股東會授權(quán)董事會的底線：權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)維持原則

曹興權(quán) 黃超穎

一、問題的提出

《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第37條第1款明確規(guī)定了有限公司股東會的職權(quán)，第46條規(guī)定了有限公司董事會之于股東會的法律地位以及股東會的具體職權(quán)。在司法實務(wù)中，如何理解公司董事會所享有的“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”的范圍一直存在爭議。[注]鑒于《公司法》第99條、第108條分別明確規(guī)定股份公司股東會與董事會職權(quán)適用有限公司的相關(guān)規(guī)定，為行文便利，本文將有限公司股東會與股份公司股東大會統(tǒng)一稱為股東會；凡沒有特別指明，表述同時針對有限公司、股份公司。諸如：公司股東會能否將修改章程的職權(quán)、批準董事與高級管理人員是否可以利用公司商業(yè)機會或者是否可以同公司競業(yè)的職權(quán)、決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃的職權(quán)通過公司章程的方式授權(quán)給董事會？[注]比較《公司法》第37條與第46條，選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事的權(quán)利歸股東會享有；決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃的權(quán)利歸屬股東會，董事會只是有權(quán)決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案。根據(jù)第148條，批準董事與高級管理人員是否可以利用公司商業(yè)機會或者是否可以同公司競業(yè)的權(quán)利只能夠由股東會享有。當(dāng)然，司法實務(wù)爭議直接針對的不是能否授權(quán)的問題，而是董事會依據(jù)這些授權(quán)而做出的董事會決議是否有效的問題。比如，發(fā)生在上海市浦東新區(qū)的張鴻訴上海申華實業(yè)股份有限公司侵權(quán)糾紛中，董事會依據(jù)公司章程關(guān)于 “股東大會閉會期間，董事人選有必要變動時，由董事會決定，但所增補的董事人數(shù)不得超過董事總數(shù)的三分之一”的規(guī)定做出更換董事的決議，訴爭的焦點就在于，原告認為申華公司章程的上述條款違反了法律規(guī)定而無效，董事會決議因此也無效。[注]參見(1996)浦民初字第5940號《民事判決書》；(1998)滬一中民終字第282號《民事判決書》。

此類爭議如何理性界定涉及股東會與董事會職權(quán)之間關(guān)系這一公司治理中的基礎(chǔ)性命題。股東會權(quán)利的行使方式分為兩種，一種是直接行使權(quán)利，另一種是間接行使權(quán)利，即所謂的“授權(quán)”。問題在于，股東會間接行使權(quán)利即授權(quán)董事會行使本應(yīng)屬于自己的權(quán)利的正當(dāng)性邊界在哪里。我們或許會有擔(dān)憂，在公司中普遍存在控股股東與實際控制人的情況下，授權(quán)董事會行使部分股東會權(quán)利無疑會強化大股東對公司的控制，此結(jié)果可能與我國當(dāng)前公司治理環(huán)境所提倡的保護中小投資者、發(fā)揮小股東積極作用的“股東積極主義”理念背道而馳。當(dāng)然，我們也可能從公司自治與公司效率的角度予以寬容甚至支持。因為股東會作為一個相對龐大的機構(gòu)(尤其是在上市公司)，無論是召開還是決議都會產(chǎn)生大量的成本，由股東會直接行使權(quán)利不可避免地會影響公司決策效率，增加決策成本；而公司自治意味著公司有權(quán)通過章程的方式授權(quán)董事會行使某些職權(quán)。所以，股東會與董事會之間職權(quán)配置命題的核心問題在于，理性協(xié)調(diào)平衡小股東利益保護和提高公司效率之間的矛盾以構(gòu)建股東會授權(quán)董事會職權(quán)的邊界。

對此，可能存在浪漫主義與現(xiàn)實主義、立法論與解釋論等不同解釋路徑，并且在解釋中又不可避免地受到股東積極主義、董事會中心主義、公司社會責(zé)任、公司經(jīng)營效率等多種思潮的影響?；蛟S我們會認為，從股東會中心主義轉(zhuǎn)向董事會中心主義是公司內(nèi)部權(quán)限配置的發(fā)展趨勢，為了公司治理的效率，為了追求公司之于社會的整體價值，為了實現(xiàn)公司的社會責(zé)任，應(yīng)基于公司自治原理而允許公司股東會基于公司章程修改規(guī)則而授權(quán)董事會以各種決策權(quán)，董事會基于此類授權(quán)而形成的決議應(yīng)當(dāng)有效。這是一種浪漫主義的立場，也是對待法律制度的向前看思維。但是，如果我們將公司章程授權(quán)董事會行使股東會的權(quán)利作為一種交易并且考慮該交易中中小股東的決策，那么《公司法》現(xiàn)有規(guī)定以及公司章程在修改前既有規(guī)定肯定作為中小股東交易決策的一個重要前提而存在，如果授權(quán)董事會以各種決策權(quán)的決議可能損害某些股東對現(xiàn)有公司章程的特定預(yù)期，此類授權(quán)事實上會損害股東的利益甚至危及公司立法者設(shè)置特定規(guī)則時預(yù)設(shè)的特定價值選擇。這是一種現(xiàn)實主義的立場，可以說是對待法律制度的向后看思維。如果我們是立法者，采用浪漫主義的立場無可厚非，因為法律已經(jīng)授權(quán)我們以全面設(shè)計法律規(guī)則的充分自由；如果我們是裁判者，采用現(xiàn)實主義立場去解釋法律或許是理性選擇，因為我們必須正視既有規(guī)則并且尊重市場參與主體在既有規(guī)則體系中形成的交易預(yù)期。

《公司法》關(guān)于股東會、董事會法律地位以及各自職權(quán)的既有規(guī)定是討論的前提。為此，本文主要從解釋論的理論立場對股東會授權(quán)董事會的邊界問題展開分析。同時，也將關(guān)注《公司法》關(guān)于股東會職權(quán)配置的其他規(guī)定，例如第16條關(guān)于公司對外擔(dān)保的決策，第121條關(guān)于上市公司一年內(nèi)重大資產(chǎn)交易或擔(dān)保的決策，第148條關(guān)于公司董事與高級管理人員與本公司訂立合同或者進行交易、利用公司機會或者與本公司競業(yè)的決策，第166條關(guān)于提取任意公積金的決策及第169條關(guān)于聘任會計師的決策。

二、股東會與董事會之間的權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)

(一)作為交易基礎(chǔ)的權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)

1.作為投資者合作基礎(chǔ)的權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)

股東投資于公司或者股東充當(dāng)某個公司的股東，可以被看作一項與其他投資者之間進行的交易安排。投資者協(xié)商合作的基礎(chǔ)可以是投資協(xié)議、公司章程，也可以是公司法的既有規(guī)定；其中，投資協(xié)議、公司章程是當(dāng)事人交易磋商后安排的結(jié)果，公司法的既有規(guī)定可作為投資協(xié)議、公司章程的補充性甚至強制邊界規(guī)定而存在。

股東為保護自己的投資收益，會圍繞表決權(quán)、分配權(quán)等關(guān)鍵問題就公司內(nèi)部決策與監(jiān)督等事項在投資協(xié)議以及公司章程中進行系統(tǒng)安排?；凇豆痉ā贰⒐菊鲁淌痉段谋疽约白约簩τ诠局贫鹊某ＷR理解，投資人會將股東會作為聚合眾多股東意志的公司權(quán)力機構(gòu)。這其中，股東會董事會職權(quán)結(jié)構(gòu)就是一個關(guān)鍵性事項。投資協(xié)議以及公司章程會對此關(guān)鍵事項做出明確界定。根據(jù)《公司法》第23條規(guī)定，在有限責(zé)任公司中，由股東共同制定公司章程；第76條規(guī)定，在股份有限公司中，由發(fā)起人制訂公司章程，采取募集方式的必須由創(chuàng)立大會通過。無論是有限責(zé)任公司，還是股份有限公司，在公司成立之初，章程都是由發(fā)起人共同制訂完成的，是所有發(fā)起人共同意志的體現(xiàn)。雖然在股份有限公司募集設(shè)立的過程中，章程只需要經(jīng)過出席創(chuàng)立大會的認股人所持表決權(quán)過半數(shù)即可通過，但是對于所有參與募集設(shè)立的股東來說，他們都已經(jīng)通過招股說明書了解到章程草案的內(nèi)容，[注]根據(jù)《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第1號——招股說明書》第128條規(guī)定，招股說明書結(jié)尾應(yīng)列明備查文件，并在指定網(wǎng)站上披露；招股說明書的備查文件包括公司章程(草案)。所以如果他們參加了創(chuàng)立大會，選擇購買公司股權(quán)，實質(zhì)上就是認同了章程中有關(guān)權(quán)利配置的規(guī)定。因此，在章程生效之時，公司股東會和董事會的基本權(quán)利結(jié)構(gòu)就已經(jīng)得到確立，而這種初始的權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)就是所有股東合意的結(jié)果。即便是后來通過增資擴股或者股權(quán)轉(zhuǎn)讓加入公司的股東，同樣可以通過章程了解公司的權(quán)利配置的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，對公司的治理制度和未來發(fā)展產(chǎn)生相應(yīng)的心理預(yù)期，從而成為其購買股權(quán)、成為公司新股東的重要交易條件。

