行政復(fù)議特別程序探析

楊 紅

行政復(fù)議特別程序探析

楊 紅*

在《行政復(fù)議法》的修改中，一體化地設(shè)計行政復(fù)議體制并不可行，而對行政復(fù)議特別程序的探討有助于凝聚改革共識，并回應(yīng)轉(zhuǎn)型期對行政爭議化解制度進(jìn)行精細(xì)化設(shè)計的現(xiàn)實需求。面對我國行政復(fù)議特別程序的現(xiàn)實困局，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識這一程序在提升行政復(fù)議程序規(guī)則體系的科學(xué)性、保障行政復(fù)議參加人的合法權(quán)益、促進(jìn)行政復(fù)議與行政訴訟良性競爭關(guān)系等方面的功能。完善行政復(fù)議特別程序，首先須豐富行政復(fù)議的基本原則，進(jìn)而在行政專門知識要求較高的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域、內(nèi)部行政行為領(lǐng)域、行政效率和政策考量優(yōu)先的領(lǐng)域開展行政復(fù)議特別程序建設(shè)，通過專門、專業(yè)、公正、高效的行政復(fù)議，逐步吸引當(dāng)事人優(yōu)先選擇行政復(fù)議解決行政爭議。

行政復(fù)議；特別程序；困局；功能；完善

一、問題的提出

隨著《行政訴訟法》完成了兩次修訂，與之相關(guān)聯(lián)的《行政復(fù)議法》的修改再次成為社會關(guān)注的焦點。長期以來，行政復(fù)議的功能、受案范圍、復(fù)議方式、復(fù)議程序等內(nèi)容是修法討論的重點和熱點，另外，行政復(fù)議體制改革的實踐探索和理論研究為《行政復(fù)議法》的修改也奠定了一定的基礎(chǔ)。但是，應(yīng)當(dāng)看到，我國行政復(fù)議制度改革的探索和研究過于追求制度的統(tǒng)一，忽視了具體領(lǐng)域行政復(fù)議的特殊性，導(dǎo)致行政復(fù)議改革難以形成共識。面對社會轉(zhuǎn)型期行政爭議類型日益復(fù)雜多樣的現(xiàn)實，迫切需要對解決行政爭議的制度進(jìn)行精細(xì)化設(shè)計。

關(guān)于糾紛解決程序的類型化改革，學(xué)界在行政訴訟領(lǐng)域中已作了不少探討。①代表性的成果有：薛剛凌：《行政訴訟法修訂基本問題之思考》，載《中國法學(xué)》2014年第3期；鄭雅方：《在變革與守成之間—現(xiàn)行〈行政訴訟法〉修改的三組基礎(chǔ)性矛盾及其消解》，載《政法論壇》2014年第1期；湛中樂：《〈行政訴訟法〉的“變革”與“踟躕”》，載《法學(xué)雜志》2015年第3期等。雖然2014年修訂的《行政訴訟法》沒有對行政訴訟類型化的學(xué)術(shù)觀點進(jìn)行明確回應(yīng)，但這并不意味著我國不需要行政訴訟類型化改革，只是法律的完善需要一個過程，例如，我國行政公益訴訟的探索伴隨著2017年《行政訴訟法》的修訂終于塵埃落定。相比較而言，行政復(fù)議的類型化改革呼聲卻要小得多。在“中國知網(wǎng)”上輸入“行政復(fù)議類型化”之主題，搜索到0條結(jié)果。關(guān)于行政復(fù)議類型化改革的觀點散見于相關(guān)的研究成果中，①代表性成果，可參見在《環(huán)球法律評論》2004年春季號上的一組文章：宋華琳：《美國的社會保障申訴委員會制度》；呂艷濱：《日本、韓國的行政復(fù)議制度——行政復(fù)議司法化的若干實例》；李洪雷：《英國行政復(fù)議制度初論》等。另外李洪雷發(fā)表在《法學(xué)研究》2004年第2期的文章——《行政復(fù)議制度改革應(yīng)處理好四組關(guān)系》提出了行政復(fù)議體制統(tǒng)一與多元的觀點。這些成果分別對日本國稅不服審查體制、美國的社會保障不服審查委員會、英國社會保障領(lǐng)域的行政裁判所制度等進(jìn)行了分析，對于我國在統(tǒng)一的《行政復(fù)議法》的基礎(chǔ)上探索在土地管理、稅收征收、社會保障等領(lǐng)域建立特殊的行政復(fù)議體制具有借鑒和參考價值。我國行政復(fù)議體制改革在重視行政復(fù)議一般法的修訂和完善的同時，也應(yīng)當(dāng)對專業(yè)性較強領(lǐng)域的行政復(fù)議組織和程序進(jìn)行專門規(guī)定，嘗試建立多元化的行政復(fù)議體制。正如《法治政府建設(shè)實施綱要（2015—2020年）》所強調(diào)的：“完善行政復(fù)議制度，改革行政復(fù)議體制，積極探索整合地方行政復(fù)議職責(zé)?！?/p>

二、我國行政復(fù)議特別程序之現(xiàn)實困局

我國現(xiàn)行立法中并沒有關(guān)于行政復(fù)議特別程序的明確表述。本文所指的行政復(fù)議特別程序，是指與《行政復(fù)議法》所規(guī)定的一般原則、制度相異的行政復(fù)議程序。如自己管轄、復(fù)議前置、復(fù)議終局、商標(biāo)評審等。我國行政復(fù)議特別程序的規(guī)定散見于單行立法之中，往往被視為《行政復(fù)議法》的例外情形。囿于我國行政復(fù)議與行政訴訟兩大制度“你追我趕”的發(fā)展路徑，行政復(fù)議制度的完善側(cè)重一般規(guī)定，即行政復(fù)議總論。行政復(fù)議特別程序研究與探索嚴(yán)重不足，總體來看，行政復(fù)議特別程序發(fā)展面臨以下羈絆：

