán)執(zhí)行法院確定第一群團債權(quán)人終期，在基于債權(quán)相對平等和執(zhí)行效力的價值考量上，執(zhí)行法院如同掌握閥門一樣，通過價值衡量尋求公平和效率最佳的結(jié)合點。因此，本文認為，我國應(yīng)當(dāng)構(gòu)建群團優(yōu)先主義作為參與分配原則，原則上以拍賣或變賣款到法院之日作為申請參與分配終期，同時通過立法規(guī)定一些例外情形，如債權(quán)人已經(jīng)向其他法院申請執(zhí)行，因執(zhí)行法院的原因未能夠向主持分配的法院申請參與分配等，仍然可以參與第一群團分配清償債權(quán)。

我國執(zhí)行參與分配制度具有群團優(yōu)先主義的制度基礎(chǔ)，或者說我國現(xiàn)行制度層面就可以理解為群團優(yōu)先主義。根據(jù)最高人民法院《民事訴訟法司法解釋》第510條的規(guī)定，在參與分配程序中，對于普通債權(quán)原則上按照其占全部申請參與分配債權(quán)數(shù)額的比例受償。清償后的剩余債務(wù)，被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)清償，債權(quán)人一旦發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有其他財產(chǎn)時，可以隨時請求法院執(zhí)行。③最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第299條，以及最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第95條都有相同的規(guī)定，說明我國民事執(zhí)行分配程序制度層面和司法實踐中，長期采用這一分配原則。如果在第一次參與分配程序結(jié)束以后，債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人其他財產(chǎn)而啟動拍賣或者變賣程序時，未參加第一次分配的債權(quán)人，或者第一次參與分配未完全受償?shù)膫鶛?quán)人，基于民事訴訟法司法解釋該條的精神和用意，均可參與對被執(zhí)行人財產(chǎn)拍賣價款的分配，即第二群團參與分配。如果未在第一次參與分配程序提出申請的債權(quán)人，在第二次參與分配程序中也只能夠平等受償。申請參與分配后來拍賣標的物的債權(quán)人，顯然不能夠?qū)ο惹耙呀?jīng)分配的拍賣或變賣金額主張平等分配，這就體現(xiàn)出了群團優(yōu)先主義原則的特點。

（三）確立合并執(zhí)行原則

通常情況下，債權(quán)人申請法院執(zhí)行都是個別執(zhí)行，但在金錢債權(quán)執(zhí)行競合的情況下應(yīng)當(dāng)合并執(zhí)行。所謂執(zhí)行競合，是指多個債權(quán)人在同一時期對債務(wù)人同一財產(chǎn)或者特定財產(chǎn)申請強制執(zhí)行。但也有學(xué)者認為，執(zhí)行競合還有廣義上的含義，即執(zhí)行競合是指多個債權(quán)人基于不同的執(zhí)行依據(jù)，在同一時期對同一債務(wù)人申請強制執(zhí)行。也就是說，只要多個債權(quán)人對同一債務(wù)人申請執(zhí)行，是否執(zhí)行同一或者特定財產(chǎn)在所不問，均屬于執(zhí)行競合。④參見楊與齡：《強制執(zhí)行法論》，三民書局股份有限公司2007年版，第306頁；我國學(xué)者譚秋桂教授也認為執(zhí)行競合包括廣義和狹義兩種含義，廣義上的執(zhí)行競合包括參與分配，而狹義上的執(zhí)行競合不包括參與分配，參見譚秋桂：《民事執(zhí)行原理研究》，中國法制出版社2001年版，第325頁。我國學(xué)者大多從狹義上界定執(zhí)行競合，認為執(zhí)行競合，是指多個申請執(zhí)行人在同一時期以不同的執(zhí)行依據(jù)，請求法院執(zhí)行同一被執(zhí)行人同一特定財產(chǎn)，并導(dǎo)致不同執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行相互排斥。⑤參見王娣：《強制執(zhí)行競合研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第18-20頁；董少謀：《民事強制執(zhí)行法論綱——理論與制度的深層次分析》，廈門大學(xué)出版社2009年版，第187頁。本文采用狹義上執(zhí)行競合的含義。

在執(zhí)行競合的情況下，因多個債權(quán)人基于不同執(zhí)行依據(jù)對同一債務(wù)人的同一財產(chǎn)強制執(zhí)行時，不應(yīng)當(dāng)采用個別執(zhí)行方式，應(yīng)當(dāng)并入同一執(zhí)行程序予以合并執(zhí)行。①我國有學(xué)者認為民事案件執(zhí)行均屬于個別執(zhí)行，當(dāng)事人基于個別執(zhí)行依據(jù)申請到法院執(zhí)行，法院應(yīng)當(dāng)予以個別執(zhí)行，并由此主張：不論被執(zhí)行人是公民、其他組織或者法人，都應(yīng)當(dāng)采用優(yōu)先權(quán)原則，按照查封或者申請執(zhí)行先后順序進行清償。參見第七屆“中國執(zhí)行論壇”（本溪）北京高級人民法執(zhí)行局雷云龍副局長發(fā)言材料。所謂合并執(zhí)行，我國也叫并案執(zhí)行，是指數(shù)個相互獨立的對同一被執(zhí)行人的案件合并為一個案件執(zhí)行。②參見王娣：《強制執(zhí)行競合研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第28頁；孫加瑞：《中國強制執(zhí)行法概論》，中國民主法制出版社1999年版，第387頁。臺灣學(xué)者認為“強制執(zhí)行程序之合并，指對于已經(jīng)開始實施強制執(zhí)行之債務(wù)人財產(chǎn)，他債權(quán)人再申請強制執(zhí)行者，應(yīng)合并其執(zhí)行程序而言。”③楊與齡：《強制執(zhí)行法論》，三民書局股份有限公司2007年版，第299頁。臺灣地區(qū)強制執(zhí)行法修正以后，第33條明確規(guī)定了執(zhí)行合并：“對于已開始實施強制執(zhí)行之債務(wù)人財產(chǎn)，他債權(quán)人再申請強制執(zhí)行者，已實施執(zhí)行行為之效力，于為申請時及于該他債權(quán)人，應(yīng)合并其執(zhí)行程序，并前二條規(guī)定辦理?！焙喜?zhí)行需要滿足兩個條件：多個債權(quán)人申請執(zhí)行的是金錢債權(quán)；執(zhí)行法院對債務(wù)人的財產(chǎn)已經(jīng)開始實施強制執(zhí)行行為。