對于公司股東會和董事會的基本權(quán)利結(jié)構(gòu)這類股東設(shè)立或加入公司時必須考慮的重大價格因素，所有股東都應(yīng)在交易后予以尊重；否則，輕易地將這些初始配置中股東會基本權(quán)利轉(zhuǎn)授給其他主體的做法將嚴重破壞股東的投資預(yù)期。當(dāng)然，基于公司自治原理與股東會決策機制，將股東會的基礎(chǔ)性權(quán)利授予董事會從而改變這一權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)未嘗不可，其前提是在形式上不危及股東的投資預(yù)期或者在危及預(yù)期后對那些預(yù)期受到嚴重影響的股東進行利益救濟。

2.作為公司制度基礎(chǔ)的權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)

私法的基本原則是私法自治，作為交易當(dāng)事人交易的示范文本或者填補當(dāng)事人意思自治的內(nèi)容是私法發(fā)揮作用的基礎(chǔ)性路徑。公司法屬于私法，其作用路徑也如此。投資者可以參照公司法文本起草投資協(xié)議與公司章程；投資協(xié)議與章程約定不明確或者沒有作明確約定的，公司法的規(guī)定起到補充當(dāng)事人意思的作用。對此，關(guān)于公司法契約分析的理論已經(jīng)有全面的分析。[注]參見羅培新：“公司法的合同路徑與公司法規(guī)則的正當(dāng)性”，《法學(xué)研究》2004年第2期，第79頁。

回到公司制度的運行實踐。公司治理的終極目標(biāo)是通過設(shè)計和運行各種公司治理機制降低公司經(jīng)營的代理成本，維護股東利益。[注]除了股東會與董事會之間權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，公司治理機制還包括了股東訴訟制度，經(jīng)理人薪酬激勵制度，敵意收購的市場壓力等。參見〔美〕約翰·C·科菲：《看門人機制——市場中介與公司治理》，黃輝等譯，北京大學(xué)出版2011年版，第4頁。股東會與董事會之間權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)的設(shè)置是公司法中公司治理機制的一個重要內(nèi)容。當(dāng)然，基于對董事會地位認識的差異，各國公司法的規(guī)定可能不一致。在美國，可以強調(diào)董事會在公司治理中的意愿，甚至對董事會的職權(quán)進行法定化，[注]參見馬俊駒、聶德宗：“公司法人治理機構(gòu)的當(dāng)代發(fā)展”，《法學(xué)研究》2000年第2期，第81～82頁。股東會的很多權(quán)利可以授予董事會行使。其他國家的公司法遵循股東會至上的原則，股東會將權(quán)利授予董事會行使時可能存在是否合法的判斷?；诙聲臋?quán)利源于股東們的授權(quán)、股東們通過公司章程的修改對授權(quán)范圍保持最終的控制權(quán)的判斷，對于股東會可能享有的一些專屬性權(quán)利，不能授予董事會行使。

即使面臨“兩權(quán)分離”的發(fā)展趨勢，[注]關(guān)于兩權(quán)分離的論述，參見〔美〕阿道夫·伯利，加德納·米恩斯：《現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)》，商務(wù)印書館2005年版，第4頁。為了平衡股東會和董事會的關(guān)系，各國和地區(qū)的公司法也明確地為股東會設(shè)置了固有的權(quán)利。臺灣“公司法”第202條明確規(guī)定：“既為公司法明定股東會決議之事項，自不得由董事會決議變更之?！盵注]參見臺灣地區(qū)“公司法”第202條，同時可參見臺灣地區(qū)“經(jīng)濟部”九十年四月十八日商○九○○二○七四二五○號函：依公司法第二百零二條規(guī)定：“公司業(yè)務(wù)之執(zhí)行，由董事會決定之。除本法或章程規(guī)定，應(yīng)由股東會決議之事項外，均得由董事會決議行之”，復(fù)依公司法第二百四十一條規(guī)定，公司發(fā)行新股得依股東會之特別決議，將公積之全部或一部撥充資本，按股東原有股份之比例發(fā)給新股。是以，既為公司法明定股東會決議之事項，自不得由董事會決議變更之。日本2005年《公司法》第295條③也規(guī)定，股東大會的法定權(quán)限不得以章程委托其他機關(guān)行使，否則無效。[注]參見日本2005年《公司法》第295條。當(dāng)然，由于公司法上規(guī)定的股東會權(quán)利是多元的，哪些權(quán)利是其專屬性權(quán)利則需要進行判斷。

我國《公司法》堅持的是股東會中心主義原則，《公司法》第36條明確規(guī)定股東會是“公司的權(quán)力機構(gòu)”，第37條明確規(guī)定股東會享有“審議批準董事會的報告”的職權(quán)，第46條明確規(guī)定“董事會對股東會負責(zé)”。雖然第46條規(guī)定董事會可以享有“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”，但股東會應(yīng)當(dāng)享有一些不能授予給董事會行使的專屬性權(quán)利。此點，是公司法界定的作為公司制度基礎(chǔ)的權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)。

投資協(xié)議與章程約定不明確或者沒有作明確約定的，公司法關(guān)于股東會與董事會之間的權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)起到補充當(dāng)事人意思的作用，從而構(gòu)成投資者或者股東進行交易的基礎(chǔ)。對該權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)的任何隨意改變都可能構(gòu)成對投資者或者股東交易預(yù)期的破壞。

3.作為授權(quán)主體自治邊界的權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)

公司法的私法屬性意味著公司法規(guī)范的任意性色彩相對濃厚，但這是否意味著作為公司制度基礎(chǔ)的權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)都可以通過股東會決議的方式來改變呢？該問題涉及權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)方面授權(quán)主體的自治邊界。

在理論上講，私法自治將受制于弱者保護、公共利益保護的政策目的。公司權(quán)利配置的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)是在對權(quán)利主體行使能力和資格的擇優(yōu)選擇的基礎(chǔ)上建立起來的。在主體的權(quán)利行使能力上，“股東會中心主義”的觀點認為，在公司基礎(chǔ)性問題上，相較董事會而言股東會是更好的權(quán)利行使主體，董事會往往面臨著重大利益沖突，此時董事會的決議可以取代股東會的決議更好地代表全體股東的利益，這是存在重大疑問的。股東作為公司的出資人和公司的所有者，承擔(dān)著公司運營的最后風(fēng)險，可以說，沒有人能比股東對自身的利益作出更好的判斷。雖然股東會可以將一部分經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)移給董事會行使，但是這種非基礎(chǔ)性權(quán)利的轉(zhuǎn)授并不能動搖股東會在“股東會中心主義”理念下最高權(quán)力機構(gòu)的地位，對于公司根本性問題的決策仍然必須屬于股東會的核心權(quán)利范圍。[注]參見甘功仁、史樹林：《公司治理法律制度研究》，北京大學(xué)出版社2007年版，第232頁。在我國，《公司法》堅持“股東會中心主義”模式，將董事會的角色定位為戰(zhàn)略管理。[注]參見鄧峰：“中國法上董事會的角色、職能及思想淵源： 實證法的考察”，《中國法學(xué)》2013年第3期，第105頁。在該模式中，立法者特別強調(diào)體現(xiàn)股東整體意志的股東會權(quán)利，使得董事會成為股東會決議下機械的、消極的執(zhí)行者。[注]參見錢玉林：“股東大會中心主義與董事會中心主義——公司權(quán)力結(jié)構(gòu)的變遷及其評價”，《學(xué)術(shù)交流》2002年第1期，第46頁。董事會不僅僅要對大股東負責(zé)，還應(yīng)當(dāng)對全體股東負責(zé)。也就是說，對全體股東特別是大股東之外其他股東利益的保護，是董事會的當(dāng)然職責(zé)，也是判斷股東會授權(quán)董事會行使權(quán)利是否正當(dāng)?shù)幕A(chǔ)。如果該類授權(quán)將危及中小股東利益，作為中小股東投資預(yù)期保護基礎(chǔ)的股東會與董事會之間的權(quán)利基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)就不得隨意改變。

對我國而言，有必要繼續(xù)堅持“股東會中心主義”的公司治理模式。因為，“股東會中心主義”始終堅持以股東利益最大化作為公司的價值取向和司法原則，強調(diào)保護股東特別是小股東的利益，即使在“利益相關(guān)者”理論盛行的今天，仍然沒有被真正顛覆。中國社會科學(xué)院研究員仲繼銀就曾在《商務(wù)周刊》中肯定“股東會中心主義”對于股東和資本市場的意義：“被實踐檢驗了幾百年的，還是‘股東利益至上’原則，它不完美，但至少是有效的、次優(yōu)的?！蓶|利益第一’原則和‘管家精神’背后，是資本主義社會對創(chuàng)造一個企業(yè)所需的創(chuàng)新、冒險精神的尊崇，和對私有財產(chǎn)權(quán)的尊重，是歷史上一系列經(jīng)驗教訓(xùn)換來的。”[注]參見仲繼銀：“國美案的五個追問”，載《商務(wù)周刊》2010年9月24日。為強化中小股東利益保護政策，在堅持“股東會中心主義”的公司治理模式的同時，也應(yīng)將股東會與董事會在基礎(chǔ)權(quán)利配置上的基本結(jié)構(gòu)作為股東會授權(quán)董事會的自治邊界。當(dāng)然，此種邊界效力程度則是另一個需要討論的問題。