一是自己復(fù)議與程序公正的矛盾。根據(jù)《行政復(fù)議法》第14條的規(guī)定，以國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府為被申請人的案件，做出行政行為的主體為復(fù)議機關(guān)，也就是自己復(fù)議。雖然后續(xù)的救濟程序有權(quán)提起訴訟或向國務(wù)院申請終局裁決，但自己做自己案件的法官有違自然公正原則中防止偏私的基本要求。這里的自己復(fù)議，在立法和法理上均查不到有說服力的解釋，一般認(rèn)為這是避免國務(wù)院為行政訴訟被告的無奈之舉。根據(jù)復(fù)議管轄的一般原理，這類案件的復(fù)議機關(guān)理論上應(yīng)當(dāng)是國務(wù)院，國務(wù)院既然是復(fù)議機關(guān)，就有做被告的可能性。根據(jù)修訂后的《行政訴訟法》第26條第2款的規(guī)定，無論復(fù)議機關(guān)做出何種決定，都要做被告。這樣看來，自己復(fù)議的情形將會隨著復(fù)議機關(guān)做被告概率的上升而更加得到鞏固。

二是強制前置與自由選擇的沖突。在行政復(fù)議與行政訴訟路徑的選擇上，我國奉行的是自由選擇為一般原則，復(fù)議前置為例外。行政訴訟制度運行二十多年來，自由選擇原則已經(jīng)深入人心，并得到了學(xué)界的普遍認(rèn)可。但是，近年來，在社會矛盾急劇增多、信訪潮此起彼伏、維護(hù)社會和諧穩(wěn)定壓力倍增的大環(huán)境下，對現(xiàn)有爭端解決機制的質(zhì)疑和拷問漸趨增多，從而使得行政復(fù)議與行政訴訟程序的關(guān)系再次成為學(xué)界關(guān)注的熱點，行政復(fù)議與行政訴訟程序銜接也因此變得更為復(fù)雜。目前來看，復(fù)議強制前置的情形可以概括為以下兩種：其一為專業(yè)技術(shù)含量較高型，如《稅收征收管理法》第88條第1款、《行政復(fù)議法》第30條第1款；其二為關(guān)乎社會穩(wěn)定型，如《集會游行示威法》第31條的規(guī)定（這一規(guī)定現(xiàn)在以《治安管理處罰法》第102條為準(zhǔn)）。上述兩種情形僅僅是根據(jù)現(xiàn)有立法的規(guī)定所做的理論推論而已，并不具有法律效力。根據(jù)《行政訴訟法》第44條的規(guī)定，復(fù)議前置的情形以法律、法規(guī)的規(guī)定為準(zhǔn)，但是，對于申請人來說，探究具體法律、法規(guī)的規(guī)定是一件專業(yè)而復(fù)雜的工作。到2010年底，中國已制定現(xiàn)行有效法律236件、行政法規(guī)690多件、地方性法規(guī)8600多件。②參見周兆軍：《吳邦國：中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成》，http://www.chinanews.com/gn/2011/03-10/2895965.shtml，最后訪問時間：2015年6月12日。僅從數(shù)量上可以發(fā)現(xiàn)，這種“法律、法規(guī)規(guī)定”標(biāo)準(zhǔn)的可操作性不強，另外，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，地方性法規(guī)的制定主體拓展到了設(shè)區(qū)的市，地方性法規(guī)的制定主體數(shù)量從49個增加到了284個，如果賦予地方性法規(guī)對復(fù)議前置事項的規(guī)定權(quán)，那么當(dāng)事人行使救濟權(quán)將會面臨更多的障礙。

三是復(fù)議終局與司法救濟保障的緊張。復(fù)議終局主要可以分為絕對終局和相對終局，絕對終局的規(guī)定見于《行政復(fù)議法》第30條第2款、《集會游行示威法》第13條、《集會游行示威法實施條例》第14條等。除了明示的規(guī)定之外，還有些法律隱含規(guī)定的情形，如明顯不當(dāng)之外的自由裁量行為。相對終局是指一旦選擇了行政復(fù)議，復(fù)議決定為終局決定，不得再提起行政訴訟，具體規(guī)定表現(xiàn)為《出境入境管理法》第64條、《行政復(fù)議法》第14條等。我國法律對復(fù)議終局的情形沒有明確規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，具體根據(jù)單行法律的規(guī)定來決定，分析設(shè)定復(fù)議終局的情形，主要的考量因素是行政效率。相對終局的規(guī)定更是難以自圓其說，因為此類爭議一開始并不屬于免除司法審查的情形，只是因當(dāng)事人選擇路徑的不同而導(dǎo)致喪失了司法救濟的機會。根據(jù)域外國家和地區(qū)的做法，復(fù)議終局的標(biāo)準(zhǔn)一般要考慮所處的歷史背景、文化傳統(tǒng)、社會結(jié)構(gòu)等因素，復(fù)議終局的范圍也在不斷地調(diào)整和變動。①參見楊紅：《行政復(fù)議與行政訴訟銜接研究》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第199頁。由此可見，復(fù)議終局標(biāo)準(zhǔn)的不明確，使得當(dāng)事人司法救濟權(quán)難以得到保障。

