“幫助犯正犯化”立法實(shí)踐的教義學(xué)展開

陸敏

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

“幫助犯正犯化”立法實(shí)踐的教義學(xué)展開

陸敏

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

“幫助犯正犯化”的立法現(xiàn)象引發(fā)理論界的熱議，從立法模式的質(zhì)疑到正當(dāng)性論證，再到教義學(xué)審視，其研究涉獵了廣度和深度。當(dāng)前對(duì)幫助犯正犯化的理論研究存在定位上的缺失。作為通往正犯之第三條路徑，產(chǎn)生的是正犯的特殊類型，其社會(huì)危害性的關(guān)系圖式：(從作用)正犯<(主作用)幫助犯<(主作用)正犯，是幫助犯正犯化立法的最關(guān)鍵動(dòng)因。只有在此基礎(chǔ)上展開幫助犯正犯化研究，才能突現(xiàn)其立法價(jià)值。

正犯化； 幫助犯； 實(shí)質(zhì)正犯

一、問題的提出

《刑九》出臺(tái)后，關(guān)于“幫助犯正犯化”立法現(xiàn)象的理論研究接踵而至，其基本路徑的選擇主要有兩條，一是通過分析幫助犯正犯化的立法現(xiàn)象，從理論方面為其正當(dāng)性及其合理性進(jìn)行辯護(hù)，試圖確立此種立法模式的合法性地位，代表學(xué)者有：張明楷、于志剛、曲新久、陳毅堅(jiān)、于沖、徐牧馳。二是從刑法教義學(xué)視角以及個(gè)罪擴(kuò)展性研究對(duì)幫助犯正犯化問題及其范圍，進(jìn)行批判性反思或者合理審視，代表學(xué)者是劉艷紅、閻二鵬、白潔。不論何種路徑的展開，似乎都不能脫離共犯理論的知識(shí)形態(tài)，事實(shí)上也不能獨(dú)立于共犯的基本原理來分析問題?！皫椭刚富钡闹苯赢a(chǎn)物是“正犯的特殊類型”，即把幫助行為通過立法成為實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的實(shí)行行為，在分則中設(shè)置新的罪名和獨(dú)立的法定刑。既已承認(rèn)其擬制正犯的基本地位，其正犯性該如何論證？事實(shí)上，參與形態(tài)和參與者在共同犯罪中的作用大小之間并沒有邏輯對(duì)應(yīng)關(guān)系，那么，其社會(huì)危害性的關(guān)系圖式如何表達(dá)才能體現(xiàn)出幫助犯正犯化的立法價(jià)值。

二、 幫助犯正犯化的國內(nèi)外立法實(shí)踐

幫助犯正犯化的立法模式并不是只有中國才有，世界上多數(shù)國家的刑法典都存在此種立法，只是適用的犯罪領(lǐng)域有所區(qū)別。總體上，主要呈現(xiàn)三種基本的情形，即只適用于特別嚴(yán)重的犯罪領(lǐng)域、既適用于嚴(yán)重的罪行也適用于其他犯罪領(lǐng)域以及僅適用于危害社會(huì)管理秩序犯罪，而我國的立法模式屬于其中的第二種。

(一)國外立法實(shí)踐及其特征

第一種情形：幫助犯正犯化立法只適用特別嚴(yán)重的犯罪領(lǐng)域。典型的國家是俄羅斯、意大利、巴西。俄羅斯刑法中只在第205條副1條規(guī)定了協(xié)助實(shí)施恐怖主義活動(dòng)。意大利相關(guān)立法體現(xiàn)在第247條資敵罪、第254條過失提供便利(針對(duì)破壞軍事設(shè)施、國家武裝力量設(shè)備)、第270條-3協(xié)助結(jié)社者、第270條-4為恐怖主義包括國際恐怖主義目標(biāo)招募人員、第270-5條為恐怖主義包括國際恐怖主義目的進(jìn)行訓(xùn)練活動(dòng)、第418條幫助集團(tuán)成員。巴西刑法典第318條為走私或者非法交易提供便利罪。