(二)股東會與董事會職權(quán)分配中的基礎(chǔ)性權(quán)利與經(jīng)營性權(quán)利

1.從公司法規(guī)范雙重屬性看股東會基礎(chǔ)性權(quán)利的判定

從實證角度考察，公司法規(guī)范具有雙重性。一是技術(shù)層面的組織屬性。公司法首先是作為商事組織法而存在的，表現(xiàn)為公司設(shè)立的條件和程序、組織機構(gòu)、權(quán)利配置等，目的在于建立并完善公司的法人組織，賦予公司獨立性人格，以便其能夠有效參與市場行為。雖然各國立法對于公司的組織設(shè)置各有差異，包括在獨立董事制度、監(jiān)事制度上存在不同的選擇，但大體上是一致的，股東會和董事會都是公司中最基礎(chǔ)的機構(gòu)，分別掌握著公司的所有權(quán)和控制權(quán)。20世紀以來“兩權(quán)分離”的發(fā)展趨勢，驗證了公司制度是有效率的，也反映了公司鮮明的組織屬性。[注]參見張杰、司光祿：“公司治理框架下的企業(yè)屬性分析”《理論學(xué)刊》2014年第9期，第73頁。在追求效率的同時，為平衡股東會和董事會的關(guān)系、穩(wěn)定公司的組織結(jié)構(gòu)，各國公司法將公司的權(quán)利分為基礎(chǔ)性權(quán)利和經(jīng)營性權(quán)利，而分類的基礎(chǔ)主要是股東的所有權(quán)和董事的控制權(quán)，因此在分類方式上基本相同。例如絕大多數(shù)國家的公司法都會把公司兼并和新設(shè)合并的權(quán)利歸屬于股東會。我國《公司法》也要求公司合并、分立必須經(jīng)過股東特別多數(shù)決議；《英國公司法》強制規(guī)定在對于公司兼并、分立及相關(guān)行為上需要獲得75%以上參會股東表決權(quán)的股東同意。[注]參見《英國公司法》第427A條。即便在倡導(dǎo)“董事會中心主義”的美國，絕大多數(shù)州(包括特拉華州和采用《修正商事公司示范法》的州)也要求由發(fā)行在外股份總數(shù)的簡單多數(shù)批準公司兼并或者其他組織變更。[注]參見《特拉華州普通公司法》第251條第3款；《修正商事公司示范法》第11.04條第5項。

其二是政策屬性。任何立法都是立法者基于特定立場選擇的結(jié)果，以技術(shù)屬性表現(xiàn)出的公司法規(guī)范只不過是備選的方案而已。由于立法政策定位不一致，權(quán)利配置上的最終選擇立場也會不一致。結(jié)果是，某個國家或者地區(qū)公司法中的基礎(chǔ)性權(quán)利可能被另外一個國家或者地區(qū)界定為經(jīng)營性權(quán)利，某個國家或者地區(qū)公司法中的經(jīng)營性權(quán)利可能被另外一個國家或者地區(qū)界定為基礎(chǔ)性權(quán)利。這就導(dǎo)致了在不同的國家，股東會決策權(quán)中的基礎(chǔ)性權(quán)利和經(jīng)營性權(quán)利的范圍會有所不同。因此，在界分基礎(chǔ)性權(quán)利與經(jīng)營性權(quán)利時，我們應(yīng)重點關(guān)注各國特殊的立法偏好。

以崇尚“董事會中心主義”的美國為例，《示范公司法》第8.01條(b)款規(guī)定：“所有公司權(quán)力都需要由董事會行使或由董事會授權(quán)行使，公司的事務(wù)也得在董事會的指導(dǎo)下經(jīng)營管理，但董事會的這些權(quán)力受到公司章程明示限制的約束或受由7.32條認可的股東協(xié)議的約束?！盵注]卞耀武：《當(dāng)代外國公司法》，法律出版社1996版，第68頁?！短乩A州普通公司法》第141條(a)款規(guī)定：“除非本法或公司設(shè)立章程另有規(guī)定，公司的業(yè)務(wù)和事務(wù)應(yīng)由董事會管理或在其指導(dǎo)下進行管理?！薄斗▏痉ǖ洹芬?guī)定，董事會享有在任何場合代表公司活動的廣泛權(quán)力；除了法律明文規(guī)定屬于股東大會的權(quán)力，董事會在公司目的范圍內(nèi)行使這些權(quán)力。1950年日本修改商法，重新配置公司機構(gòu)之間的權(quán)利，廢除了股東會有權(quán)決定公司一切事務(wù)的內(nèi)容，將其權(quán)利限制在法律明定和章程約定的范圍內(nèi)，而公司其他所有的經(jīng)營管理權(quán)都屬于董事會。[注]參見蔡元慶：“從商法的修改看日本董事制度的發(fā)展”，《當(dāng)代法學(xué)》2002年第7期，第98～103頁。

從上述各國法條可以看出，在“董事會中心主義”的國家，堅持的理念就是“法(章程)無禁止即有權(quán)”，股東會只享有在章程和協(xié)議上明示列舉的權(quán)利，除此之外法律將公司所有的“剩余控制權(quán)”都交由董事會行使，股東會權(quán)利的終點就是董事會權(quán)利的起點，[注]參見羅培新：“股東會與董事會權(quán)力構(gòu)造論：以合同為進路的分析”，《政治與法律》2016年第2期，第125～126頁。這大大擴張了董事會的權(quán)利，縮小了股東會的基礎(chǔ)性權(quán)利。

鑒于我國《公司法》堅持的“股東會中心主義”模式，同時大多數(shù)公司的股權(quán)比例高度集中，加之《公司法》對于控股股東信義義務(wù)規(guī)定上的缺失和董事信義義務(wù)在實踐中的忽視，我國小股東的利益難以得到很好的保障。因此，在股東會基礎(chǔ)性權(quán)利的判定上，應(yīng)當(dāng)向作為弱者的小股東利益進行傾斜，適當(dāng)擴大此類權(quán)利的范圍，做出有利于保護中小股東的解釋，以保護好股東會的專屬權(quán)利。

2.我國股東會決策權(quán)中的基礎(chǔ)性權(quán)利與經(jīng)營性權(quán)利

公司兼并、分立、董事選舉、章程變更、關(guān)聯(lián)交易等涉及公司結(jié)構(gòu)形態(tài)改變的攸關(guān)股東根本利益的基本事務(wù)決策權(quán)，反映了股東利益的核心地位和股東作為出資人對公司的最終控制權(quán)?；凇肮蓶|會中心主義”以及強化中小股東保護的政策理念，我國《公司法》直接將這些權(quán)利界定為股東會的基礎(chǔ)性權(quán)利。這些規(guī)定，一方面體現(xiàn)了對股東傾斜性的保護，另一方面是基于信義義務(wù)特別是大股東信義義務(wù)的考量。

需要注意的是，在《公司法》第37條以及其他條款規(guī)定的股東會多項權(quán)利中，除上述基礎(chǔ)性權(quán)利外，還存在其他的權(quán)利。這些其他權(quán)利是否都不屬于基礎(chǔ)性權(quán)利呢？該如何判斷是否屬于股東會基礎(chǔ)性權(quán)利？

比如，《公司法》第37條第1款第1項“決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃”。該權(quán)利在某種意義上屬于股東會的基礎(chǔ)性權(quán)利，但從另外一個角度看可能不一定是。2004年6月，某集團公司在股東會上經(jīng)96.92%表決權(quán)同意修改了公司章程，將股東會職權(quán)從“決定投資計劃”修改為“決定重大投資計劃、單項重大投資(達公司凈資產(chǎn)15%以上的)”，從而將部分投資決策權(quán)間接授權(quán)董事會行使。作為公司股東，周某認為這種間接授權(quán)行為違反《公司法》規(guī)定，侵犯了股東權(quán)利，要求認定該章程修改行為無效，故提起訴訟。一、二審法院都認為，該公司修改公司章程的行為并不違反《公司法》，屬于公司的自治范圍，也沒有侵害周某的股東權(quán)，據(jù)此認定章程修改有效，駁回了周某的起訴。[注]參見李東：“有限責(zé)任公司股東會能否通過公司章程限縮自身的職權(quán)并授權(quán)董事會行使？”，載http://www.110.com/ziliao/article-273884.html，最后訪問時間：2016年8月24日?！豆痉ā返?7條第1項規(guī)定，股東會決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；第46條第3項又規(guī)定董事會決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案。然而，“經(jīng)營方針”和“經(jīng)營計劃”，“投資計劃”和“投資方案”的區(qū)別又在哪里？“經(jīng)營方針”、“投資計劃”相對“經(jīng)營計劃”、“投資方案”而言，更加宏觀和抽象，經(jīng)營活動中一般只有涉及公司根本性利益時，才是指“經(jīng)營方針”，屬于股東會的基礎(chǔ)性權(quán)利，而其他的經(jīng)營行為應(yīng)當(dāng)都被認定為“經(jīng)營計劃”，屬于董事會經(jīng)營性的權(quán)利；而“投資計劃”相比“投資方案”的主要區(qū)別在于投資的數(shù)額上，《公司法》上的模糊規(guī)定為股東會授權(quán)提供了一定的自主性和獨立性。本案將股東會的基礎(chǔ)性權(quán)利限定在達到公司凈資產(chǎn)15%以上的投資計劃，實際上是將公司凈資產(chǎn)15%以下的投資計劃間接地授權(quán)給董事會行使，相對而言，公司凈資產(chǎn)15%以下的投資計劃，不會對公司的基礎(chǔ)權(quán)利結(jié)構(gòu)產(chǎn)生重大的影響，處于股東會基礎(chǔ)性權(quán)利和經(jīng)營性權(quán)利的邊緣。