四是復(fù)審制度問題突出。復(fù)審制度在《專利法》《商標(biāo)法》中都有規(guī)定，限于篇幅考慮，這里僅以商標(biāo)復(fù)審制度為例。根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，商標(biāo)評審委員會負(fù)責(zé)處理商標(biāo)爭議，采用的形式為復(fù)審，具體管轄的案件包括商標(biāo)申請駁回、商標(biāo)不予注冊、宣告注冊商標(biāo)無效、撤銷注冊商標(biāo)等。商標(biāo)評審委員會復(fù)審的這四類案件，均是針對商標(biāo)局的行為而言，由此可見，這里的復(fù)審相當(dāng)于行政復(fù)議。但是，從復(fù)審程序的參與主體來看，這里的復(fù)審又相當(dāng)于行政裁決。綜觀《商標(biāo)法》的規(guī)定，相較于行政復(fù)議和行政裁決，商標(biāo)評審委員會的復(fù)審卻在以下方面存在不同：首先是復(fù)審的范圍。復(fù)審既為內(nèi)部監(jiān)督與糾錯制度，那就應(yīng)該針對商標(biāo)局的所有行政行為，根據(jù)前文的分析，復(fù)審范圍僅限于四種情形，商標(biāo)局的續(xù)展、變更、轉(zhuǎn)讓等行為并未納入復(fù)審的范圍；其次是復(fù)審程序。在商標(biāo)評審委員會復(fù)審上述的四類案件時，做出決定的商標(biāo)局不用參加，這也就意味著商標(biāo)局不用舉證、質(zhì)證。與此相關(guān)聯(lián)，評審委員會的決定并不指向商標(biāo)局的決定，而是直接做出復(fù)審決定來代替原決定；最后是商標(biāo)復(fù)審決定的救濟。根據(jù)《商標(biāo)法》第34、35、44、54條的規(guī)定，對商標(biāo)評審委員會的復(fù)審決定不服，可以自收到通知之日起30日內(nèi)向法院起訴，這里的訴訟性質(zhì)應(yīng)為行政訴訟。根據(jù)修訂前的《商標(biāo)法》的規(guī)定，商標(biāo)評審委員會的決定為終局決定，不得提起行政訴訟，2001年中國入世以后，為了應(yīng)對司法最終裁決原則的要求，我國首先對《商標(biāo)法》《專利法》進(jìn)行了修訂，取消了終局裁決的規(guī)定。但是，這種行政訴訟并非是對復(fù)議決定不服提起，從商標(biāo)評審程序來看，復(fù)審決定并非針對商標(biāo)局的行為，而是評審委員會的獨立行為，更接近于行政裁決，這種訴訟更類似于行政附帶民事訴訟。

五是行政規(guī)范性文件附帶審查意猶未盡。根據(jù)《行政復(fù)議法》第7條和第26條的規(guī)定，復(fù)議機關(guān)可以應(yīng)申請人的請求，附條件地審查部分行政規(guī)范性文件。這一規(guī)定標(biāo)志著我國行政復(fù)議范圍的擴大，也為行政訴訟審查行政規(guī)范性文件奠定了基礎(chǔ)。但是，檢視行政規(guī)范性文件附帶審查的立法規(guī)定，仍然存在較為突出的問題。首先，附加條件背離立法目的。根據(jù)《行政復(fù)議法》第7條的規(guī)定，申請人對行政規(guī)范性文件申請行政復(fù)議，必須要首先對依此規(guī)范性文件做出的具體行政行為不服，然后對行政規(guī)范性文件一并提起訴訟，也就是說不能單獨對行政規(guī)范性文件申請行政復(fù)議。這一規(guī)定所預(yù)設(shè)的前提是行政規(guī)范性文件不會直接對行政相對人的權(quán)益產(chǎn)生影響，而是通過具體行政行為影響相對人合法權(quán)益的，但是，這一預(yù)設(shè)并不符合現(xiàn)實，如《山東省公安機關(guān)行政處罰裁量基準(zhǔn)》第56條的“處罰標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定：“‘參與賭博賭資較大的’是指人均參賭金額在200元以上或者當(dāng)場賭資在600元以上。有下列情形之一的，構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重：在公共、娛樂服務(wù)場所或者在公共交通工具上賭博的；參與賭博人數(shù)8人以上的；人均參賭金額500元以上或者當(dāng)場賭資2000元以上的；因賭博受到處罰，又賭博的；其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?！边@一文件對《治安管理處罰法》第70條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”做出細(xì)化解釋，關(guān)乎每一個可能被處罰主體的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，但是，沒有具體行政行為，廣大社會公眾不能申請行政復(fù)議。另外，在一并申請行政復(fù)議的條件要求下，行政相對人為了對行政規(guī)范性文件提起復(fù)議，就要先去違反該文件，如故意污染環(huán)境、違反治安管理等。由此可見，現(xiàn)行規(guī)定一方面不利于減少糾紛，另一方面也難以實現(xiàn)監(jiān)督行政權(quán)的目的，與立法的宗旨相背離。其次，審查范圍標(biāo)準(zhǔn)不明。《行政復(fù)議法》第7條所指的“規(guī)定”不包括國務(wù)院的行政規(guī)范性文件，這一排除性規(guī)定的依據(jù)并不明確，唯一的推論就是國務(wù)院是我國最高國家行政機關(guān)，這種以級別來確定是否接受審查的理由說服力不夠。再次，審查效力尚待明確。根據(jù)《行政復(fù)議法》第26條的規(guī)定，復(fù)議機關(guān)對于行政規(guī)范性文件的處理有兩種情形，即直接處理和轉(zhuǎn)送處理。這里的處理涵義并不明確，理論上來講，處理的方式應(yīng)當(dāng)是對不合法的條款加以撤銷或變更。但是，法律規(guī)定的不明，導(dǎo)致對規(guī)范性文件的審查難以保障質(zhì)量。最后，依職權(quán)審查動力不足。根據(jù)《行政復(fù)議法》第27條的規(guī)定，復(fù)議機關(guān)在審查具體行政行為時，也可以對其依據(jù)的合法性進(jìn)行審查，這種審查不以申請人提出為條件。然而，就我國行政復(fù)議的現(xiàn)狀來看，復(fù)議機關(guān)如果不審查依據(jù)并沒有法律責(zé)任加以約束，其缺乏審查的動力。