我國民事訴訟法雖然沒有明確規(guī)定合并執(zhí)行，但就相關(guān)規(guī)定看，應(yīng)當(dāng)存在合并執(zhí)行的情況。最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱“執(zhí)行規(guī)定”）第91條規(guī)定：“對參與被執(zhí)行人財產(chǎn)的具體分配，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進行”，這就意味著不同法院的執(zhí)行案件，在參與分配的情況下，應(yīng)當(dāng)合并至首先查封、凍結(jié)的法院處理。最高法院《民事訴訟法司法解釋》第508-512條關(guān)于參與分配的規(guī)定，雖然沒有明確規(guī)定合并執(zhí)行問題，但就參與分配的處理看，應(yīng)當(dāng)由一個法院主持拍賣標的物，其他受理案件的法院將有關(guān)材料移送至主持分配的法院一并處理。④我國也有學(xué)者認為，盡管民事訴訟法及司法解釋沒有明確規(guī)定執(zhí)行合并制度，但相關(guān)的制度規(guī)定及實務(wù)中具體做法，在一定條件下，我國實際上確立合并執(zhí)行方式。參見王娣：《強制執(zhí)行競合研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第28-29頁。

多個債權(quán)人基于不同的執(zhí)行依據(jù)在同一個時期對同一被執(zhí)行人相同財產(chǎn)申請強制執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)予以合并執(zhí)行，此種情況下不宜個別執(zhí)行，主要理由如下：

首先，從民法上看，債務(wù)人的財產(chǎn)對所有申請執(zhí)行之債權(quán)概括性擔(dān)保，申請執(zhí)行債權(quán)應(yīng)當(dāng)平等受償。如果采用個別執(zhí)行，必然導(dǎo)致申請人在“動手快”的執(zhí)行法院受清償債權(quán)額大，而執(zhí)行法院遲延則導(dǎo)致申請人的債權(quán)無法得到清償，債權(quán)的平等性受到損害。

其次，為防止此種情況發(fā)生，我國將已經(jīng)在不同法院執(zhí)行的案件，在被執(zhí)行人系公民或者其他組織的情況下，直接納入?yún)⑴c分配制度。⑤執(zhí)行合并與參與分配制度有著本質(zhì)的區(qū)別：參與分配僅僅是其他債權(quán)人，通過申請參與分配的方式平等清償其債權(quán)，并不是向法院申請強制執(zhí)行；參與分配申請人不具有獨立的地位，依附于執(zhí)行申請人；參與分配并不必須要有執(zhí)行依據(jù)，而執(zhí)行合并則都需要有執(zhí)行依據(jù)等。參見楊與齡：《強制執(zhí)行法論》，三民書局股份有限公司2007年版，第300頁。不同執(zhí)行法院發(fā)出公函至拍賣執(zhí)行標的的法院，要求其按照債權(quán)額平等清償。由于多個法院都在個別執(zhí)行，很可能多個法院都拍賣了被執(zhí)行人同一財產(chǎn)的不同份額，多個法院都有同一被執(zhí)行人的拍賣價款，而這些款項不足以清償所有債權(quán)。就我國執(zhí)行實務(wù)來看，往往會出現(xiàn)多個法院相互之間都發(fā)出公函，要求參與分配對方法院拍賣標的物的價款。收到公函的法院則可能認為不符合參與分配的條件，不予理睬參與分配的公函，直接將拍賣標的價款清償申請執(zhí)行的債權(quán)人。當(dāng)然，也有法院之間通過相互協(xié)調(diào)，將各自查封、凍結(jié)的被執(zhí)行人財產(chǎn)歸入一個法院處置，由處置法院統(tǒng)一制作分配方案，從而實現(xiàn)債權(quán)人公平受償。

但這需要執(zhí)行法院之間協(xié)商一致，不同法院之間，特別是跨地區(qū)的不同法院之間要協(xié)商一致，往往是非常困難的。如果不通過立法規(guī)定合并執(zhí)行問題，任由各個執(zhí)行法院個別執(zhí)行，即使通過參與分配方式處理，也會帶來諸多混亂，難以保障債權(quán)人公平實現(xiàn)其債權(quán)。