再例如，出售公司重大資產(chǎn)的權(quán)利。一般而言，資產(chǎn)出售屬于公司的日常經(jīng)營管理行為。但在特殊情況下，資產(chǎn)出售的性質(zhì)將會發(fā)生變化。此時就需要結(jié)合大股東的信義義務(wù)對權(quán)利的性質(zhì)進行重新界定。對公司而言，一旦實質(zhì)性或者關(guān)鍵性資產(chǎn)被出售，對大多數(shù)股東而言，分配資產(chǎn)出售收益、等待解散幾乎成了他們唯一能做的事情。如果資產(chǎn)購買者繼受了資產(chǎn)出售者的債務(wù)，那么這種伴隨著公司解散的資產(chǎn)出售行為就幾乎與公司并購行為具有相同的法律效果。同時，小股東在公司重大資產(chǎn)出售事項的信息方面存在著嚴重的不對稱性，他們無法具體清晰地了解公司的所有資產(chǎn)，更不可能進入到資產(chǎn)出售的實質(zhì)談判，而大股東在公司重大資產(chǎn)的出售中存在著巨大的利害關(guān)系，并且能夠利用手中的控制權(quán)操縱公司的資產(chǎn)購買與出售，一旦將出售重大資產(chǎn)的權(quán)利授予董事會行使，大股東就可以輕易地通過低價收購公司股權(quán)，再以高價向控股公司轉(zhuǎn)移不良資產(chǎn)。草原興發(fā)案就是一例典型。[注]在該案中，大股東興發(fā)食品利用草原興發(fā)上市募集而來的資金，以1.78億元的價格購買了草原興發(fā)24%的股權(quán)，同時又以8 000多萬的價格將興發(fā)食品所持有的錫林興發(fā)60%的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給草原興發(fā)。在本次交易中，大股東興發(fā)食品的法定代表人方武同時任職草原興發(fā)的總經(jīng)理，而董事長張振武又是操縱股權(quán)收購的幕后推手，大股東與董事會及高管共同串謀，利用董事會及高管手中的投資決策權(quán)，進行關(guān)聯(lián)交易。案情介紹，請參見左大培：“國企改制與被瓜分的草原興發(fā)”，《經(jīng)濟管理文摘》2004年第20期，第35～36頁。

因此，許多國家將出售公司全部或者實質(zhì)性資產(chǎn)界定為必須經(jīng)過股東會批準的公司重大行為。例如，美國特拉華州要求特別大宗的公司資產(chǎn)出售獲得股東會批準。[注]《特拉華州普通公司法》第271條規(guī)定，出售全部或者實質(zhì)性全部資產(chǎn)需經(jīng)多數(shù)股東投票同意。我國立法也有所體現(xiàn)，《公司法》第104條規(guī)定，如果在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保的金額超過上市公司資產(chǎn)總額百分之三十的，必須由股東大會決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。可見，公司重大資產(chǎn)出售事項，其性質(zhì)已經(jīng)涉及了公司的結(jié)構(gòu)性變化，而且大股東和董事在該事項中又存在嚴重的機會主義風(fēng)險，為了維持權(quán)利配置的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)將公司的重大資產(chǎn)出售與購買納入到股東的基礎(chǔ)性權(quán)利中來。此外，我國《上市公司章程指引》還特別將一些權(quán)利界定為上市公司股東會的基礎(chǔ)性權(quán)利，并且明確要求不得由股東會授權(quán)給董事會行使。根據(jù)該《指引》第40條，聘用、解聘會計師事務(wù)所作出決議、審批較大數(shù)額以及存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的擔(dān)保、審批變更募集資金用途事項、審議股權(quán)激勵計劃等權(quán)利由股東會行使，并在注釋中禁止這些事項的股東會授權(quán)。雖然《上市公司章程指引》并非正式的法律文件，但在其成為上市公司治理習(xí)慣的場合，我們或許可以作為判斷上市公司股東會基礎(chǔ)性權(quán)利的法源依據(jù)。

因此，我國股東會基礎(chǔ)性權(quán)利的范圍不應(yīng)當(dāng)僅限于《公司法》第37條，基于我國“股東會中心主義”和信義義務(wù)的考量，建議將重大資產(chǎn)的購買與出售、聘用和解聘會計師事務(wù)所、審批較大數(shù)額的擔(dān)保、審批變更募集資金用途事項、審議股權(quán)激勵計劃等權(quán)利納入到股東會的基礎(chǔ)性權(quán)利中。

當(dāng)然，這并非意味著經(jīng)營性的權(quán)利就能夠隨意地授權(quán)給董事會行使。首先，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，只有在公司章程規(guī)定董事會享有這些職權(quán)時董事會才能夠行使。也就是說，授權(quán)應(yīng)通過變動公司章程的決議的方式來做出，而不能夠通過一般的決議來做出。顯然，即使是一般性經(jīng)營性職權(quán)的授予，也要求經(jīng)由股東會的絕對多數(shù)決表決機制來實現(xiàn)。其次，對于涉及利益沖突的職權(quán)授予，可能需要特別機制予以保障，比如董事忠實義務(wù)豁免審批職權(quán)的授予，需要遵守《公司法》在特別立法政策背景下的特別規(guī)定。其三，由于股東會與董事會之間職權(quán)配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)涉及合同法與公司法兩大法域，應(yīng)同時解決變動涉及的兩類法律問題。比如，涉及股東交易基礎(chǔ)合意變動的，需要根據(jù)合同原理處理，而非簡單的公司法上的一致決議。如果合同有特別約定的，還要遵守合同的特別約定。這些內(nèi)容，涉及股東會與董事會權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)的正當(dāng)變動問題，我們將在下一個部分再行討論。

三、股東會與董事會權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)的正當(dāng)變動

維持權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)是股東會授權(quán)董事會職權(quán)的基礎(chǔ)性原則，但是這并非意味著公司不得通過股東會決議特別是修改章程決議的方式將股東會的職權(quán)授權(quán)給董事會行使。在這里，我們只是強調(diào)思考涉及變動正當(dāng)性的諸多問題。股東會的基礎(chǔ)性權(quán)利在通常情況下是不能授權(quán)的，但在例外情況下也是可以授權(quán)的，那么這樣的例外情況是什么？需要哪些程序性機制來配套實施？與非基礎(chǔ)性權(quán)利結(jié)構(gòu)的程序要求有何不同？股東會基礎(chǔ)性權(quán)利和非基礎(chǔ)性權(quán)利的區(qū)分規(guī)則是什么？對于非基礎(chǔ)性權(quán)利，是否一概都可以授權(quán)？這些問題，歸納起來不外乎正當(dāng)程序機制和信義義務(wù)機制兩個方面。

(一)正當(dāng)程序機制

除了法律的強制性規(guī)定之外，股東會將其他權(quán)利授予給董事會行使是可能的。當(dāng)然，為保證公司的基礎(chǔ)權(quán)利結(jié)構(gòu)不受侵害，確保股東利益特別是中小股東的利益得到有效保護，基礎(chǔ)性權(quán)利和非基礎(chǔ)性權(quán)利的授權(quán)程序應(yīng)當(dāng)有所不同。因此，權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)維持原則的運用不僅需要實體上的判斷和選擇，也需要相應(yīng)程序機制的配套實施。雖然授權(quán)的效果滿足實體性的要求，但是違反了程序上的規(guī)定，這種授權(quán)效力是有瑕疵的，至少是可撤銷的。換言之，超出了程序正當(dāng)性邊界要求的授權(quán)也是有問題的。我們在運用權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)維持原則的過程中，需要結(jié)合程序正當(dāng)規(guī)則，作為授權(quán)有效性的前提性標(biāo)準。程序正當(dāng)規(guī)則主要包括授權(quán)方式、表決比例以及退出機制三方面。

1.授權(quán)方式

根據(jù)我國《公司法》第46條規(guī)定，董事會享有公司絕大部分事項的經(jīng)營權(quán)；同時，根據(jù)該條第11項的兜底性規(guī)定，董事會還享有章程規(guī)定的其他職權(quán)。從程序上看，我國《公司法》對于股東會授權(quán)董事會該采取何種程序并沒有明確規(guī)定，只是間接地表明，董事會享有的其他權(quán)利來源于章程規(guī)定。從嚴格的文義解釋看，董事會根據(jù)兜底性授權(quán)而享有的職權(quán)應(yīng)當(dāng)由公司章程明確規(guī)定的方式來體現(xiàn)。

但是，《公司法》的該規(guī)定是否得到有效遵守尚存疑問。中國證券業(yè)監(jiān)督管理委員會(以下簡稱“證監(jiān)會”)頒布的《證券公司治理準則》就規(guī)定，股東大會授權(quán)董事會可以通過公司決議或者章程規(guī)定兩種方式來實施。對照《公司法》第46條的立法本意似乎可以認定，《證券公司治理準則》的該規(guī)定有明顯違背上位法的嫌疑。有意思的是，證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司治理準則》則嚴格地遵守了《公司法》第46條的立法本意?！渡鲜泄局卫頊蕜t》第7條明確規(guī)定，上市公司股東大會對于董事會的授權(quán)應(yīng)當(dāng)規(guī)定在公司章程中，并且將授權(quán)內(nèi)容明確具體化。