第二種情形：幫助犯正犯化立法既適用于嚴(yán)重的罪行也適用于其他犯罪領(lǐng)域。譬如，日本刑法典第79條幫助內(nèi)亂罪、第82條援助外患罪、第100條援助脫逃罪、第206條現(xiàn)場(chǎng)助勢(shì)、第226條之三移送被略取者至所在國外、第227條移交被略取者。韓國刑法典第147條協(xié)助脫逃罪、第155條湮滅證據(jù)罪、第242條介紹賣淫罪、第244條淫畫制作罪、第270條醫(yī)護(hù)人員及藥商幫助墮胎罪、第292條規(guī)定收受、窩藏被誘拐、賣買者以及單行刑法關(guān)于處罰暴力行為等的法律第5條援助團(tuán)體罪、第7條虞犯者提供兇器及其他危險(xiǎn)物品罪。

第三種情形：幫助犯正犯化立法僅適用于危害社會(huì)管理秩序犯罪。美國模范刑法典第252.2條規(guī)定的賣淫及其相關(guān)犯罪，第2款規(guī)定了促成賣淫6中情形，分別構(gòu)成相應(yīng)的輕罪和重罪。

上述國家?guī)椭刚富牧⒎▽?shí)踐中，在特別嚴(yán)重的犯罪領(lǐng)域適用幫助犯正犯化立法成為常態(tài)，危害國家安全犯罪和危害公共安全犯罪最多見，這在一定程度上說明了，針對(duì)具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的犯罪，立法上的選擇更多傾向預(yù)防為主，既提前處罰時(shí)點(diǎn)又?jǐn)U大犯罪的打擊面，這一點(diǎn)與我國刑事立法有相同之處。然而，我國幫助犯正犯化立法例適用于妨害社會(huì)管理秩序領(lǐng)域比其他國家或者地區(qū)普遍。此外，以上各國均把幫助自殺獨(dú)立成罪，盡管其不是幫助犯正犯化的立法體現(xiàn)，該種情形在司法實(shí)踐的存在卻也應(yīng)該得到立法的相關(guān)回應(yīng)。

(二)國內(nèi)幫助犯正犯化的立法經(jīng)驗(yàn)及其特殊性

國內(nèi)幫助犯正犯化立法其實(shí)是很常見的，大部分的犯罪領(lǐng)域都有所涉及。有學(xué)者注意到“我國刑法中已經(jīng)存在大量的共犯正犯化的幫助型犯罪立法，然而，這種幫助行為正犯化的立法模式本身存在諸多理論爭(zhēng)議”[1]。罪名主要分布于第一章危害國家安全罪、第二章危害公共安全罪、第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪以及第六章妨害社會(huì)管理秩序罪，從嚴(yán)格意義上來說，屬于既適用于嚴(yán)重罪行領(lǐng)域犯罪又適用于其他犯罪領(lǐng)域，然而，這其中也不乏司法解釋推行的“正犯化解釋”。國內(nèi)的幫助犯正犯化立法早在79年刑法就已經(jīng)形成，規(guī)定于第八章瀆職罪第185條的介紹賄賂罪，隨后，1991年人大常委會(huì)通過的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》確立了協(xié)助組織賣淫罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪，97年《刑法》仍然沿用。盡管幫助犯正犯化立法在三十年前就已經(jīng)確立，卻沒有得到相應(yīng)理論研究的重視，直到《刑法修正案<九>》的出臺(tái)前后，有關(guān)幫助犯正犯化的理論話題逐漸被熱議。

幫助犯正犯化的立法實(shí)踐體現(xiàn)在第一章危害國家安全罪的第107條資助危害國家安全犯罪活動(dòng)罪、第111條非法提供國家秘密、情報(bào)罪，第二章危害公共安全罪的第120條之一幫助恐怖活動(dòng)罪、第125條第1款非法運(yùn)輸、郵寄、存儲(chǔ)槍支、彈藥、爆炸物罪及第2款非法運(yùn)輸、存儲(chǔ)危險(xiǎn)物質(zhì)罪，第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪第171條第1款運(yùn)輸假幣罪、第177條第2款非法提供信用卡信息罪、第299條第1款、第2款提供虛假證明文件罪，第六章妨害社會(huì)管理秩序罪的第284條之一第3款非法提供試題、答案罪、第285條第3款提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪、第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、第290條第4款資助非法聚集罪、第311條拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪、第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、第320條提供偽造、變?cè)斓某鋈刖匙C件罪、第347條非法運(yùn)輸毒品罪、第350條非法運(yùn)輸制毒物品罪、第352條非法運(yùn)輸、攜帶毒品原職務(wù)種子、幼苗罪、第354條容留他人吸毒罪、第355條非法提供麻醉藥品、精神藥品罪、第358條第3款協(xié)助組織賣淫罪、第363條第2款為他人提供書號(hào)出版淫穢書刊罪、第375條第3款非法提供武裝部隊(duì)專用標(biāo)志罪，第八章貪污賄賂罪的第392條介紹賄賂罪，第九章瀆職罪中第405條第2款違法提供出口退稅憑證罪，第十章第431條第2款為境外非法提供軍事秘密罪?？偣采婕捌哒碌?3個(gè)罪名，可見研究該問題的重要性。