最后，關(guān)于合并執(zhí)行中法院采取強制執(zhí)行措施問題，如果明確確立執(zhí)行合并制度，多個債權(quán)人申請執(zhí)行時，無法協(xié)調(diào)執(zhí)行法院之間的執(zhí)行措施，通過構(gòu)建和完善執(zhí)行合并制度，進一步明確多個執(zhí)行法院之間對同一債務(wù)人財產(chǎn)如何協(xié)調(diào)強制執(zhí)行措施。從日本、德國及臺灣地區(qū)的相關(guān)制度的分析，或許能夠給我們一些啟迪。

日本對不動產(chǎn)采取了“雙重查封”模式，“查封后有申請強制執(zhí)行同一財產(chǎn)者，仍須再為查封，但不為變價程序。于先申請查封至債權(quán)人撤回或停止執(zhí)行或執(zhí)行被撤銷時，后查封之債權(quán)人得繼續(xù)執(zhí)行?！雹購埖强疲骸稄娭茍?zhí)行法》，三民書局股份有限公司2012年版，第508頁。雖然立法認可雙重查封，但先后查封措施的法律效力是存在差別的，后查封措施沒有拍賣變價的效力，采用申請參與分配的方式合并執(zhí)行程序。德國則是禁止雙重查封，后申請執(zhí)行法院以裁定參加先啟動的強制執(zhí)行程序，“有新申請拍賣者，以參加裁定準予參加原系屬之執(zhí)行程序?！雹趶埖强疲骸稄娭茍?zhí)行法》，三民書局股份有限公司2012年版，第508-509頁。通過參加裁定的方式與先前執(zhí)行程序合并執(zhí)行。臺灣地區(qū)的執(zhí)行合并與日本及德國有所不同，根據(jù)臺灣地區(qū)強制執(zhí)行法的規(guī)定，先執(zhí)行法院采取的強制執(zhí)行措施，如查封、財產(chǎn)評估報告、拍賣公告等，對后申請合并執(zhí)行的債權(quán)人產(chǎn)生約束力，亦即后申請強制執(zhí)行債權(quán)人在執(zhí)行合并以后，取得與先申請強制執(zhí)行人同等的法律地位。③參見楊與齡：《強制執(zhí)行法論》，三民書局股份有限公司2007年版，第302-303頁。

我國民事訴訟法第103條第2款規(guī)定，已經(jīng)被法院查封、凍結(jié)的財產(chǎn)，其他法院不得重復(fù)查封、凍結(jié)。但最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第28條又規(guī)定，對已被人民法院查封、凍結(jié)的財產(chǎn)，其他人民法院可以進行輪候查封、凍結(jié)。輪后查封、凍結(jié)不屬于重復(fù)查封、凍結(jié)，僅僅系排序等待生效的執(zhí)行措施。我國雖然禁止重復(fù)查封，但準許輪后查封，就后查封措施的法律效果而言，與日本強制執(zhí)行法規(guī)定的不動產(chǎn)執(zhí)行相類似，后查封法院不能夠拍賣變價執(zhí)行標的。

最高人民法院在《執(zhí)行規(guī)定》第91條明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進行拍賣款項的分配；最高法院在答復(fù)福建高級法院關(guān)于首先查封法院與優(yōu)先權(quán)法院的請示函中，④參見最高人民法院《關(guān)于首先查封法院與優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院處分查封財產(chǎn)有關(guān)問題的批復(fù)》，法釋〔2016〕6號。更是明確指出：執(zhí)行過程中，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣押、凍結(jié)法院負責(zé)處分查封財產(chǎn)。由此可見，我國執(zhí)行程序具體運作中存在合并執(zhí)行制度，但卻未從立法的角度予以確定。本文建議，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定執(zhí)行合并制度，以現(xiàn)有的制度為基礎(chǔ)，借鑒日本強制執(zhí)行法對不動產(chǎn)執(zhí)行合并的經(jīng)驗，通過參與分配的方式實現(xiàn)執(zhí)行合并，使得債權(quán)人能夠平等受償。

三、執(zhí)行參與分配的債權(quán)人資格

（一）普通債權(quán)人申請執(zhí)行參與分配原則上應(yīng)當(dāng)取得執(zhí)行依據(jù)

我國關(guān)于執(zhí)行參與分配申請人資格范圍問題，司法解釋的規(guī)定并不完全一致。1992年最高人民法院《關(guān)于〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第297條規(guī)定：“被執(zhí)行人為公民或者其他組織，在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的其他已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的或者已經(jīng)起訴的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)的，可以向人民法院申請參與分配?！备鶕?jù)這一條規(guī)定，申請參與分配的債權(quán)主體范圍既包括已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人，也包括已經(jīng)提起訴訟的債權(quán)人。但1998年最高人民法院《執(zhí)行規(guī)定》第90條規(guī)定，當(dāng)被執(zhí)行人無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，在被執(zhí)行的財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前，對該被執(zhí)行人已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人可以申請對被執(zhí)行人的財產(chǎn)參與分配。這里明確規(guī)定申請參與分配的債權(quán)人必須是“已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)”，排除了已經(jīng)啟動訴訟程序債權(quán)人參與分配的資格。2015年2月最高人民法院《民事訴訟法司法解釋》第508條規(guī)定，如果被執(zhí)行人為自然人或者其他組織，其財產(chǎn)不能夠清償所有債權(quán)的情況下，已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人有資格申請參與分配，亦即排除了被執(zhí)行人其他債權(quán)人參與分配的資格范圍。