六是內(nèi)部行政行為申訴救濟不合時宜。關(guān)于內(nèi)部行政行為的法律救濟，現(xiàn)行立法始終堅持“可申訴不可復(fù)議和起訴”的規(guī)定。分析這一規(guī)定的理論依據(jù)，學(xué)界較為普遍的觀點是“特別權(quán)力關(guān)系理論”，也有學(xué)者反對這一觀點，認(rèn)為“內(nèi)部行政行為理論”才是我國內(nèi)部行政行為被排除司法救濟的真正原因，“內(nèi)部行政行為理論”和“特別權(quán)力關(guān)系理論”都是德國認(rèn)定特別權(quán)力關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，而且這些標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)被擯棄。①參見胡建淼：《“特別權(quán)力關(guān)系”理論與中國行政立法—以〈行政訴訟法〉、〈國家公務(wù)員法〉為例》，載《中國法學(xué)》2005年第5期。二戰(zhàn)以后，受“特別權(quán)力關(guān)系理論”影響的日本、臺灣地區(qū)也都對這一理論進(jìn)行了反思和檢討，《日本國憲法》確立了司法救濟原則，以此為依據(jù)保障基本人權(quán)，強調(diào)公法關(guān)系中限制權(quán)利的必要性及適度性。②參見［日］南博方：《日本行政法》，楊建順、周作彩譯，中國人民大學(xué)出版社1988年版，第74 頁。臺灣地區(qū)通過司法解釋將公務(wù)員公法上的財產(chǎn)權(quán)、身份決定等行為納入訴愿與訴訟范圍。③參見翁岳生編：《行政法》（上冊），中國法制出版社2009年版，第623-627頁。以此為背景，我國對內(nèi)部行政行為限制復(fù)議和司法救濟顯然不合時宜，對于這一現(xiàn)狀，有學(xué)者對前述兩種理論都不認(rèn)可，指出“傳統(tǒng)政治理念中的官本位思想、馬克思主義國家學(xué)說中重集體的理念、前蘇聯(lián)行政法學(xué)中的管理論思想”是影響我國內(nèi)部行政行為復(fù)議和司法救濟的主要因素。④參見曾祥華：《我國公務(wù)員訴權(quán)受限的理論溯源》，載《民主與法制》2012年第6期。綜上，可以說，我國立法在二十多年的變遷中，始終堅持內(nèi)部行政行為不可復(fù)議和訴訟，既受“特別權(quán)力關(guān)系理論”的影響，也與根深蒂固的政治生態(tài)和管理理念密切相關(guān)。理論認(rèn)識偏差的矯正容易，而觀念和體制的調(diào)適任重道遠(yuǎn)。

三、行政復(fù)議特別程序的功能分析

基于上文所分析的困境，我國行政復(fù)議中的特殊案件應(yīng)當(dāng)引起理論關(guān)注，統(tǒng)一設(shè)計行政復(fù)議程序的思路有待調(diào)整。較之于行政復(fù)議的一般程序，行政復(fù)議特別程序的具體功能表現(xiàn)為以下三個方面：

一是提升行政復(fù)議程序規(guī)則體系的科學(xué)性。這里的科學(xué)性，包括形式和內(nèi)容兩個層面。就形式而言，指行政復(fù)議程序體系結(jié)構(gòu)的嚴(yán)謹(jǐn)性。行政復(fù)議特別程序尚未被納入《行政復(fù)議法》修改的視野。應(yīng)松年教授主編的《行政訴訟法與行政復(fù)議法的修改和完善》一書提出的《行政復(fù)議法》修改建議稿，其結(jié)構(gòu)設(shè)計中沒有特別程序的規(guī)定，在修改理由的說明部分提到了行政復(fù)議審理程序類型化，將行政復(fù)議程序分為簡易程序和一般程序，①參見應(yīng)松年主編：《行政訴訟法與行政復(fù)議法的修改和完善》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第231頁。這種思路仍然是一體化設(shè)計的模式，并沒有關(guān)注行政復(fù)議特定類型案件的程序設(shè)計。就內(nèi)容而言，科學(xué)性指的是行政復(fù)議程序在實質(zhì)性解決行政爭議方面的有效性。近年來，我國行政審判機關(guān)在尋求行政案件實質(zhì)性解決方面做了很多努力，如協(xié)調(diào)解決行政案件、行政機關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴等。相較而言，行政復(fù)議制度建設(shè)步伐緩慢。長期以來，我國行政復(fù)議制度在內(nèi)部監(jiān)督功能定位的影響下，行政復(fù)議程序規(guī)則建設(shè)嚴(yán)重不足?！缎姓?fù)議法實施條例》雖然強調(diào)行政復(fù)議的解紛功能，但是，《行政復(fù)議法實施條例》將“解決行政爭議”規(guī)定為立法目的，與維護(hù)社會和諧穩(wěn)定的社會大環(huán)境有著密不可分的關(guān)系，在一定意義上來說，《行政復(fù)議法實施條例》的出臺是國務(wù)院應(yīng)對黨的十六屆六中全會決定的具體表現(xiàn)。而且，《行政復(fù)議法實施條例》的位階較低，解決行政爭議功能尚需《行政復(fù)議法》的認(rèn)可。鑒于現(xiàn)代社會行政爭議的復(fù)雜性，行政復(fù)議程序規(guī)則體系也應(yīng)當(dāng)注重多元化的設(shè)計，在完善一般行政復(fù)議程序的基礎(chǔ)上，對于現(xiàn)行法律中規(guī)定的特殊案件，根據(jù)案件的類別，就行政復(fù)議的提起條件和程序、審理制度、決定種類、決定的效力等方面進(jìn)行專門規(guī)定，逐步建立起行政復(fù)議特別程序體系。