然而，幫助犯正犯化與正犯的幫助犯之間的區(qū)分一直是個(gè)難題，這也是幫助犯正犯化的立法遭到詬病的一點(diǎn)。例如，區(qū)分介紹賄賂罪與受賄罪的幫助犯、行賄罪的幫助犯歷來存有理論上和司法實(shí)踐的爭(zhēng)議。為此，將司法實(shí)踐的做法作理論的概括，分為利益說、參與說、同時(shí)說以及存疑時(shí)有利于被告人說。(1)利益說認(rèn)為，以介紹人是否獲得利益為標(biāo)準(zhǔn)，幫助了受賄方并實(shí)際分贓的，成立受賄罪的幫助犯，幫助行賄并為了謀取自己的不正當(dāng)利益，成立行賄罪的幫助犯，若沒有獲得利益或者沒有謀取自己的不正當(dāng)利益，則成立介紹賄賂罪。(2)參與說是指以介紹人是否參與了國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀利來進(jìn)行區(qū)分，只是介紹沒有參與國家工作人員利用職務(wù)上的便利成立介紹賄賂罪，反之認(rèn)定為受賄罪的幫助犯。(3)同時(shí)說指出基于雙方立場(chǎng)的幫助行為構(gòu)成介紹賄賂罪，只基于某一方就相應(yīng)構(gòu)成其幫助犯。(4)存疑時(shí)有利于被告人說則是認(rèn)為既然對(duì)介紹賄賂罪與行賄罪、受賄罪的幫助犯存有疑問，那么應(yīng)該按照存疑時(shí)有利于被告人，認(rèn)定法定刑較輕的介紹賄賂罪。

利益說的缺陷在于忽視了犯罪的本質(zhì)是法益的保護(hù)，行為人是否獲利并不能對(duì)應(yīng)法益是否受到侵害，不可取。參與說的問題在于，行為人參與了國家工作人員利用職務(wù)之便利，宜認(rèn)定為受賄罪的共犯，但是沒有參與國家工作人員利用職務(wù)的便利不能否定其幫助行為與法益侵害結(jié)果之間的因果關(guān)系，確有不妥。同時(shí)說更是不合理，基于一方的立場(chǎng)認(rèn)定為行賄罪的幫助犯或者受賄罪的幫助犯，基于兩方立場(chǎng)反而認(rèn)定為較輕的罪名。而存疑時(shí)有利于被告人的說法實(shí)則是錯(cuò)誤的，畢竟，存疑只是在認(rèn)定案件事實(shí)的立場(chǎng)，不是法律適用上存有疑問的適用規(guī)則。

再者，幫助犯正犯化的立法確實(shí)如其贊成論者那樣，是為了解決共犯處罰的現(xiàn)實(shí)困境以及更合理的量刑需要？反對(duì)者認(rèn)為實(shí)則未必。其理由是現(xiàn)行刑法的法定刑種類均采用的是相對(duì)確定的法定刑，有確定的刑種和刑度，司法上有具體的裁量余地，充足了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策要求，并且結(jié)合總則的相關(guān)規(guī)定，即使認(rèn)定為正犯的幫助犯也能很好地解決量刑的問題。此種觀點(diǎn)有一定的道理，但是，并沒有從犯罪的社會(huì)危害性以及預(yù)防必要性的視角對(duì)幫助犯正犯化的幫助行為進(jìn)行深入的剖析，特別是沒有注意到幫助犯正犯化的立法一方面是解決合理的量刑，同時(shí)也是為了定罪的需要。