關(guān)于申請參與分配的普通債權(quán)人資格范圍，學(xué)者們認識也不盡一致。有學(xué)者認為必須在取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人才能夠申請參與分配，已經(jīng)提起訴訟的債權(quán)人不能夠參與分配，其主要理由是：沒有取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人，尚不具備申請執(zhí)行的條件；債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系未最終確定，而執(zhí)行程序不具有取得債權(quán)的功能；如果申請執(zhí)行人撤回執(zhí)行申請而終結(jié)執(zhí)行程序，申請人便喪失了參與分配程序的法律理由。①參見王娣：《強制執(zhí)行競合研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第319-320頁；黃金龍：《〈關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定〉實用解析》，中國法制出版社2002年版，第286-287頁。也有學(xué)者贊同提起訴訟的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)有資格參與分配，其理由是：我國實行的是有限的商人破產(chǎn)主義，參與分配在一定程度上必須承擔(dān)破產(chǎn)法的職能，盡可能保障債務(wù)人財產(chǎn)對所有債權(quán)擔(dān)保功能的實現(xiàn)，由此保護債權(quán)人的利益。②參見譚秋桂：《民事執(zhí)行原理研究》，中國法制出版社2001年版，第357頁。這兩種觀點從不同視角分析了普通債權(quán)人參與分配資格范圍的價值取向，都有一定道理。

對于普通債權(quán)人申請參與分配，原則上必須取得執(zhí)行依據(jù)，但應(yīng)當(dāng)有例外規(guī)定。對同一被執(zhí)行人拍賣財產(chǎn)實行參與分配制度，本質(zhì)上就是執(zhí)行競合的處理方式之一，也就是說，多個債權(quán)人對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，而被執(zhí)行人財產(chǎn)不足以清償全部債權(quán)情況下，通過參與分配制度才實現(xiàn)債權(quán)的公平清償，因此，這就要求參與分配的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)具有執(zhí)行依據(jù)。我國臺灣地區(qū)強制執(zhí)行法第34條也規(guī)定，必須是拍賣或者變賣前一日取得執(zhí)行名義的債權(quán)人，才有資格申請參與分配。

但是，一律要求參與分配的債權(quán)人取得執(zhí)行依據(jù)，也會帶來一些問題，需要有些例外情形。最高人民法院《執(zhí)行規(guī)定》第91條規(guī)定：“對參與被執(zhí)行人財產(chǎn)的具體分配，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進行”，法院采取的先查封、凍結(jié)措施，完全可能是基于債權(quán)人申請實施的保全查封、凍結(jié)。由于訴訟程序的復(fù)雜性，首先申請保全查封、凍結(jié)的債權(quán)人可能尚未取得執(zhí)行依據(jù)，而其他查封、凍結(jié)在后的債權(quán)人可能早已取得執(zhí)行依據(jù)并進入執(zhí)行程序。但卻查封、凍結(jié)在后，無權(quán)處置被執(zhí)行財產(chǎn)，只能夠無所作為的等待先查封、凍結(jié)債權(quán)人取得執(zhí)行依據(jù)，并向法院申請執(zhí)行。雖然最高人民法院在《關(guān)于首先查封法院與優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院處分查封財產(chǎn)有關(guān)問題的批復(fù)》中指出：在一定條件下可以轉(zhuǎn)移由次查封、凍結(jié)法院行使被執(zhí)行財產(chǎn)處置權(quán)，但這里轉(zhuǎn)讓處置權(quán)必須是次查封、凍結(jié)法院執(zhí)行的債權(quán)人享有優(yōu)先權(quán)的情形。根據(jù)現(xiàn)有立法及司法解釋規(guī)定，不是執(zhí)行優(yōu)先權(quán)的法院，如果查封、凍結(jié)在后的，沒有關(guān)于請求轉(zhuǎn)讓處置權(quán)的規(guī)定。

基于我國現(xiàn)行的立法及司法解釋的規(guī)定，我們可以理解為：沒有優(yōu)先權(quán)的執(zhí)行法院，如果被執(zhí)行人財產(chǎn)采取查封、凍結(jié)措施在后的，在任何情況下均不能對被執(zhí)行人財產(chǎn)進行處置。于是，必然會導(dǎo)致這樣一個問題：申請查封、凍結(jié)在先的債權(quán)人沒有取得執(zhí)行依據(jù)，其他執(zhí)行法院對該被執(zhí)行人財產(chǎn)就無法處置，執(zhí)行程序便無法推進。③據(jù)筆者了解，司法實務(wù)中的確存在先申請財產(chǎn)保全查封、凍結(jié)的債權(quán)人，因訴訟程序的復(fù)雜性及其他因素的影響，有的兩三年甚至更長時間都無法取得執(zhí)行依據(jù)，其他債權(quán)人早已進入執(zhí)行程序卻無法處置被執(zhí)行人財產(chǎn)，而且有些財產(chǎn)價值隨著時間的推移還會降低。在這種情況下，如果通過立法賦予其他執(zhí)行法院有權(quán)處置被執(zhí)行財產(chǎn)，而先申請查封、凍結(jié)的債權(quán)人因沒有取得執(zhí)行依據(jù)又不能夠參與分配的話，申請查封、凍結(jié)在先的債權(quán)人的合法權(quán)益必然受到損害。為此，本文建議：在上述情況下，通過立法形式規(guī)定申請查封、凍結(jié)在先的債權(quán)人在一定時間內(nèi)沒有取得執(zhí)行依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)許可次查封、凍結(jié)的執(zhí)行法院處置被執(zhí)行人財產(chǎn)，同時允許先申請查封、凍結(jié)債權(quán)人起訴以后，即使沒有執(zhí)行依據(jù)也可以直接申請參與分配，以此作為申請參與分配的例外情形。