二是充分保障行政復(fù)議參加人的合法權(quán)益。根據(jù)我國現(xiàn)行立法的規(guī)定，行政復(fù)議特別程序重在解決自己復(fù)議、復(fù)議前置、復(fù)議終局、專利商標(biāo)案件的復(fù)審、行政規(guī)范性文件的附帶審查、內(nèi)部行政行為申訴等領(lǐng)域的問題，基于目前法律規(guī)定的不足，上述行政復(fù)議案件難以充分保障行政復(fù)議參加人的合法權(quán)益。行政復(fù)議特別程序針對特殊案件對行政復(fù)議程序做出規(guī)定，根據(jù)每一類案件設(shè)計特有的程序制度，體現(xiàn)出對行政復(fù)議參加人權(quán)益保護(hù)的周到和細(xì)致。以英國行政裁判所的發(fā)展為例，受傳統(tǒng)法治觀念的影響，一切裁判權(quán)力都應(yīng)由普通法院行使，稅收領(lǐng)域率先打破了這一局面，20世紀(jì)以后，隨著社會立法的發(fā)展，行政裁判所如雨后春筍般的發(fā)展，這歸因于行政裁判所的專業(yè)化程度高、低成本、程序設(shè)計針對性強等方面，另外，社會立法涉及公民日常生活的方方面面，如交通、稅收、薪資、教育、醫(yī)療、保險等，這類爭端一旦發(fā)生，直接影響公民的正常生活，需要得到快速解決。②參見王名揚：《英國行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第104-106頁。近年來，伴隨著我國經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，行政爭議類型日益復(fù)雜，行政爭議數(shù)量大幅提升，行政復(fù)議程序的設(shè)計理當(dāng)對此有所回應(yīng)。③參見關(guān)保英：《行政法治社會化的進(jìn)路》，載《法學(xué)》2015年第7期。

三是促進(jìn)行政復(fù)議與行政訴訟良性競爭關(guān)系的形成。自1990年《行政訴訟法》頒布實施以來，我國行政復(fù)議與行政訴訟的關(guān)系一直處在“你追我趕”的發(fā)展進(jìn)程中，從《行政復(fù)議條例》到《行政復(fù)議法》的變遷也是行政復(fù)議制度從附屬配套地位漸趨獨立的過程。2014年修訂后的《行政訴訟法》以“行政行為”替代了“具體行政行為”，進(jìn)而使得行政訴訟制度暫時超越了行政復(fù)議制度，但是，這只能說是暫時“領(lǐng)先”，《行政復(fù)議法》的修訂正在討論之中，結(jié)果尚不明確。面對行政復(fù)議與行政訴訟關(guān)系的發(fā)展現(xiàn)狀，健全和完善行政復(fù)議特別程序顯得尤為迫切，原因有二：一方面，現(xiàn)行的行政審判體制改革使得法院有不可承受之重。修訂后的《行政訴訟法》對于緩解“三難”問題有一定的作用，如立案登記制的實行，法院受案數(shù)量呈翻倍增長的態(tài)勢。但是，法院為了實質(zhì)性化解行政爭議，協(xié)調(diào)解決行政爭議投入了大量精力，特別是鐵路法院集中管轄試點以來，鐵路法院現(xiàn)有審判力量嚴(yán)重不足，法官為了協(xié)調(diào)解決案件，往往需要查閱和研讀涉案的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、行政規(guī)范性文件，有疲于奔命之感。另一方面，行政復(fù)議特別程序高效、專業(yè)解決行政爭議的潛能開發(fā)嚴(yán)重不足。與行政審判機關(guān)相比，行政復(fù)議機關(guān)在解決稅收爭議、商標(biāo)專利案件、行政規(guī)范性文件的附帶審查、內(nèi)部人事處理等方面都具有先天優(yōu)勢，但是，長期以來，我國行政爭議解決機制的改革將更多的注意力放在了行政審判體制的改革方面，就行政復(fù)議特別程序的健全和完善關(guān)注不足。行政復(fù)議特別程序建設(shè)，通過健全和完善專業(yè)化程度高、程序靈活高效的行政爭議解決程序，可以吸引大量的行政爭議首先進(jìn)入行政復(fù)議，進(jìn)而實現(xiàn)“將行政復(fù)議打造成解決行政爭議主渠道”的理想和目標(biāo)，緩解法院審理行政爭議的壓力，形成行政復(fù)議與行政訴訟之間的良性競爭關(guān)系。

四、完善我國行政復(fù)議特別程序的若干建議

就我國行政復(fù)議程序的研究成果來看，主要集中在以下方面：行政復(fù)議書面審理方式的檢討和修正、行政復(fù)議類型化審理程序的建構(gòu)、行政復(fù)議程序制度的完善等。①代表性成果有：章志遠(yuǎn)：《行政復(fù)議審查方式的歷史演進(jìn)——一個比較法角度的考察》，載《學(xué)習(xí)論壇》2010年第6期；許安標(biāo)：《行政復(fù)議程序應(yīng)當(dāng)多樣化》，載《法學(xué)研究》2004年第2期；王萬華：《行政復(fù)議程序反司法化定位的思考及其制度重構(gòu)》，載《法學(xué)論壇》2011年第4期：章劍生：《行政復(fù)議程序的正當(dāng)化修復(fù)》，載《江淮論壇》2010年第6期。根據(jù)上文的分析，本文認(rèn)為應(yīng)走出一體化設(shè)計行政復(fù)議程序的慣性思維，豐富行政復(fù)議基本原則，針對特殊案件行政復(fù)議的程序需求，逐步完善行政復(fù)議特別程序，這有益于行政復(fù)議解決行政爭議主渠道目標(biāo)的實現(xiàn)。

（一）豐富行政復(fù)議的基本原則

我國《行政復(fù)議法》第4條規(guī)定了行政復(fù)議所應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則，即“合法、公正、公開、及時、便民”原則，這些原則體現(xiàn)了行政復(fù)議兼具行政效率與公正的雙重特點，在規(guī)范行政復(fù)議機關(guān)的復(fù)議行為和復(fù)議當(dāng)事人的參與行為方面起到了積極的作用。但是，《行政復(fù)議法》缺乏對行政復(fù)議審查程序、行政復(fù)議與行政訴訟銜接關(guān)系的足夠重視，因此，在既有原則的基礎(chǔ)上，有必要增加以下三項原則：