三、社會(huì)危害性視角下幫助行為的主從關(guān)系圖式分析

日本學(xué)者高橋則夫在一書中提到了“共動(dòng)二重性”理論，該理論是針對(duì)共犯中幫助犯的定罪與量刑問題而言的，核心內(nèi)容主要有兩個(gè)方面：一是在構(gòu)成要件的層面上誰具有可罰性，二是考慮到具體情形中共犯的重要性而進(jìn)行適當(dāng)量刑。[2]事實(shí)上，幫助犯正犯化立法在一定意義上可以說是與該理論殊途同歸。自不待言，共犯分類方式的差異主要集中在德日的分工分類法和我國的作用分類法，并且分工分類法與作用分類法之間并沒有對(duì)應(yīng)的邏輯關(guān)系，也就是說正犯不一定是主犯，幫助犯也不一定是從犯，這一點(diǎn)已經(jīng)在理論界達(dá)成共識(shí)。具體到幫助犯與主從的關(guān)系，可以認(rèn)為在一個(gè)犯罪中，幫助犯所起的作用并不一定是次要的，直接等同于從犯并不合理。那么，幫助犯正犯化的社會(huì)危害性的主從關(guān)系圖式可以通過這樣的方式表達(dá)，即(從作用)正犯<(主作用)幫助犯<(主作用)正犯。由此，在處理起主要作用的幫助犯時(shí)，就會(huì)面臨尷尬的境地，直接認(rèn)定為正犯于法無據(jù)，等同于主要作用的正犯確有偏差，違反罪刑法定的基本原則；若按照法定的規(guī)定直接適用從犯的總則規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰，實(shí)則又存在量刑畸輕的嫌疑，實(shí)質(zhì)正義無處彰顯。由此，幫助犯正犯化立法的價(jià)值和意義得以顯現(xiàn)。

除了社會(huì)危害性的視角，還需要從預(yù)防必要性進(jìn)行考察。尤其是對(duì)國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，“資助”是指為了恐怖活動(dòng)組織或者實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人籌集、提供經(jīng)費(fèi)、物資或者提供場(chǎng)所以及其他物質(zhì)便利的行為。以體系解釋的方法來看，資助危害國家安全犯罪活動(dòng)罪中的“資助”與司法解釋相差無幾，只是針對(duì)的幫助對(duì)象有所不同。盡管有學(xué)者認(rèn)為，資助行為與幫助行為不能等同，否則，也不會(huì)有“資助危害國家安全犯罪活動(dòng)罪既包括了特定共同犯罪中的部分幫助行為，又包括不成立共同犯罪的資助行為”的論斷[3]。然而，筆者認(rèn)為資助行為與幫助行為適用在刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件上并沒什么區(qū)別，不然，無法解釋幫助恐怖活動(dòng)犯罪的罪名與罪狀之間的對(duì)應(yīng)問題，幫助恐怖活動(dòng)犯罪的罪狀描述就是資助恐怖活動(dòng)組織、實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人或者資助恐怖活動(dòng)培訓(xùn)，應(yīng)該認(rèn)為這二者間的語義學(xué)差異并沒有必要在刑法上作嚴(yán)格的區(qū)分，不然只會(huì)造成理解的障礙別無益處。危害國家安全與恐怖活動(dòng)犯罪的資助行為本身就有極大的法益侵害性，此類犯罪的正犯行為本身具有實(shí)施該罪的極大危險(xiǎn)性。因此，對(duì)該幫助行為在立法上作正犯化處理，一方面加重打擊的力度，設(shè)置適用總則從犯的障礙；另一方面是使得處罰具有極大法益侵害性的“幫助行為”的共犯有了正當(dāng)性的根據(jù)。最終，能有效實(shí)現(xiàn)刑罰的犯罪預(yù)防目的。

就網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為而言，除了預(yù)防必要性的思量，處罰必要性的考察更為關(guān)鍵。網(wǎng)絡(luò)空間的普及，顛覆了傳統(tǒng)犯罪的時(shí)空形態(tài)，虛擬空間的復(fù)雜性打破了點(diǎn)到點(diǎn)、面到面的現(xiàn)實(shí)沖突。一對(duì)多、多對(duì)多的犯罪形式，增加了刑事案件偵查的難度，一旦犯案，后果很難預(yù)料。網(wǎng)絡(luò)犯罪的正犯隱蔽性極強(qiáng)，很難認(rèn)定其罪行，由此導(dǎo)致了依據(jù)共犯從屬性的基本原理，對(duì)在犯罪中起到重要作用的幫助者不能處罰，放縱了犯罪。對(duì)于法益侵害而言，往往存在沒有幫助行為，正犯就就不可能對(duì)法益造成侵害的必要條件關(guān)系。為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)幫助的行為，國外刑法理論上早就對(duì)此有所涉及，就是中立幫助行為的可罰性問題。限制處罰論已經(jīng)占據(jù)了主流，稱為通說，處罰不要論和絕對(duì)處罰論因各自走向兩個(gè)極端而不受學(xué)者的青睞。