（二）優(yōu)先債權(quán)范圍及參與分配方式

根據(jù)最高人民法院《民事訴訟法司法解釋》第508條第2款規(guī)定，對人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，可以直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權(quán)。我國立法明確規(guī)定享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人申請參與分配無需取得執(zhí)行依據(jù)，最高人民法院司法解釋規(guī)定“可以直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權(quán)”，這里“申請參與分配”是否意味著參與分配是優(yōu)先權(quán)債權(quán)人的權(quán)利？本文前面已經(jīng)論及優(yōu)先權(quán)債權(quán)人參與應(yīng)當(dāng)采取依照職權(quán)強制參與原則，因為我國對拍賣抵押物等采用的是涂銷主義原則，一旦拍賣成交，買受人不繼受抵押權(quán)等他物權(quán)負擔(dān)，但又不能夠因此損害抵押權(quán)人合法權(quán)益。享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人即使不申請參與分配，主持分配的法院也必須優(yōu)先清償拍賣標的物抵押擔(dān)保的債權(quán)，實際上是職權(quán)強制清償?shù)摹Ｒ虼?，如果?zhí)行法院發(fā)現(xiàn)拍賣標的物存在優(yōu)先權(quán)的情況，應(yīng)當(dāng)依照職權(quán)通知享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人申請參與分配，即使其不愿意申請參與分配，也要依職權(quán)列為優(yōu)先債權(quán)參與人，并按照其優(yōu)先債權(quán)范圍進行清償。

關(guān)于參與分配優(yōu)先權(quán)的范圍問題，最高人民法院在《民事訴訟法司法解釋》第508條以及《執(zhí)行規(guī)定》第93條中都規(guī)定：對人民法院查封、扣押或凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，可以申請參加參與分配程序，主張優(yōu)先受償權(quán)。這里規(guī)定了擔(dān)保物權(quán)和優(yōu)先權(quán)兩種優(yōu)先受償權(quán)。對享有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人依法享有優(yōu)先受償權(quán)這一問題沒有爭議，但對于這里規(guī)定的“優(yōu)先權(quán)”范圍問題，理論界和司法實務(wù)界存在較大的爭議。本文認為，把握“優(yōu)先權(quán)”的范圍必須立足于優(yōu)先權(quán)的法定性和實體性特點，同時還必須認識到這里的優(yōu)先權(quán)是民事上的優(yōu)先債權(quán)。

在我國，除擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先權(quán)外，《海商法》第21、22條規(guī)定了“船舶優(yōu)先權(quán)”；《擔(dān)保法》第56條規(guī)定了土地使用權(quán)出讓金優(yōu)先權(quán)；《民用航空法》第18、19條規(guī)定了民用航空器優(yōu)先權(quán)；《合同法》第286條規(guī)定的建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)等。這些實體法明確的規(guī)定優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于民事執(zhí)行參與分配中“優(yōu)先權(quán)”范圍，在民事執(zhí)行參與分配程序中，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)依法優(yōu)先清償。

關(guān)于國家稅收在參與分配中是否享有優(yōu)先權(quán)的問題，倒是值得商榷的?！抖愂照鞴芊ā返?5條規(guī)定“稅收優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)”，國家稅務(wù)總局《關(guān)于人民法院強制執(zhí)行被執(zhí)行人財產(chǎn)有關(guān)稅收問題的復(fù)函》（國稅函〔2005〕869號）指出：稅收優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)，納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財產(chǎn)被留置之前的，稅收應(yīng)當(dāng)先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行；納稅人因強制執(zhí)行活動而被拍賣、變賣財產(chǎn)的收入，法院應(yīng)當(dāng)協(xié)助稅務(wù)機關(guān)依法優(yōu)先從該收入中征收稅款。據(jù)此，我國執(zhí)行實務(wù)中都采用稅收優(yōu)先原則。

筆者認為，“稅收”債權(quán)屬于公法債權(quán)而不是民事債權(quán)，不應(yīng)當(dāng)屬于民事執(zhí)行程序參與分配中的優(yōu)先權(quán)范圍。已經(jīng)有不少學(xué)者對稅收優(yōu)先權(quán)提出質(zhì)疑，如果賦予稅收優(yōu)先權(quán)必然違反債權(quán)平等及物權(quán)公示原則，而且威脅擔(dān)保物權(quán)的交易基礎(chǔ)，破壞物權(quán)法秩序，結(jié)果反而是名為保護公益，實為妨害公益；①參見鄭玉波：《論租稅債權(quán)與優(yōu)先權(quán)》，載《民商法問題研究（一）》，三民書局1984年版，第622頁，轉(zhuǎn)引自孫鵬、肖厚國：《擔(dān)保法律制度研究》，法律出版社1998年版，第199頁。還有學(xué)者明確指出，從世界范圍內(nèi)來看，美國、德國、澳大利亞等發(fā)達國家，稅收優(yōu)先權(quán)理論遭遇挑戰(zhàn)，稅收優(yōu)先權(quán)總體呈現(xiàn)著不斷弱化的趨勢，稅收優(yōu)先適用條件越來越嚴格，適用范圍在縮小，甚至一些國家在破產(chǎn)分配中將稅收作為普通債權(quán)予以分配；②侯作前：《我國稅收優(yōu)先權(quán)制度前瞻》，載《云南大學(xué)學(xué)報》2003年第1期。公益不比私益在法理上更具天然的正當(dāng)性甚至合法性，公益與私益只有量上的大小差異，而無質(zhì)上之優(yōu)劣，③吳建華、賴超超：《私產(chǎn)征收征用中的公法保障機制研究》，載《中國法學(xué)》2004年第6期。原則上確立民事債權(quán)優(yōu)先原則有利于保障民事權(quán)益、維護交易秩序和交易安全。被執(zhí)行人財產(chǎn)不足以清償全部債權(quán)時，如果把具有公法債權(quán)性質(zhì)的國家稅收，在參與分配中作為優(yōu)先債權(quán)予以清償，表現(xiàn)為典型的“國家與民爭利”，這有悖于現(xiàn)代法治國家“國不與民爭利”的基本理念。因此，作為公法債權(quán)性質(zhì)的國家稅收，在參與分配中不應(yīng)當(dāng)優(yōu)先清償。