第一，正當(dāng)程序原則。作為行政復(fù)議的核心環(huán)節(jié)，行政復(fù)議審查程序一直以來被視為是行政復(fù)議機關(guān)的內(nèi)部程序，難以被社會所了解和監(jiān)督，缺乏司法元素的行政復(fù)議審查程序，也很難實現(xiàn)當(dāng)事人所期待的公正訴求。因此，筆者以為，行政復(fù)議審查程序領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)引入正當(dāng)程序原則，將正當(dāng)程序原則作為行政復(fù)議審查程序所遵循的基本原則，指導(dǎo)行政復(fù)議審查行為。這一點，在司法實踐中也已得到體現(xiàn)。在“張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復(fù)議決定案”（以下簡稱“張成銀案”）中，法院認(rèn)為：“《行政復(fù)議法》雖然沒有明確規(guī)定行政復(fù)議機關(guān)必須通知第三人參加復(fù)議，但根據(jù)正當(dāng)程序的要求，行政機關(guān)在可能作出對他人不利的行政決定時，應(yīng)當(dāng)專門聽取利害關(guān)系人的意見?！雹凇蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆?005 年第3 期。從本案判決理由來看，法官采用了正當(dāng)程序的概念，③正當(dāng)程序原則源自英國的自然公正原則。在英國普通法上，自然公正原則包括兩個最基本的程序規(guī)則：聽取對方的意見（任何人或團(tuán)體在行使權(quán)力可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見，每一個人都有為自己辯護(hù)和防衛(wèi)的權(quán)利）；不能作為自己案件的法官（任何人或團(tuán)體不能作為自己案件的法官）。以被告提供不出證據(jù)證明“采取了電話的方式口頭通知張成銀參加行政復(fù)議”嚴(yán)重違反法定程序為由作出判決。④類似的案件還有“藥志勇訴沈陽市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會行政復(fù)議決定案”等。雖然《行政復(fù)議法實施條例》第9條并沒有規(guī)定復(fù)議機構(gòu)必須通知第三人參加行政復(fù)議，而規(guī)定的是“可以通知”，但是法官認(rèn)為，根據(jù)正當(dāng)程序原則的要求，“聽取意見”是程序正當(dāng)?shù)幕緝?nèi)容之一，復(fù)議機關(guān)在作出復(fù)議決定時有義務(wù)聽取本案的利害關(guān)系人張成銀的意見。這一案件既已刊登在《最高人民法院公報》上，其中傳遞出的信息是值得重視的，也就是司法審查要求行政復(fù)議審查程序在保持高效、便捷的基礎(chǔ)上，彰顯程序公正的社會訴求，可以說司法審查實踐在倒逼行政復(fù)議審查程序的公正性。

第二，司法最終審查原則。司法最終審查原則是在西方法治思想和憲政思想的影響下產(chǎn)生的，其基本內(nèi)容主要包括三個方面：一切因適用憲法和法律而引起的法律糾紛和相應(yīng)的違憲違法行為由法院進(jìn)行裁決；一切法律糾紛，至少在原則上通過司法程序即訴訟程序解決；法院對于法律糾紛有最終的裁決權(quán)。①參見宋爐安：《司法最終權(quán)——行政訴訟引發(fā)的思考》，載《行政法學(xué)研究》1999年第4期。在英美國家，基于法治原則的要求，在法律中不得有排除普通法院司法審查權(quán)的規(guī)定。法國行政法院專屬管轄行政案件的做法雖然曾經(jīng)不被以戴西為代表的英國學(xué)者所認(rèn)可，但是，法國行政訴訟經(jīng)過二百多年的發(fā)展，在行政訴訟的范圍上沒有嚴(yán)格的限定，在保護(hù)公民權(quán)益方面深得民眾認(rèn)可。德國《行政法院法》第40條第1款規(guī)定：“所有不屬于憲法范圍的公法爭議，如果聯(lián)邦法律沒有明確地規(guī)定由其他法院處理，都可提起行政訴訟。州法領(lǐng)域的公法爭議可以由州法分配給其他的法院處理?！逼渲?，排除行政法院管轄的行為主要包括：國家行為、屬于政治性的法律行為、恩惠行為等。②參見于安編：《德國行政法》，清華大學(xué)出版社1999年版，第172頁。在日本，行政訴訟范圍的規(guī)定采用概括式的規(guī)定方式，只要是行政爭議構(gòu)成“法律上的爭訟”，便屬于法院受理行政案件的范圍?！度毡緡鴳椃ā返?2條規(guī)定：“不得剝奪任何人在法院接受審判的權(quán)利?！边@一規(guī)定體現(xiàn)了司法救濟權(quán)保障的理念。我國憲法沒有公民司法救濟權(quán)的規(guī)定，建議在我國《行政復(fù)議法》中規(guī)定司法最終審查的原則，更好地協(xié)調(diào)行政復(fù)議與行政訴訟的銜接關(guān)系，原則上確保案件經(jīng)過行政復(fù)議之后可以提起行政訴訟。