四、幫助犯的“正犯化”論證

幫助犯正犯化的立法現(xiàn)象與共犯問題有緊密的關(guān)系，正犯化以后的直接產(chǎn)物就是上升到正犯問題的研究，不應(yīng)該永遠(yuǎn)停留在共犯理論的傳統(tǒng)研究路徑。本研究伊始就提到對(duì)幫助犯正犯化的理論定位是“通往正犯之路徑”，直接產(chǎn)生正犯的新類型[4]。為此，幫助犯的正犯化論證成為一個(gè)必須要關(guān)注的重要問題。

(一)共犯從屬性的根本脫離

有學(xué)者在文中提到共犯的正犯化立法是堅(jiān)持了共犯獨(dú)立性說的基本立場(chǎng)。也有學(xué)者認(rèn)為是對(duì)共犯從屬性說的反向證明[5]。本研究認(rèn)為應(yīng)該是共犯從屬性的根本脫離，此處的“脫離”不是共犯層面的“共犯的脫離”理論，即共犯中某一人在犯罪中途中止繼續(xù)犯罪而從共犯關(guān)系中脫離出來的現(xiàn)象，而只是共犯“從屬性”的脫離[6]。但不會(huì)因此否定在共犯本質(zhì)的認(rèn)定上仍然堅(jiān)持限制的共犯從屬性論，共犯從屬性的根本脫離與在共犯本質(zhì)上堅(jiān)持從屬性立場(chǎng)并不矛盾，二者是兩個(gè)不同層面的問題。共犯從屬性的脫離意味著跳脫出傳統(tǒng)共犯從屬性思維，分析幫助犯正犯化的基本問題，而且共犯從屬性與共犯獨(dú)立性也不是非此即彼的關(guān)系，否則，無法解釋教唆犯的二重性能成為通說的現(xiàn)象，盡管沒有幫助犯二重性說的理論。

共犯從屬性與共犯獨(dú)立性的根本分歧在于，正犯沒有著手實(shí)行犯罪的情況下，能否處罰幫助犯。共犯獨(dú)立性說的理論基礎(chǔ)是犯罪征表說，確定地征表出犯意的外部行為，就是實(shí)行行為。共犯從屬性說則認(rèn)為，如果正犯沒有實(shí)行被幫助的罪，幫助者的行為就不成立犯罪,或者說共犯的成立，至少以正犯著手于犯罪之實(shí)行為必要[7]。幫助犯正犯化是對(duì)共犯從屬性的脫離，脫離的正當(dāng)理由在于幫助行為本身對(duì)法益產(chǎn)生極大的危險(xiǎn)，出于社會(huì)防衛(wèi)的目的，擴(kuò)大處罰范圍，提前處罰的時(shí)點(diǎn)。例如，幫助恐怖活動(dòng)罪，“實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人”包括預(yù)謀實(shí)施、準(zhǔn)備實(shí)施和實(shí)際實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人，足以說明了正犯尚未著手實(shí)行犯罪，其幫助行為就已經(jīng)具備可罰性，所提供的資助被接收即為既遂，不被接收是未遂。恐怖組織、實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人的存在本身對(duì)社會(huì)有極大的危險(xiǎn)性。在妨害社會(huì)管理秩序罪中，非法提供試題、答案罪，正犯未著手實(shí)行犯罪，幫助行為仍然值得處罰，國家考試的試題、答案屬于國家秘密，非法獲取就可能構(gòu)成犯罪，非法提供用于作弊若還需要正犯利用該幫助，會(huì)導(dǎo)致構(gòu)成要素上過于嚴(yán)苛，造成刑事法網(wǎng)處罰上漏洞過大。