刑事審判中判處罰金等財產(chǎn)刑而形成的債權(quán)，其實質(zhì)仍然具有公法債權(quán)性質(zhì)，在參與分配中不應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先受償權(quán)。刑事判決中的財產(chǎn)刑的無償性和懲罰性，完全不同于民事責(zé)任的對價性和補償性。我國《刑法》第36條規(guī)定，承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產(chǎn)不足以全部支付的，或者被判處沒收財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)對被害人的民事賠償責(zé)任，體現(xiàn)了民事賠償責(zé)任（民事債權(quán)）優(yōu)先于罰金和沒收財產(chǎn)。《侵權(quán)責(zé)任法》第4條也同樣規(guī)定，因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和行政責(zé)任、刑事責(zé)任，侵權(quán)人的財產(chǎn)不足以支付的，先承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于財產(chǎn)刑執(zhí)行問題的若干規(guī)定》第6條進一步規(guī)定，被判處罰金或者沒收財產(chǎn)，同時又承擔(dān)刑事附帶民事訴訟賠償責(zé)任的被執(zhí)行人，應(yīng)當(dāng)先履行對被害人的民事賠償責(zé)任。從這些規(guī)定中可以看出，刑事責(zé)任、行政責(zé)任中財產(chǎn)責(zé)任與民事責(zé)任競合情況下，被執(zhí)行人的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先履行民事責(zé)任。我們可以理解為，在民事參與分配程序中，民事債權(quán)優(yōu)先于行政責(zé)任、刑事責(zé)任中公法債權(quán)，此種情況下體現(xiàn)了“國家讓利于民”。

四、執(zhí)行參與分配中的權(quán)利救濟

（一）債權(quán)人參與分配中的程序權(quán)利救濟

債權(quán)人向執(zhí)行法院提出參與分配申請，如果執(zhí)行法院認為提出申請的債權(quán)人不具備參與分配資格，或者不符合本案參與分配條件等，不接受債權(quán)人提出的參與分配申請，當(dāng)事人不服而提出異議，這不屬于參與分配的異議之訴救濟范圍。但執(zhí)行法院不受理參與分配申請，客觀上侵害了債權(quán)人的申請參與分配的程序權(quán)利，應(yīng)當(dāng)賦予其救濟途徑。不受理參與分配的申請，在執(zhí)行實務(wù)中一般認為對執(zhí)行行為提出異議，應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟法第225條予以裁定，并賦予當(dāng)事人申請復(fù)議的權(quán)利。①如債權(quán)人申請參與分配執(zhí)行法院裁定不予受理，當(dāng)事人申請復(fù)議，上級法院經(jīng)過復(fù)議審理后認為：分配方案異議是指異議人對分配方案記載的分配數(shù)額、比例、順位等不同意而向執(zhí)行法院聲明的情形。本案中形式上是異議人對分配方案提出異議，實質(zhì)上是對本案適用參與分配程序提出異議，而執(zhí)行法院決定是否適用參與分配程序?qū)儆趫?zhí)行實施范疇，故應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第225條規(guī)定審查并作出裁定，當(dāng)事人對裁定不服的還可以向上一級法院申請復(fù)議。參見蘇州市中級人民法院（2015）蘇中執(zhí)復(fù)字第00008號執(zhí)行裁定書。本文贊同這一做法。

事實上，是否啟動參與分配程序，是否受理債權(quán)人參與分配申請等，均屬于債權(quán)人是否進入?yún)⑴c分配的程序問題，不是分配債權(quán)的實體權(quán)利，可以理解為執(zhí)行法院實施的執(zhí)行行為，應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第225條予以裁定，不服執(zhí)行法院作出的裁定，可以向上一級法院申請復(fù)議。

（二）提起參與分配異議之訴與撤銷之訴

在參與分配程序中，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)制作分配方案，確定各債權(quán)人申請的債權(quán)性質(zhì)屬于優(yōu)先權(quán)還是普通債權(quán)、債權(quán)數(shù)額、受償順序等，債權(quán)人及被執(zhí)行人均有權(quán)對分配方案提出異議。如果異議事項涉及執(zhí)行法院分配方案中債權(quán)是否存在、債權(quán)分配數(shù)額的多少和受償順序等，而不涉及對作為債權(quán)依據(jù)的生效法律文書提出異議的，通過異議之訴的審理依法作出相應(yīng)的裁判。