第三，窮盡行政救濟原則。窮盡行政救濟原則是美國司法審查的原則之一，具體是指當(dāng)事人沒有利用一切可能的行政救濟以前，不能申請法院裁決對他不利的行政決定。這一原則的目的在于防止司法程序不必要的和不合時宜的干預(yù)行政程序。③參見王名揚：《美國行政法》（下），中國法制出版社2005年版，第646頁。近年來，針對我國行政復(fù)議解決行政爭議不盡人意的現(xiàn)狀，有的學(xué)者將解決問題的目光開始轉(zhuǎn)移到行政復(fù)議，提出了將行政復(fù)議打造成解決行政爭議主渠道的學(xué)術(shù)觀點。④參見應(yīng)松年：《把行政復(fù)議制度建設(shè)成為我國解決行政爭議的主渠道》，載《法學(xué)論壇》2011年第5期。在這一觀點的影響下，有學(xué)者指出適當(dāng)增加行政復(fù)議前置的情形，為行政復(fù)議發(fā)揮主渠道作用提供空間。⑤參見章志遠(yuǎn)：《行政復(fù)議法修改的三重任務(wù)》，載《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》2011 年11 月25 日第7版。也有學(xué)者認(rèn)為行政復(fù)議使用率低與自由選擇原則有關(guān)系，為了充分發(fā)揮行政復(fù)議的作用，節(jié)約解紛資源，法律應(yīng)當(dāng)強制規(guī)定復(fù)議前置。⑥河南省政府法制辦紀(jì)檢組長范寶成、寧夏自治區(qū)政府副主任洪寅生等人持此觀點，參見楊良順：《行政復(fù)議“浙江論壇”綜述》，http://www.qhfzb.gov.cn/html/387/195220.html，最后訪問時間：2015年7月23日。為了給行政復(fù)議之強制先行主張?zhí)峁┯蛲夥ǖ闹危绹摹案F盡行政救濟原則”、德國《行政法院法》第68條的規(guī)定都是引用率最高的。筆者以為，強制復(fù)議前置的做法不符合程序選擇權(quán)的基本要求。⑦參見左衛(wèi)民、謝鴻飛：《論民事程序選擇權(quán)》，載《法律科學(xué)》1998年第6期。但是，行政復(fù)議以其專業(yè)性強、效率高、成本低等優(yōu)勢為依托，必將與行政訴訟并行發(fā)展，而且，隨著社會分工日益精細(xì)化，爭端解決機制也將更加類型化，以此為背景，行政復(fù)議前置的情形在某些專業(yè)性要求高的領(lǐng)域更具有優(yōu)勢，所以，行政復(fù)議前置并非越少越好。我國應(yīng)當(dāng)以行政復(fù)議特別程序的完善為契機，吸引當(dāng)事人選擇行政復(fù)議，進(jìn)而達(dá)到窮盡行政救濟的目的。當(dāng)然，這一原則也有例外，例如，美國的“窮盡行政救濟”原則在法院適用時具有較大的靈活性，并且存在例外情形。德國《行政法院法》第68條也規(guī)定了不適用復(fù)議前置的情形。

（二）逐步建構(gòu)和完善行政復(fù)議特別程序

借鑒域外國家和地區(qū)行政復(fù)議制度的發(fā)展經(jīng)驗，根據(jù)我國行政復(fù)議實踐的需求和立法的規(guī)定，行政復(fù)議程序多元化是我國行政復(fù)議制度走向成熟的必由之路。當(dāng)然，行政復(fù)議特別程序的建構(gòu)和完善需要一個漫長的過程，就當(dāng)下而言，可首先在以下三個領(lǐng)域展開：

第一，行政專門知識要求較高的領(lǐng)域。主要包括繳納稅款決定不服的案件、商標(biāo)爭議、專利爭議、行政規(guī)范性文件附帶審查案件等。根據(jù)《稅收征收管理法》的規(guī)定，行政相對人對繳納稅款的決定不服，必須先足額繳納稅款，然后再申請復(fù)議，對復(fù)議決定不服可以提起行政訴訟。這種規(guī)定被稱為“雙重前置”，即清稅前置和復(fù)議前置。①參見付大學(xué)：《比例原則視角下稅務(wù)訴訟“雙重前置”之審視》，載《政治與法律》2016年第1期。對于這類案件，建議借鑒日本國稅不服審查體制、美國稅務(wù)行政復(fù)議制度，設(shè)立獨立性強專業(yè)程度高的行政復(fù)議機構(gòu)。②參見郝一?。骸冬F(xiàn)行稅務(wù)訴訟“雙重前置”制度之審視》，載《哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2017年第3期。另外，韓國設(shè)有獨立于國稅局的國稅審判所，專門負(fù)責(zé)行政復(fù)議案件。2015年，浙江義烏市設(shè)立了行政復(fù)議局，但是，行政復(fù)議局管轄的案件中排除了海關(guān)、金融、國稅、外匯管理等垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機關(guān)和國家安全機關(guān)的行政復(fù)議案件。這一試點做法，實質(zhì)上蘊涵著行政復(fù)議一般程序與特別程序之分的理念。關(guān)于商標(biāo)、專利領(lǐng)域的案件，目前法律規(guī)定的復(fù)審制度有待完善。在明確復(fù)審行為屬于行政復(fù)議性質(zhì)的基礎(chǔ)上，增強復(fù)審機構(gòu)的中立性和專業(yè)性，擴大案件的受理范圍，加強對商標(biāo)局、專利局行政行為的審查，進(jìn)而理清復(fù)審決定司法救濟的屬性。就行政規(guī)范性文件的附帶審查來說，雖然修訂后的《行政訴訟法》也有附帶審查的規(guī)定，但是，相較而言，行政復(fù)議機關(guān)審查行政規(guī)范性文件的優(yōu)勢較為明顯，所以，建議在行政復(fù)議特別程序的設(shè)計中增加行政規(guī)范性文件審查程序，組建由法制部門、專家學(xué)者構(gòu)成的行政復(fù)議機構(gòu)，以合法原則、比例原則為審查標(biāo)準(zhǔn)。