(二)正犯概念的實(shí)質(zhì)化發(fā)展

正犯概念的實(shí)質(zhì)化發(fā)展為其“正犯性”論證提供可能。依據(jù)限制正犯概念即親自實(shí)施犯罪構(gòu)成要件的行為人才是正犯，基于這一思維模式，對(duì)實(shí)踐中利用他人實(shí)施犯罪構(gòu)成要件的行為就無法進(jìn)行責(zé)難，偏離人們法情感。于是，正犯概念轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)化發(fā)展，擴(kuò)張了正犯的范疇，間接正犯成為正犯類型有了理論上的依據(jù)。在此邏輯下，原本被限制正犯概念堵死的“幫助犯通往正犯之路”，因?qū)嵸|(zhì)正犯概念的發(fā)展得以疏通，二者之間存在理論上的內(nèi)在契合和勾連。關(guān)于什么是正犯，理論上形成多種學(xué)說，有主觀說、客觀說以及行為支配論。主觀說“曾經(jīng)主導(dǎo)了德帝國法院的司法判決，如今的司法實(shí)踐中也仍然發(fā)揮變換無常的作用[8]?！笨衫碚摻鐓s鮮少有學(xué)者贊成，實(shí)質(zhì)客觀說和行為支配說成為核心，實(shí)質(zhì)客觀說分為必要說、同時(shí)說、重要作用說、危險(xiǎn)性程度說，行為支配說也分為以威爾澤爾的目的行為支配論、馬拉哈(Maurach)的客觀的行為支配論為代表的一元正犯原理的行為支配論和以羅克辛的行為支配論為典型的多元正犯原理。德日的刑法理論分別采用的是重要作用說、行為支配論來認(rèn)定正犯，以此與共犯進(jìn)行區(qū)別。

對(duì)正犯的判斷正逐漸從傳統(tǒng)的實(shí)行犯向羅克辛所言的“核心角色”轉(zhuǎn)變，所謂“核心角色”包括行為支配、意志支配、功能性支配[9]。事實(shí)上，在正犯化以前，所謂的幫助行為與構(gòu)成要件行為是存有距離的，好比共謀行為一樣，為什么就能成立正犯呢？就是采用了實(shí)質(zhì)化的標(biāo)準(zhǔn)，不同于按照形式判斷實(shí)行行為，即是否符合構(gòu)成要件?，F(xiàn)在說實(shí)行行為，從對(duì)法益侵害、危險(xiǎn)結(jié)果的角度進(jìn)行界定，就是實(shí)質(zhì)化的理解。實(shí)質(zhì)化的發(fā)生取決于刑法理論體系的合目的性，也就是犯罪的控制和預(yù)防的目標(biāo)指引。當(dāng)然，正犯概念的實(shí)質(zhì)化發(fā)展并不是為了適用于幫助犯正犯化的場(chǎng)合，但從中可以認(rèn)為幫助犯得以正犯化不是無中生有，其實(shí)是有理論可以參照和借鑒的。

(三)幫助行為的因果性問題

通說認(rèn)為之所以處罰幫助犯，是因?yàn)閹椭袨榇龠M(jìn)了法益侵害，因此，幫助行為與正犯的行為、結(jié)果之間必須有因果關(guān)系，這是以共犯從屬性說為前提才需要考慮的問題[10]。采用共犯獨(dú)立性說，顯然會(huì)有截然不同思考路徑和結(jié)論。本研究在有關(guān)幫助犯的因果性理論的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步思考被正犯化的“幫助行為”與法益侵害之間的關(guān)系究竟是如何存在的。從抽象危險(xiǎn)說、具體危險(xiǎn)說、正犯行為說到正犯結(jié)果說，始終是把幫助行為與正犯行為、結(jié)果之間的關(guān)系作為研究的對(duì)象。

抽象危險(xiǎn)說既不要求幫助行為與正犯結(jié)果有因果性，甚至不要求與正犯行為有因果性，只要行為強(qiáng)化、助長了他人的犯罪意思即可，顯然，幫助犯的成立范圍過大，并且不利于區(qū)分對(duì)既遂犯的幫助與未遂犯的幫助，也不能區(qū)分對(duì)未遂犯的幫助和幫助未遂。具體危險(xiǎn)說要求采取“促進(jìn)”公式，放棄難以被界定的心理因果性，借用“客觀歸責(zé)”原理的“危險(xiǎn)增加論”，從行為時(shí)點(diǎn)、有專門知識(shí)的人的視點(diǎn)來考察，幫助行為提高了正犯行為的成功機(jī)會(huì)，就是既遂的幫助，這無疑與抽象危險(xiǎn)說顯現(xiàn)的弊端并無二致。正犯行為說和正犯結(jié)果說的區(qū)分僅在于因果性的要求上，前者只要求對(duì)正犯行為有因果性即可，后者則要求到對(duì)正犯結(jié)果的因果性。