在參與分配程序中，如果部分債權(quán)人以其他債權(quán)人提供參與分配債的依據(jù)有異議，認為參與分配的債權(quán)已經(jīng)虛假不真實或者金額存在錯誤等，因此提出異議的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)將異議告知其他債權(quán)人及被執(zhí)行人，其他債權(quán)人有異議的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分執(zhí)行依據(jù)系法院作出的執(zhí)行依據(jù)，還是法院之外諸如仲裁裁決書、賦予強制執(zhí)行力的公證債權(quán)文書等，決定通過提起參與分配異議之訴，還是提起第三人撤銷之訴，或者在二者之間選擇救濟手段。

本文認為，在參與分配程序中，如果異議的事項是法院作出生效法律文書確定債權(quán)虛假或者錯誤等，債權(quán)人有權(quán)提起參與分配異議之訴，也可以提起撤銷之訴來救濟其權(quán)利。主要理由如下：

第一，執(zhí)行法院制作的參與分配方案應(yīng)當(dāng)包括各債權(quán)人申請的債權(quán)性質(zhì)（優(yōu)先權(quán)還是普通債權(quán)）、債權(quán)數(shù)額、受償順序等。根據(jù)《民事訴訟法司法解釋》第512條規(guī)定，債權(quán)人或者被執(zhí)行人對分配方案提出書面異議的，執(zhí)行法院將分配異議通知未提出異議的債權(quán)人、被執(zhí)行人后，如果提出反對意見的，則再通知異議人。異議人可以自收到通知之日起十五日內(nèi)，以提出反對意見的債權(quán)人、被執(zhí)行人為被告，向執(zhí)行法院提起訴訟。該條規(guī)定沒有排除執(zhí)行法院根據(jù)生效裁判文書確定債權(quán)數(shù)額提出異議時，不能夠提出參與分配異議之訴。據(jù)此我們可以認為，在執(zhí)行法院制作的分配方案中，異議人以生效裁判文書確定的債權(quán)額錯誤而提出異議的，仍然屬于參與分配異議之訴的范圍。

第二，以生效裁判虛假或者錯誤為由提出異議，進而提起參與分配異議之訴，該起訴的債權(quán)人并非是生效裁判的當(dāng)事人。根據(jù)既判力原理，既判效力范圍具有相對性，生效裁判原則上在對立當(dāng)事人之間發(fā)生作用，只有在例外情況下才約束當(dāng)事人之外的人。因此，不能夠根據(jù)債權(quán)人與被執(zhí)行人之間存在生效裁判，而否定提出異議的債權(quán)人提起參與分配異議之訴。最高人民法院《民事證據(jù)規(guī)定》第9條以及《民事訴訟法司法解釋》第93條都明確規(guī)定，生效裁判文書確定事實對后訴案件的效力是“無須舉證”，而且允許提出相反證據(jù)予以推翻。也就是說，對于前訴案件作出的生效裁判，無須通過再審程序撤銷前訴案件裁判，在有充足的相反證據(jù)的情況下，法院可以直接作出相反的認定和裁判。因此，不能夠以存在生效裁判作為債權(quán)依據(jù)，從而否定提起參與分配異議之訴。

第三，在參與分配程序中的異議事項為生效裁判確定的債權(quán)，亦即認為作為參與分配的判決書、調(diào)解書確有錯誤，并損失其合法權(quán)益，這就符合《民事訴訟法》第56條第3款的規(guī)定，提出異議的債權(quán)人可以提起撤銷之訴。關(guān)于這一問題，甚至有觀點認為，就我國現(xiàn)行的立法規(guī)定來看，在這種情況下，提出異議的債權(quán)人只有通過提起撤銷之訴途徑才能夠救濟權(quán)利，不能夠提起參與分配異議之訴，也不能夠申請再審。①參見李楊、劉建發(fā)、羅彬：《執(zhí)行分配方案異議之訴中的虛假債權(quán)參與分配問題研究——以新《民事訴訟法》第三人撤銷之訴為視角展開》，載《全國法院第二十六屆學(xué)術(shù)討論會論文集：司法體制改革與民商事法律適用問題研究》2015年。筆者認為，債權(quán)人對分配方案中確定債權(quán)依據(jù)的生效法律文書提出異議的，如果該生效法律文書系法院作出的生效裁判，既可以提起參與分配異議之訴，也可以提起撤銷之訴。此種情形下，相對于提出異議的債權(quán)人而言，這兩種救濟程序發(fā)生競合，提出異議的債權(quán)人可以選擇其中之一來救濟其權(quán)利。當(dāng)然，如果異議人提起撤銷之訴的，在撤銷之訴程序中應(yīng)當(dāng)提出確認民事權(quán)利的訴訟請求。

第四，在執(zhí)行實務(wù)中，以仲裁裁決文書、賦予執(zhí)行效力的公證文書等債權(quán)依據(jù)申請參與的情形并不少見，如果異議人認為這類生效法律文書確定債權(quán)虛假或者錯誤，除通過參與分配異議之訴的途徑予以救濟之外，別無其他法定救濟手段。因為不管是申請再審，還是案外人提起撤銷訴訟，都必須是以法院作出的生效裁判文書確有錯誤為前提。因此，異議事項為生效的仲裁裁決或者賦予強制力的債權(quán)文書等，則只能夠提起參與分配異議之訴，生效的仲裁裁決或者賦予強制力的公證債權(quán)文書，在參與分配異議之訴審理程序中仍然是“無須舉證”的效力。