第二，內(nèi)部行政行為領(lǐng)域。就各國內(nèi)部行政行為的救濟現(xiàn)狀來看，傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論的支撐作用日漸式微，以英、美、法等國家為例，內(nèi)部行政行為司法救濟并無障礙，德國、日本、臺灣地區(qū)也漸次將部分內(nèi)部行政行為納入司法救濟的范圍。以此為背景，我國對內(nèi)部行政行為不可訴的堅守顯得格格不入。但是，值得一提的是，受觀念和體制的影響，部分內(nèi)部行政行為進(jìn)入行政訴訟并非易事。因此，結(jié)合我國的國情，構(gòu)建完善的內(nèi)部行政行為復(fù)議程序更為現(xiàn)實。一方面，以“重要性理論”為參照，賦予公務(wù)員行政訴訟的權(quán)利，重要性程度的判斷可以考慮以比例原則為標(biāo)準(zhǔn)。這類行為的主體一般為人事管理機關(guān)，主要包括錄用、辭退、開除、退休等行為，因此這類案件的被告為行政機關(guān)。另一方面，建立統(tǒng)一的內(nèi)部行政行為復(fù)議程序，我國公務(wù)員范圍廣泛，人數(shù)較多，將全部內(nèi)部行政行為進(jìn)入行政訴訟并不可行，根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點工作的決定》，監(jiān)察委員會履行監(jiān)督、調(diào)查、處置職責(zé)，監(jiān)督檢查公職人員依法履職、秉公用權(quán)、廉潔從政以及道德操守情況，調(diào)查涉嫌貪污賄賂、濫用職權(quán)、玩忽職守、權(quán)力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財?shù)嚷殑?wù)違法和職務(wù)犯罪行為并作出處置決定，對涉嫌職務(wù)犯罪的，移送檢察機關(guān)依法提起公訴。由此可見，監(jiān)察委員會不再受理公務(wù)員的申訴。因此，建議我國完善公務(wù)員對內(nèi)部處理決定的復(fù)議程序，建立較為獨立的復(fù)議機構(gòu)，這也是域外國家的普遍做法。如美國的功績制保護(hù)委員會、日本的人事院、法國的公務(wù)員最高委員會、英國的文官申訴委員會和惠特利委員會等。

第三，行政效率和政策考量優(yōu)先的領(lǐng)域。就我國《行政復(fù)議法》和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定來看，行政復(fù)議終局裁決的確立標(biāo)準(zhǔn)并不明晰，《行政復(fù)議法》第14條的規(guī)定更是不具有說服力。除卻相對終局的情形，本文認(rèn)為，暫時完全廢棄終局裁決的規(guī)定并不現(xiàn)實，因此，可以對行政效率要求高、政策性較強的行政行為規(guī)定行政復(fù)議終局。例如《集會游行示威法》第13條、《集會游行示威法實施條例》第14條的規(guī)定。另外，《行政復(fù)議法》第30條第2款規(guī)定的復(fù)議終局，主要考慮到這類行政確認(rèn)行為是依據(jù)國務(wù)院或省、自治區(qū)、直轄市人民政府對行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或者征收土地的決定而做出，行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整是憲法規(guī)定的國務(wù)院或者省、自治區(qū)人民政府的職權(quán)，應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)作出最終裁決。根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，決定征用土地的權(quán)限僅限于國務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府，行政機關(guān)根據(jù)征用土地的決定而確認(rèn)所有權(quán)或者使用權(quán)的具體行政行為有侵犯公民、法人合法權(quán)益的，向作出決定的機關(guān)申請行政復(fù)議，這比較符合我國國情，也比較有利于問題的解決。復(fù)議終局意味著當(dāng)事人的司法救濟權(quán)讓位于行政效率和行政政策，為了保障當(dāng)事人合法權(quán)益免受侵犯，復(fù)議程序的設(shè)計應(yīng)奉行嚴(yán)格主義原則，因此，對這類行政復(fù)議程序應(yīng)作專門設(shè)計。

五、結(jié)語

行政復(fù)議程序的改革是我國《行政復(fù)議法》修訂的重要內(nèi)容之一，走出一體化設(shè)計的思維窠臼，在規(guī)定一般程序的基礎(chǔ)上，專設(shè)章節(jié)規(guī)定行政復(fù)議特別程序，并授權(quán)國務(wù)院和有關(guān)部委制定特別程序的具體規(guī)則，能夠在一定程度上緩解法律修訂中面臨的困惑和矛盾。構(gòu)建和完善行政復(fù)議特別程序，理清行政復(fù)議與行政訴訟銜接中的前置因素、終局理由、可訴標(biāo)準(zhǔn)，明晰知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域爭議解決的屬性，符合中共十八屆四中全會提出的“堅持從中國實際出發(fā)”“完善行政復(fù)議”等要求。行政復(fù)議特別程序建設(shè)的目的在于通過專門、專業(yè)、公正、高效的行政復(fù)議，輔之以正、負(fù)激勵措施，吸引當(dāng)事人優(yōu)先選擇行政復(fù)議程序，進(jìn)而實現(xiàn)行政復(fù)議成為解決行政爭議主渠道的目標(biāo)，助推行政爭議的實質(zhì)性化解，減輕行政審判壓力，形成行政復(fù)議與行政訴訟的良性競爭關(guān)系。

The Analysis of Special Procedures of Administrative Reconsideration

Yang Hong

While amending the Administrative Reconsideration Law，an integrated design of the administrative reconsideration system is not feasible. The discussion of special procedures of administrative reconsideration could contribute to consensus and respond to the elaborate design demands of resolving administrative disputes. Facing the dilemma of special procedures，we should be fully aware of its functions of enhancing the scientific nature of the system of administrative reconsideration procedures，protecting the legitimate rights and interests of the participants，promoting the healthy competition between administrative reconsideration and administrative litigation. In order to improve special procedures，the basic principles must be enriched first. Furthermore，special procedures should be developed in the area of intellectual property，internal administrative acts and the fields needing administrative efficiency and policy considerations.When administrative reconsideration procedures become more specialized，professional，fair and efficient，administrative reconsideration will be the prioritized choice of litigants.

Administrative Reconsideration；Special Procedures；Dilemma；Function；Improvement

D922.1

A

2095-7076(2017)04-0074-09

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.04.008

*甘肅政法學(xué)院法學(xué)院教授。

本文系2014年甘肅省高等學(xué)?；究蒲袠I(yè)務(wù)費項目的階段性成果。

（責(zé)任編輯：施立棟）