在現(xiàn)實中，非上市公司特別是有限公司股東會授權(quán)董事會行使基礎(chǔ)權(quán)利存在較多的隨意性。諸如，股東會常通過一般決議而非修改章程的方式授權(quán)董事會決定是否分紅、是否增資擴股、甚至決定是否修改公司章程等。對此，應(yīng)當(dāng)從程序正義的角度保持警惕。

當(dāng)然，我們也不能將股東會通過非修改公司章程的決議的方式授予董事會行使職權(quán)的做法都認為是違背程序正當(dāng)性的。例如，申萬宏源集團股份有限公司股東大會在2016年對董事會授予了有關(guān)投融資事項、管理事項等方面的權(quán)利，紫光學(xué)大在2016年通過股東大會決議授權(quán)董事會辦理非公開發(fā)行A股的相關(guān)事宜。從操作實際看，這些事務(wù)實質(zhì)上是具體的管理性事務(wù)，不屬于基礎(chǔ)權(quán)利配置結(jié)構(gòu)中的權(quán)利涉及的事務(wù)。股東大會批準了公司的融資決策后，具體事宜的經(jīng)辦當(dāng)然由董事會領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)理去落實，本不需要再對董事會做出授權(quán)。即使要授權(quán)，最快的授權(quán)方式就是股東會決議，如果對于任何一項經(jīng)營性權(quán)利的授權(quán)都要通過章程來修改通過，那么將浪費大量的時間、人力和物力，與授權(quán)董事會追求效益的初衷背道而馳。即使是《公司法》第37條規(guī)定的股東會的職權(quán)，由于并非全部屬于基礎(chǔ)性權(quán)利，對于公司兼并、分立、董事選舉、章程變更、關(guān)聯(lián)交易、批準董事會監(jiān)事會報告等涉及公司結(jié)構(gòu)形態(tài)改變的攸關(guān)股東根本利益的基本事務(wù)決策權(quán)之外的其他職權(quán)，從經(jīng)營效率原則出發(fā)，如果有必要授權(quán)給董事會行使，也并非全部需要經(jīng)由通過修改章程的方式來實現(xiàn)。

2.授權(quán)決議的表決比例

既然在授權(quán)方式上需要區(qū)分股東會的基礎(chǔ)性權(quán)利事項和其他權(quán)利事項，那么在不同授權(quán)事項的表決比例上也會有所不同。對于非基礎(chǔ)性權(quán)利，一般指公司的經(jīng)營性權(quán)利和日常管理性權(quán)利，授權(quán)的方式是決議。根據(jù)《公司法》第43條，在有限責(zé)任公司中，除了本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定股東會的議事方式和表決程序。根據(jù)第103條第2款，在股份有限公司中，股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。有限責(zé)任公司股東會決議的表決，若不召開股東會會議而直接做出決定的，需要由全體股東在決定文件上簽名、蓋章，需要全體股東一致同意；若召開會議，則適用《公司法》第43條的規(guī)定。依據(jù)該條，股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，采取公司自治原則而由章程決定；如果章程沒有特殊約定，通常認為可以參照股份有限公司的規(guī)定，經(jīng)代表二分之一以上表決權(quán)的股東通過即可。因此，如果章程沒有特殊規(guī)定，對于非基礎(chǔ)性權(quán)利的授權(quán)，有限責(zé)任公司經(jīng)代表二分之一以上表決權(quán)的股東通過、股份有限公司經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過即可授權(quán)。

對于股東會基礎(chǔ)性權(quán)利事項的授權(quán)必須通過修改章程的方式進行。雖然按照《公司法》第43條、103條的規(guī)定，股東會修改章程必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。但根據(jù)股東會決議原則，在基礎(chǔ)性權(quán)利的授權(quán)表決上有時需要經(jīng)全體股東一致同意。比如，股東在設(shè)立新公司或者加入一個既有公司時，由于會將股東會與董事會之間的權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)作為基礎(chǔ)交易條件，設(shè)立新公司或者加入公司行為本身就意味著交易雙方在此條件上達成了一致。當(dāng)然，以募集方式設(shè)立股份公司時認股人批準設(shè)立文件的決議稍有例外。問題在于，當(dāng)某個股東特別是中小股東成為某公司投資者后，公司股東會將基礎(chǔ)性權(quán)利授予董事會行使時是否需要經(jīng)由中小股東的同意？如果需要，等于股東會決議是事實上的一致決。我們認為，鑒于股東會與董事會之間的權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)是作為交易基礎(chǔ)而存在的，對該交易基礎(chǔ)的改變也應(yīng)當(dāng)尊重和保護中小股東的交易預(yù)期。為此，如果公司章程事先沒有就此權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)變革的表決機制做出特別約定，或者如果沒有對此權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)變革后交易預(yù)期改變帶來的利益損失做出特別的安排，那么應(yīng)遵從一致同意規(guī)則來處理該表決。

也就是說，在未經(jīng)中小股東同意的場合，股東會與董事會之間的權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)的變革將危及中小股東的交易預(yù)期而沒有正當(dāng)理由的，該授權(quán)應(yīng)無效。需要特別說明的是，該原則并不是要否定股東會與董事會之間的權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)的任何變革，也不是要否定公司通過章程的方式將股東會基礎(chǔ)性權(quán)利授予董事會行使的任何授權(quán)，當(dāng)然也不是堅持任何修改章程都該獲得一致同意。首先，該嚴格的決議規(guī)則僅僅針對股東會基礎(chǔ)性權(quán)利授權(quán)給董事會行使的公司章程修改，其他公司章程的修改只需要遵循三分之二的多數(shù)決機制即可。其次，如果公司成立時的公司章程已經(jīng)明確規(guī)定，將股東會基礎(chǔ)性權(quán)利授權(quán)給董事會行使的公司章程修改只需遵循三分之二的多數(shù)決機制，則無須考慮中小股東的交易預(yù)期特別保護問題。再次，如果表決事項涉及股東會基礎(chǔ)性權(quán)利授權(quán)給董事會行使的公司章程修改，公司章程事先也沒有對此事項的表決做出規(guī)定，但公司就此權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)變革后中小股東交易預(yù)期改變帶來的利益損失做出特別的安排，遵守多數(shù)決的表決機制也未嘗不可。此種特別安排，涉及下文討論的中小股東的公平退出問題。

3.公平退出機制

前述提到在基礎(chǔ)性權(quán)利的授權(quán)上，需要全體股東一致同意修改章程才能表決，但如此嚴格的表決比例要求在股東人數(shù)較少、規(guī)模相對較小的公司中尚且可行，在股東人數(shù)眾多的有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司中，實踐操作難度確實很大。為了維持權(quán)利配置的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，同時保證公司持續(xù)、良好、長久地運行下去，如果無法得到全體股東的同意，公司又確實存在授權(quán)董事會基礎(chǔ)性權(quán)利的需要，那么至少需要經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過修改章程來授權(quán)，同時為其他不同意的股東設(shè)置公平退出權(quán)。為什么要設(shè)置這樣的公平退出權(quán)呢？

首先，權(quán)利配置的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)是股東選擇公司、考慮股權(quán)價格的重要前提，基礎(chǔ)性權(quán)利的授權(quán)意味著股東設(shè)立或者加入公司的基礎(chǔ)性條件發(fā)生了根本性的變化，出于意思自治原則的考量，應(yīng)當(dāng)為其配置相應(yīng)的退出機制。

其次，中小股東在信息、交易能力上相較于大股東處于絕對的弱勢，而《公司法》第37條規(guī)定的基礎(chǔ)性權(quán)利，包括修改章程、選任董事、公司合并分立等與公司命運重大相關(guān)的事項，又屬于股東的核心權(quán)利。作為投資者和公司的主人，每一位股東都有權(quán)了解并且參與其中，將公司未來的命運掌握在自己的手中，這也是保護小股東知情權(quán)、表決權(quán)的重要體現(xiàn)。即便章程授權(quán)經(jīng)過了特別多數(shù)股東(三分之二甚至更多)的通過，但從性質(zhì)上來說，這與小股東直接行使權(quán)利的意義是完全不同的。大股東或者其他股東都無權(quán)通過多數(shù)投票的方式去剝奪或者處分(與董事會共享權(quán)利也是處分權(quán)利的一種形式)任何一位股東法定的基礎(chǔ)性權(quán)利，而這些基礎(chǔ)性權(quán)利是投資人加入公司的基礎(chǔ)前提。中小股東參與修改章程、公司合并分立等重大事項的表決的最終結(jié)果如何并不是最重要的。即便中小股東可能無法通過投票實現(xiàn)自己的目的，但關(guān)鍵在于要在程序上保證他們參與其中，通過投票表達其訴求。這就是權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)維持原則在程序機制上所要體現(xiàn)的對弱者利益保護的價值。因此，如果要剝奪股東在基礎(chǔ)性權(quán)利上的表決權(quán)，那么至少應(yīng)當(dāng)為其提供公平退出公司的機會。