（三）申請再審不應(yīng)當(dāng)屬于參與分配異議的救濟程序

有觀點認為，對生效裁判文書（包括法院判決書、調(diào)解書、仲裁裁決書等）確定債權(quán)有異議，主張生效裁判文書確定債權(quán)全部或者虛假，或者不屬于優(yōu)先債權(quán)范圍等，應(yīng)當(dāng)申請再審，通過再審程序撤銷生效裁判。主要理由是：生效裁判具有既判效力，當(dāng)事人不能夠在后訴案件提出相反的主張，法院也不能夠作出相反的判決，應(yīng)當(dāng)受到前訴生效裁判的約束，認為“其他債權(quán)人通過一些證據(jù)主張參與分配是虛假的，這些證據(jù)在前訴的口頭辯論結(jié)束前已經(jīng)存在，則應(yīng)通過再審程序排除原執(zhí)行依據(jù)的既判力?！雹跇浅Ｇ?、樓晉：《論民事執(zhí)行程序中分配方案異議之訴的運作》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報》2012年第1期。本文認為，根據(jù)我國目前的法律規(guī)定，對其他債權(quán)人作為參與分配依據(jù)的生效裁判文書有異議的，只能夠通過再審程序救濟依據(jù)不足，主要理由是：

第一，根據(jù)《民事訴訟法》第227條規(guī)定，案外人對執(zhí)行標的提出異議，不服執(zhí)行法院作出的裁定，認為執(zhí)行依據(jù)錯誤，才能夠申請再審。如果案外人不是對執(zhí)行標的提出異議，僅僅是認為裁判文書虛假或者錯誤，該條并沒有規(guī)定可以申請再審。在參與分配異議處理程序中，執(zhí)行法院僅僅將當(dāng)事人提交的分配異議告知其他當(dāng)事人，法院不予審查，只有在其他當(dāng)事人對異議沒有提出意見的情況下，法院修改分配方案。

第二，生效裁判當(dāng)事人之外的人申請再審，僅限于對執(zhí)行標的物主張權(quán)利的案外人，而且無法通過其他訴訟救濟其權(quán)利的。最高法院《審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第5條規(guī)定，案外人對原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標的物主張權(quán)利，且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以向作出生效裁判的上一級法院申請再審。認為申請參與分配債權(quán)虛假或者錯誤，并非屬于對“執(zhí)行標的物”有異議，而且法律規(guī)定了異議之訴以及第三人撤銷之訴等訴訟救濟手段，因而不能夠依據(jù)上述規(guī)定申請再審。

第三，前面已經(jīng)從既判力原理分析中指出，因既判效力的相對性原理，既判力原則上并不約束未參與前訴案件的當(dāng)事人。如果在債權(quán)人參與分配異議之訴審理程序中，能夠提供充分證據(jù)足以證明作為異議對象的債權(quán)確實虛假或者錯誤，無須撤銷前訴生效裁判文書，應(yīng)當(dāng)依據(jù)異議之訴案件的審理情況直接作出判決。正因為此，所以有觀點認為“在本訴中證明其他債權(quán)人偽造證據(jù)、或者其他債權(quán)人與債務(wù)人惡意勾結(jié)假造債權(quán)，此時法院應(yīng)據(jù)此作出相反的認定?！雹倭魏疲骸秷?zhí)行分配方案異議訴訟之解釋論研究——以法律方法為視角》，載《研究生法學(xué)》2013年第1期。

第四，就我國當(dāng)下社會背景而言，當(dāng)事人之間通過惡意串通虛構(gòu)債權(quán)等逃避債務(wù)的虛假訴訟、仲裁行為還比較猖獗，各級各地法院出臺了許多防規(guī)避執(zhí)行的司法文件，但并沒有取得十分理想的效果。在此情況下，就程序制度設(shè)置的價值取向而言，應(yīng)當(dāng)注重債權(quán)人救濟手段的快捷性和有效性。

Participating in the Property Distribution in the Civil Exeution Procedure：Theory and Institutional Arrangement

Zhang Yong-quan

The system of participating in the property distribution aims to make fair compensation among ordinary creditor and pay off privileged debts. In the procedure of execution，China should establish doctrines like privileged debts paid first，group prioritization and concurrent execution. Due to the Doctrine of Obliteration in China，the privileged creditors having real rights granted by way of security could be paid first even if the execution basis has not been obtained. The court also has the authority to make the privileged creditors paid. Ordinary creditors participating in the distribution of property generally should have execution basis and applications，but with some exceptions. The creditors applying to start the procedure of participating，or applying to participate in the undergoing procedure，should be provided with access to justice if their applications are denied by the execution court. If participants raise an objection to the distribution scheme which has been an effective judgment of the courts，they could either bring a suit of objection to execution or a suit of revocation. If the matter being objected is an arbitration decision or an enforceable notarized document of obligation on creditors’ rights，the litigants could file a suit of objection to execution. In the objection procedure of participating in the distribution of property，retrial may not be suitable for its remedy.

Participating in the Distribution of Property；Ordinary Creditors；Privileged Creditors；Objection Remedy

D925.1

A

2095-7076(2017)04-0117-14

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.04.012

*蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授。

（責(zé)任編輯：劉 磊）