在幫助犯的因果性上采用何種立場(chǎng)，事關(guān)到對(duì)幫助犯正犯化的罪刑規(guī)范的理解，例如，刑法第二百八十七條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪第1款的規(guī)定，根據(jù)正犯行為說，只要求主觀上明知，客觀上提供了技術(shù)支持的行為即可，而正犯結(jié)果說要求主觀上明知，客觀上提供的技術(shù)支持的行為必須對(duì)正犯實(shí)施的犯罪結(jié)果起作用，才構(gòu)成此罪。很顯然，幫助犯的因果性判斷是幫助犯正犯化問題研究的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。

五、結(jié)語

盡管本研究是對(duì)幫助犯正犯化立法進(jìn)行的教義學(xué)闡釋，實(shí)則體現(xiàn)了刑法的刑事政策化走向，其重要的成因之一是出于對(duì)社會(huì)防衛(wèi)的需要，突出刑罰犯罪預(yù)防的目的，從立法適用的范圍很明顯說明了這一點(diǎn)，罪名分布主要集中在危害國家安全、公共安全、破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序以及妨害社會(huì)管理秩序上，幫助犯正犯化的立法價(jià)值也源于此。這并不是說幫助犯正犯化立法可以大行其道，必須要對(duì)其成立范圍或者適用范圍進(jìn)行合理的限縮。畢竟，相對(duì)于西方國家已經(jīng)完成的刑事法治工程，現(xiàn)階段主要矛盾表現(xiàn)在犯罪與個(gè)人、國家的對(duì)抗。而我們的任務(wù)更為艱巨，不僅要處理個(gè)人和國家的關(guān)系，還有風(fēng)險(xiǎn)共同體對(duì)安全的需要。

[1]劉艷紅.網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判[J].法商研究，2016(3):18-22.

[2][日]高橋則夫：共犯體系和共犯理論[M].馮軍,毛乃純譯.北京：中國人民大學(xué)出版社,2010:17-18.

[3]張明楷.刑法學(xué)(第五版)[M].北京：法律出版社,2016:683.

[4]徐偉群.通往正犯之路：透視正共犯區(qū)分的理論[J].臺(tái)大法學(xué)論叢，2011,40(1):351-392.

[5]陳毅堅(jiān),孟莉莉.“共犯正犯化”立法模式正當(dāng)性評(píng)析[J].中山大學(xué)法律評(píng)論,2010(2):297-307.

[6]西田典之.日本刑法總論(第2版)[M].王昭武,劉明祥譯.北京：法律出版社,2013:331.

[7]陳子平.刑法總論(增修版)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009:342.

[8][德]克勞斯·羅克辛.德國刑法學(xué)總論——犯罪行為的特別表現(xiàn)形式(第2卷)[M].王世洲,王鍇,勞東燕，等譯.北京：法律出版社，2013:11.

[9]許玉秀. 當(dāng)代刑法思潮[M]. 北京：中國民主法制出版社, 2005:585.

[10]蔡桂生.論幫助犯的要件及其歸屬[J].北大法律評(píng)論，2015(2):1-22.

(編輯：武云俠)

Thedogmaticsexpansiononlegislativepracticeof"principaloffendingofaccessory"

LuMin

(SchoolofCriminalJustice,ZhongnanUniversityofEconomicsandLaw,Wuhan430073,China)

The legislative phenomenon of principal offending of accessory has aroused heated debate in the theoretical circle. Researches covered the breadth and depth from questioning legislative model to the justifing demonstration and the doctrinal examination. However,there is a lack of positioning in the current theoretical research .As a third path to the principal offender, it generated a special type of principal offender,whose harmfulness to society is principal offender in secondary role

Principal offending; Accessory; Substantive principal offender

D924.3

A

1671-816X(2017)11-0060-05

2017-06-28

陸敏(1987-)，女(苗)，貴州黔東南州人，博士研究生，主要從事刑法學(xué)方面的研究。

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院研究生創(chuàng)新教育計(jì)劃(2016BX02)