曾經(jīng)發(fā)生過這樣一個案例。甲、乙等10人在2011年創(chuàng)辦了某餐飲有限公司(以下簡稱A公司)。在《公司章程》中設(shè)定了股東的資格條件——具備廚師的國家職業(yè)資格。2年后，大股東甲希望退出公司卻找不到具備國家廚師職業(yè)資格又愿意接手股權(quán)的人。為達目的，同年10月，在甲的授意下，公司董事會通過了“修改章程”的決議，刪除了章程中有關(guān)對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的資格限制。甲由此將股權(quán)轉(zhuǎn)移給無廚師證的丙。不久，另一股東乙就發(fā)現(xiàn)《公司章程》已經(jīng)被董事會通過決議修改了，且公司股東也發(fā)生變化，作為新股東的丙并不具備廚師資格。乙認為董事會修改章程決議沒有法律依據(jù)，新股東丙的加入違背了公司成立的初衷，隨后向B區(qū)法院提起訴訟，要求確認董事會決議以及甲丙之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。B區(qū)法院審理后認為，A公司董事會關(guān)于“取消股東資格限制”的章程修改決議違反《公司法》有關(guān)權(quán)利配置的規(guī)定，根據(jù)《公司法》第37條規(guī)定，章程修改的權(quán)利應(yīng)當(dāng)屬于股東會，董事會即便得到大股東甲的授權(quán)也無權(quán)進行修改，最終判決此次章程修改不發(fā)生效力。[注]參見姚增坤：“誰能修改公司章程”，載http://www.fabao365.com/zhuanlan/view_2643. html，最后訪問時間：2017年1月8日。我們暫不考慮股東甲未經(jīng)乙同意私自授權(quán)董事會修改公司章程中有關(guān)股東資格的內(nèi)容的合法性問題，如果為乙設(shè)置了公平退出權(quán)，或許雙方的爭議就不會如此之大。

對于在基礎(chǔ)性授權(quán)事項上投反對票的股東，可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)。此制度可以參照《公司法》第74條有限公司股東公平退出權(quán)制度來設(shè)計。雖然我國《公司法》回購權(quán)制度中并沒有這樣的規(guī)定，但是隨著股東會授權(quán)現(xiàn)象的逐漸增多，為保證每一位股東在基礎(chǔ)性權(quán)利授權(quán)的過程中意志得到充分尊重、利益得到較好的保護，將基礎(chǔ)性權(quán)利的授權(quán)表決異議納入回購制度是必要的。

(二)信義義務(wù)機制

1.信義義務(wù)產(chǎn)生的邏輯

信義義務(wù)是指當(dāng)事人基于信義關(guān)系而產(chǎn)生的相應(yīng)義務(wù)。[注]參見王繼遠：《控制股東對公司和股東的信義義務(wù)》，法律出版社2010年版，第2頁。公司法上的信義義務(wù)包括控股股東的信義義務(wù)和董事的信義義務(wù)。

對股東會與董事會之間權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)的變更進行限制，其目的在于通過限制控股股東的決策自由以有效保護中小股東的交易預(yù)期。從這個意義上講，在股東會授權(quán)董事會基礎(chǔ)性權(quán)利的事項上對控股股東設(shè)置信義義務(wù)這個一般性義務(wù)是必要的。對董事設(shè)置信義義務(wù)的原因在于，董事會對股東會授權(quán)實施的實際影響以及授權(quán)事項可能涉及董事、高級管理人員忠實義務(wù)的履行。此外，通過對控股股東與董事施加特別誠信信用義務(wù)進行約束還基于以下兩方面的考慮：

首先，在基礎(chǔ)性權(quán)利的判別上，需要以控股股東和董事的信義義務(wù)作為標(biāo)準。如果說股東會和董事會的基礎(chǔ)性權(quán)利屬于一個定量，那么在這個定量之外的權(quán)利就是一個變量。在堅持“董事會中心主義”法定模式的國家，立法將這個變量歸屬于董事會，但是在堅持“股東會中心主義”法定模式的國家，這個變量是屬于股東會。無論是“董事會中心主義”還是“股東會中心主義”的國家，變量的決定因素都在于章程，而章程又是由股東會決議的。顯然，股東會在這個變量中仍然處于主動地位，股東會可以選擇保留，也可以選擇授予或者放棄。但問題在于，在不同權(quán)利配置模式的國家，定量(股東會和董事會的基礎(chǔ)性權(quán)利)與變量(剩余權(quán)利空間)的范圍并不相同，這就會大大影響股東會授權(quán)邊界的認定，例如在“股東會中心主義”的國家，某些權(quán)利可能屬于股東會的基礎(chǔ)性權(quán)利；而在“董事會中心主義”的國家，這些權(quán)利可能屬于變量的范圍(股東會可以通過決議授權(quán)董事會)，甚至可能被立法直接分配為董事會的固有權(quán)利(根本無需股東會授予)。權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)維持原則強調(diào)了對股東會基礎(chǔ)權(quán)利的保護，但是卻并沒有為股東會基礎(chǔ)權(quán)利給出一個認定標(biāo)準。該如何去判別哪些權(quán)利屬于一國股東會的基礎(chǔ)性權(quán)利而哪些權(quán)利不屬于，必須在一國給定的成文法框架下，根據(jù)權(quán)利的性質(zhì)，輔以控股股東信義義務(wù)和董事信義義務(wù)的判斷規(guī)則，以價值理念進行引導(dǎo)，綜合判斷。這也是貫徹基礎(chǔ)權(quán)利結(jié)構(gòu)維持原則的必然要求。

其次，在非基礎(chǔ)性權(quán)利上，股東會是否都可以授權(quán)給董事會行使？如果不能，那么哪些非基礎(chǔ)性權(quán)利屬于可授權(quán)范圍，哪些超出了股東會的授權(quán)邊界？原因又是什么？這些問題都需要結(jié)合大股東和董事的信義義務(wù)進行具體分析。

2.控股股東的信義義務(wù)

傳統(tǒng)的公司法并不認可股東之間存在信義關(guān)系?？毓晒蓶|僅以股東身份行事時并不對公司和其他股東承擔(dān)義務(wù)。[注]參見徐曉松、徐東：“我國《公司法》中信義義務(wù)的制度缺陷”，《天津師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2015年第1期，第52頁。但隨著公司股東數(shù)量不斷增多，大部分公司的股權(quán)高度分散，小股東對公司越來越缺乏控制。集體決策的高額成本帶來了股東的理性冷漠，股東會逐漸出現(xiàn)空殼化趨勢，當(dāng)大小股東之間不可避免地產(chǎn)生利益沖突時，“股東會中心主義”被異化而演變?yōu)樯贁?shù)股東把持公司的“大股東中心主義”。此時，如何限制大股東特別是控股股東的控制權(quán)以保護其他股東的利益就成為公司法必須考慮的課題。早在1919年，在南太平洋公司訴博格特(Southern Pacific Co.v.Bogert)一案中，美國最高法院就在訴訟中向控股股東施加了類似于董事的信義義務(wù)。在該案中，布蘭代斯法官就明確指出，當(dāng)控股股東行使控制權(quán)時，應(yīng)當(dāng)像董事那樣，對中小股東負有信義義務(wù)。[注]See Southern Pacific Co.v.Bogert，250U.S.483,63L.Ed.1099,39S.Ct.533(1919).雖然我國《公司法》沒有明確規(guī)定控股股東信義義務(wù)，但在類似于公司治理習(xí)慣的《上市公司治理準則》中設(shè)置了該規(guī)則?！渡鲜泄局卫頊蕜t》第19條規(guī)定，控股股東對上市公司及其他股東負有誠信義務(wù)。由于《上市公司治理準則》位階較低，并且僅僅適用于上市公司，控股股東信義義務(wù)的有限規(guī)則難以完全滿足公司治理實踐的需要。因此，我國《公司法》有必要在適當(dāng)?shù)膱龊弦赃m當(dāng)?shù)姆绞揭?guī)定大股東信義義務(wù)。我們認為，股東會授權(quán)董事會行使股東會基礎(chǔ)性權(quán)利的場合，明確規(guī)定讓控股股東承擔(dān)信義義務(wù)是必要的。

一方面，在基礎(chǔ)性權(quán)利的授予上，大股東不能濫用控制權(quán)甚至操縱股東會通過章程授權(quán)董事會行使。在授權(quán)中，應(yīng)盡量尊重中小股東的意見；應(yīng)盡量按照嚴格程序獲得中小股東一致同意；在未能獲得中小股東一致同意的情況下，除非給中小股東提供公平退出機制，該授權(quán)決議不生效。另一方面，對于非基礎(chǔ)性權(quán)利的授予，也不得與公司法規(guī)定的控股股東特別義務(wù)相沖突。例如，我國《公司法》第16條第1款規(guī)定，公司對外投資或者為他人提供擔(dān)?？梢砸勒展菊鲁逃啥聲蛘吖蓶|(大)會決議；但第2款中明確規(guī)定，公司為公司股東和實際控制人提供擔(dān)保的必須經(jīng)過股東(大)會決議。從目的解釋來看，第2款主要是為了防止大股東、控股股東操縱公司與自己進行關(guān)聯(lián)交易，損害中小股東的利益。在股東會將自己全部權(quán)利授予董事會行使的案例中，就涉及該授權(quán)與第16條第2款的關(guān)系。雖然第2款關(guān)于要求經(jīng)由股東會批準的表述似乎排除了授權(quán)董事會批準的可能，但從該款屬于公司內(nèi)部管理性規(guī)定而非效力性規(guī)定的一般認識看，僅僅從公司自治原則分析很難得到該授權(quán)無效的結(jié)論。但如果從公司法立法者對控股股東設(shè)置特別誠信義務(wù)的特別立法政策看，則可以得到該授權(quán)無效的結(jié)論，原因在于違反誠信義務(wù)的行為效力應(yīng)當(dāng)被法律否定。因為一旦允許股東會將該權(quán)利通過一般決議授權(quán)給董事會行使，那么大股東就很容易利用控制權(quán)轉(zhuǎn)移股東會對于關(guān)聯(lián)擔(dān)保的決議權(quán)，從而為公司向自己提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保大開方便之門，這顯然違背了大股東的信義義務(wù)?？梢?，即使是非基礎(chǔ)性權(quán)利的授權(quán)，也不能一概而論，需要結(jié)合大股東的信義義務(wù)進行判斷，如果與大股東信義義務(wù)相沖突，就應(yīng)當(dāng)限制股東會的授權(quán)。

3.董事信義義務(wù)

源于英國衡平法的董事信義義務(wù)制度，現(xiàn)在已經(jīng)成為《公司法》的核心內(nèi)容。[注]參見周天舒：“董事誠信義務(wù)的構(gòu)建——英國公司法的啟示”，《北京工商大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2009年第4期，第101頁。董事信義義務(wù)主要包括忠實義務(wù)和注意義務(wù)。忠實義務(wù)要求董事克服貪婪和自私，將公司和股東的利益置于個人利益之上。注意義務(wù)則要求董事勤勉、謹慎地履行權(quán)利來實現(xiàn)公司的最大利益。信義義務(wù)制度，既強調(diào)董事要主動地行使權(quán)利，同時要求董事在進行商業(yè)判斷的過程中要忠實地守護公司的利益，從而協(xié)調(diào)董事職權(quán)與責(zé)任之間的價值沖突。[注]參見汪青松：“中國公司法董事信托義務(wù)制度評析——以英美公司法相關(guān)理論與實踐為視角”，《東北大學(xué)學(xué)報》2008年第5期，第431～434頁。股東會授權(quán)董事會行使其部分權(quán)利的正當(dāng)性在于發(fā)揮董事專業(yè)的商業(yè)判斷能力，[注]在英美法系的司法上，商業(yè)判斷規(guī)則是一項重要的公司法裁判規(guī)則。商業(yè)判斷規(guī)則是指這樣一種推定，即公司董事所作的經(jīng)營判斷建立在掌握足夠信息的基礎(chǔ)之上；有正當(dāng)理由相信，該誠實判斷符合公司的最佳利益。參見前注〔26〕，徐曉松、徐東文，第57頁。從而有效地克服股東會決策的局限性，提高公司運行效率。然而，即便董事會獲得了股東會的授權(quán)，在進行商業(yè)判斷的時候，董事會也應(yīng)當(dāng)對公司和股東負有信義義務(wù)。可見，股東會對董事會的授權(quán)不應(yīng)當(dāng)與董事信義義務(wù)的性質(zhì)相沖突，這也是維持股東會和董事會權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)的要求。

股東會對董事會的授權(quán)涉及董事信義義務(wù)的事項，可能與董事的選任、董事報酬、董事與本公司的利益交易、董事利用公司機會或者與公司競業(yè)等事項有關(guān)。

在“莫全富與姜彭年訴上海申華實業(yè)股份有限公司公司決議侵害股東權(quán)糾紛”一案中，[注]參見(1998) 滬一中民終字第171 號《民事判決書》。被告上海申華實業(yè)股份有限公司章程第18條規(guī)定，股東大會閉會期間，董事人選有必要變動時，由董事會決定，但所增補的董事人數(shù)不得超過董事總數(shù)的三分之一。上海市第一中級人民法院的終審判決認為，選任董事是股東大會的職權(quán)，該授權(quán)違反了《公司法》的規(guī)定，而不具備法律效力。雖然不能認為一旦授予董事會選任董事的權(quán)利，董事會就會出現(xiàn)濫用權(quán)利的現(xiàn)象。但顯然選任董事是與董事會具有密切利害關(guān)系的事項，如果將選任董事的權(quán)利交給董事會行使，事實上很難保證董事會信義義務(wù)的履行，即便通過事后的追責(zé)也很難起到良好的監(jiān)督效果，甚至可以認為是對公司和股東利益的重大威脅。

我國臺灣地區(qū)最高法院2004年“臺上字第1224號判決”[注]臺灣地區(qū)“最高法院”認為，根據(jù)臺灣“公司法”第一百九十六條規(guī)定，董事之報酬，未經(jīng)章程訂明者，應(yīng)由股東會議定之，以避免董事利用其經(jīng)營者之地位與權(quán)利，咨意索取高額報酬。為貫徹此一立法原旨，公司股東會固不得以決議將報酬額之決定委諸董事會定之，唯若僅將各個董事分配之報酬額委由董事會決之，并經(jīng)公司股東會事后追認者，自非法所不許。該案的案號為93年臺上字第1224號，參見臺灣地區(qū)“最高法院”《民事裁判書匯編》第48期，第290～296 頁。涉及股東大會將報酬額的決定權(quán)委托、授予給董事會行使的問題。在該案中，法官認為，根據(jù)“公司法”第196條，沒有經(jīng)過章程明確規(guī)定，董事的報酬應(yīng)當(dāng)通過股東大會決議，防止董事利用公司管理者的地位與權(quán)利，任意索取高額報酬。為了貫徹這一立法原旨，公司股東大會不能通過決議的方式將報酬額的決定權(quán)委托、授予董事會決定。因此，有關(guān)董事報酬的授權(quán)已經(jīng)嚴重威脅到了董事信義義務(wù)的履行，損害了權(quán)利配置的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，因此這樣的授權(quán)是應(yīng)當(dāng)受到限制的。

當(dāng)股東會授權(quán)董事會行使的權(quán)利與董事的利益密切相關(guān)時，或者雖然表面上不相關(guān)但這些行為背后卻隱藏著相當(dāng)程度的利益沖突時，該授權(quán)就可能與董事的信義義務(wù)相沖突。例如在出售公司中，參與談判的董事如果已經(jīng)進入“公司晚年”的階段，為股東利益努力奮斗的動力將大大削弱，他們極有可能為自己的離職協(xié)議或者新的雇用協(xié)議與公司收購者進行談判。[注]參見〔美〕萊納·克拉克曼等：《公司法的功能剖析——比較與功能的視角》，劉俊海等譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第158頁。再例如，對于選舉非職工董事監(jiān)事、批準董事會報告、規(guī)定董事監(jiān)事報酬等涉及股東的核心利益且與董事會利益沖突的權(quán)利，同樣不能授權(quán)董事會行使，否則將會出現(xiàn)董事會自定報酬、自批報告等“既當(dāng)運動員，又當(dāng)裁判員”的不當(dāng)后果。

因此，在授權(quán)過程中，必須強化董事對于小股東的信義義務(wù)。在董事會具有重大利益沖突和自我圖利風(fēng)險的決策事項上，例如有關(guān)董事和大股東涉嫌關(guān)聯(lián)交易的事項上的監(jiān)督權(quán)等，更容易成為大股東利用董事會控制公司的方式和手段，立法上應(yīng)當(dāng)從公司和小股東的利益出發(fā)，限制與董事信義義務(wù)相沖突的授權(quán)，處理好股東會授權(quán)和董事信義義務(wù)的關(guān)系，將董事的信義義務(wù)放在優(yōu)先的地位，作為判定股東會授權(quán)效力的重要原則，為授權(quán)邊界提供更加明智的引導(dǎo)。

四、作為輔助評判機制的效率規(guī)則

效率一詞原是經(jīng)濟學(xué)中的概念，意指以最小的投入獲得最大的產(chǎn)出。在法學(xué)理論中，效率是法律價值的一種。我們經(jīng)常用效率來判斷某種制度是否以最小的成本獲得最大的收益，或者說該種制度是否實現(xiàn)了社會資源的最優(yōu)化配置。[注]參見張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社2011年版，第268頁。法經(jīng)濟學(xué)的成本收益方法與傳統(tǒng)法學(xué)分析方法最大的不同在于，其追求一個相對客觀的目標(biāo)，即效益最大化，為法學(xué)問題的分析提供了一個更為確定和科學(xué)的評價方法。[注]參見〔美〕理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第485頁。雖然效益最大化不一定適用于所有法律領(lǐng)域，但是與以效益作為重要原則的商法完美契合，特別是公司法領(lǐng)域。[注]參見羅培新：《公司法的法律經(jīng)濟學(xué)研究》，北京大學(xué)出版社2008 年版，第40頁。公司作為市場經(jīng)濟的主體之一，其必然將以較小的投入獲得較大的產(chǎn)出，實現(xiàn)企業(yè)利潤最大化作為首要目標(biāo)。雖然從維護公司基本權(quán)利結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定、保護公司和全體股東的利益的角度看，權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)維持原則應(yīng)作為評判股東會授權(quán)董事會行使職權(quán)是否正當(dāng)?shù)慕y(tǒng)領(lǐng)性原則，但我們也必須關(guān)注公司的商主體屬性，關(guān)注公司必然會追求各方面運行的效率性的客觀現(xiàn)實。否則，隨著公司效益水平降低，投資者的投資熱情也會隨之降低，不利于公司長期發(fā)展。[注]參見周友蘇：《上市公司法律規(guī)制論》，商務(wù)印書館2007年版，第54頁。

因此，在貫徹權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)維持原則的過程中，可以將效率規(guī)則作為輔助性判斷標(biāo)準。也就是說，在確定股東會的某項權(quán)利是否可以授予董事會行使的過程中，可以參考效率規(guī)則，分析何者能夠使公司治理的成本最小，何者能夠使公司的經(jīng)營管理高效運轉(zhuǎn)，將公司經(jīng)營決策權(quán)授予能夠使公司治理成本最小、各方利益最大化的公司機構(gòu)。這既符合公司商主體的屬性，也是科學(xué)高效的法律制度的價值追求。

首先，根據(jù)公司的類型來區(qū)分。在實踐中，對于一些股東較少的“私人公司”，股東會可能更傾向于將董事會的法定權(quán)利轉(zhuǎn)移給股東會。因為在此類公司中召開股東會是便利而廉價的，這種權(quán)利的轉(zhuǎn)移有利于股東會直接控制公司，減少代理成本。反之，在股東眾多、規(guī)模較大的股份公司，股東參與公司管理成本高、收益低。為了提高公司決策效率，股東會傾向于將一些法定權(quán)利(比如第37條的第5項審議財務(wù)預(yù)決算、第6項審議利潤分配和彌補虧損方案以及第8項決議發(fā)行債券等)轉(zhuǎn)移給董事會。

其次，對于日?；墓拘袨椋梢允跈?quán)給董事會行使。股東會直接做出決策的成本太高，容易出現(xiàn)“搭便車”等集體行動難題。在股權(quán)分散化的公司，一個活躍股東的卷入不能使他獲得通過關(guān)注企業(yè)運營或加入董事會所帶來的全部收益，從而增加了承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險。該股東要負擔(dān)相應(yīng)的成本，雖然存在潛在收益，但收益卻要在全體股東間分配，每個股東只能獲得其中很小的一部分，這使得大多數(shù)分散的小股東都明智地避免對企業(yè)的干涉。鑒于公司股東人數(shù)眾多且分散，不僅缺乏決策所必需的信息和激勵而面臨集體行為難題，同時也難以通過協(xié)商一致的方式進行快速決策，而作為常設(shè)性小群體決策機制的董事會具有效率上的相對優(yōu)勢和足夠的決策動力。因此，將這些日常化的公司行為交由董事會決策能最大化地提高公司的效率，也符合中小股東的利益傾向。

最后，無論如何，效率原則只能是權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)原則的補充。事實上，效率規(guī)則對于股東會授權(quán)在立法和司法上的運用是十分廣泛的。不過，這些運用都是輔助性的，而非基礎(chǔ)性的。

例如，《公司法》第73條規(guī)定，對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓后修改章程中有關(guān)股東及其出資額的記載不需要經(jīng)過股東會的表決。顯然，第73條是對《公司法》第37條的例外規(guī)定。為什么此時章程的修改無需經(jīng)過股東會表決呢？對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓之后股東及其出資額的修改屬于簡單的程序性規(guī)定，根本沒有必要再通過召開股東會來表決，否則就是對資源的極大浪費。對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓后修改章程中有關(guān)股東及其出資額記載的權(quán)利完全可以授予董事會行使，這就是效率規(guī)則在股東會授權(quán)上的典型體現(xiàn)。顯然，章程的修改雖然屬于股東會專屬的基礎(chǔ)性權(quán)利，不能授予董事會行使，但不應(yīng)該就此進行僵化理解，在不改變章程任何實體內(nèi)容的情況下，股東會是可以授權(quán)董事會對章程進行程序性修改的。例如，在不改變語義的情況下對章程文字的修改，以及根據(jù)股東的實際變化更改章程中的股東名單等，這樣的授權(quán)既不損害股東的核心權(quán)利，又能夠大大提高公司的決策效率，“何樂而不為”呢？

再例如，《上市公司收購管理辦法》第33條規(guī)定，在收購人做出提示性公告后至要約收購?fù)瓿汕?，沒有經(jīng)過股東大會批準，被收購公司董事會不得通過處置公司資產(chǎn)、對外投資等方式對公司資產(chǎn)、負債、權(quán)益或者經(jīng)營成果造成重大影響。從法律價值看，收購制度更傾向于保護的法律價值是兼顧效率與公平，以效率為主。[注]參見曾祥生、方昀：“論上市公司反敵意收購行為的法律規(guī)制”，《武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2014年第3期，第23頁。可見，我國《上市公司收購管理辦法》為了鼓勵收購市場的競爭，要求反收購措施必須經(jīng)過股東大會的批準，嚴格限制股東會在反收購措施上對董事會的授權(quán)，這同樣是基于效率規(guī)則的考量。

有學(xué)者認為，法官對案件的處理也是一種資源配置，通過法律經(jīng)濟思維提高資源配置效率是一種優(yōu)化審判質(zhì)量的重要方式。[注]參見張霞：“民商事法官：要有點法律經(jīng)濟思維”，載《人民法院報》2016年6月5日，第2版。對于《公司法》沒有明確規(guī)定的授權(quán)范圍，包括決定公司利潤分配方案、決定公司是否回購股權(quán)等權(quán)利、出售公司資產(chǎn)，法院在裁判的過程中，可以將效率規(guī)則作為重要的參考標(biāo)準，決定股東會的授權(quán)是否有效。在杭州可艾個人護理用品有限公司訴張欣公司利益責(zé)任糾紛一案中，[注](2015)杭下商外初字第00109號《民事判決書》?？砂菊鲁桃?guī)定，董事會職權(quán)包括審議批準公司收購或兼并資產(chǎn)、業(yè)務(wù)或股權(quán)，且交易金額超過公司上一會計年度經(jīng)審計的總收入、總資產(chǎn)或凈利潤任何一項指標(biāo)的百分之十的交易；或售出、轉(zhuǎn)讓或以其他方式處置公司的資產(chǎn)、業(yè)務(wù)或其持有的子公司的股權(quán)等。法院認可了該章程授權(quán)的效力，要求公司財務(wù)人員在處理這些事項過程中經(jīng)過董事會的同意即可。收購新資產(chǎn)、出售舊資產(chǎn)是公司參與市場行為的重要方式，一般而言，這些行為屬于公司的日常經(jīng)營管理行為。這種市場經(jīng)營行為對決策效率的要求較高，董事會作為小團體決策機構(gòu)，能夠快速專業(yè)地對這類事項做出判斷并決策，法院認可該授權(quán)的效力正是基于效率上的考慮。

《公司法》的強制性規(guī)定并非完全符合效率規(guī)則，效率規(guī)則能夠成為立法在價值上的參考，也能在法律對股東會授權(quán)出現(xiàn)法律漏洞的情況下成為商事思維在司法裁判中的具體運用。因此，效率規(guī)則是權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)維持原則的重要補充，也是判斷授權(quán)邊界的輔助性參考因素。

五、一點啟示

股東會有效行使職權(quán)是中小股東發(fā)揮積極作用、監(jiān)督大股東和管理層、保護自身利益的前提和基礎(chǔ)。因此，鼓勵中小股東主動、直接、積極地行使權(quán)利是改善我國公司治理現(xiàn)狀的重要路徑。但基于對公司決策效率的正當(dāng)追求，股東會將自己的權(quán)利授權(quán)給董事會行使似乎不可避免。為平衡二者之間的矛盾，需要對股東會授權(quán)董事會行使自己職權(quán)的行為進行合理限制。

結(jié)合我國公司立法和公司治理市場實際狀況，應(yīng)將權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)維持原則作為判定授權(quán)效力的核心原則。股東會與董事會之間的權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)是股東在創(chuàng)立和加入公司時設(shè)計相關(guān)合同的基礎(chǔ)性前提，法律應(yīng)保護投資者基于此種前提進行交易安排的交易預(yù)期。此種權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，可以通過股東直接的投資協(xié)議、公司章程的方式來表達；如果協(xié)議或者章程沒有涉及，公司法的既有表述應(yīng)被理解成股東之間交易的補充性內(nèi)容。雖然從公司自治的角度考慮，公司股東會有權(quán)通過修改公司章程決議的方式，將公司章程規(guī)定的一些屬于自己的既有權(quán)利或者公司章程沒有規(guī)定但公司法規(guī)定屬于自己的權(quán)利授權(quán)給董事會行使，但是如果考慮到對信賴該基礎(chǔ)權(quán)利結(jié)構(gòu)而做出交易安排的小股東利益的充分保護，我們不得不對公司自治做出適當(dāng)?shù)南拗?。在此場合，我們也不得不慎重對待公司法關(guān)于股東會職權(quán)以及公司章程修改、公司決議等規(guī)定的基本規(guī)則。

一般認為，經(jīng)過三分之二的多數(shù)決機制，股東會可以通過修改公司章程的任何決議。但是，股東會與董事會之間的權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)維持原則似乎在某種程度上打破了該常識。至少，在股東會授權(quán)董事會行使職權(quán)的事項上，我們應(yīng)考慮正當(dāng)程序規(guī)則與信義義務(wù)規(guī)則。從某種角度看，保護公司小股東利益的討論似乎顯得抽象，但在股東會授權(quán)董事會行使職權(quán)的事項上，該命題的確存在值得深入思考的具體問題。

最后，公司法理論探討不能脫離現(xiàn)行法律與社會環(huán)境，否則結(jié)論可能是虛幻的。既然我國公司法已經(jīng)選擇了“股東會中心主義”的基本模式，而投資者也將此種模式作為處理投資事務(wù)的基本交易結(jié)構(gòu)，那么此后的公司決策也當(dāng)然應(yīng)保護投資人的此種預(yù)期，除非股東自愿放棄此種預(yù)期利益。所以，兩權(quán)分離的公司治理發(fā)展趨勢、公司治理效率追求的論證不能脫離我國立法的既有規(guī)定。