論民法的裁判法、權(quán)利法品格與我國民法典編纂的語言表達(dá)取向

翟新輝

一、引言：法典化還是非法典化？

《法國民法典》及《德國民法典》的誕生，放在文藝復(fù)興、啟蒙運(yùn)動及理性主義的興起并于19世紀(jì)達(dá)到巔峰的歐洲思想史背景下看，并不偶然——當(dāng)時的歐洲哲學(xué)家醉心于構(gòu)筑宏大的哲學(xué)體系?！斗▏穹ǖ洹泛汀兜聡穹ǖ洹愤@樣的鴻篇巨制，是歐洲近代理性主義巔峰時期的作品。而以經(jīng)驗主義傳統(tǒng)為基礎(chǔ)的英國，走出了與大陸法典法系不同的判例法路徑。

而20世紀(jì)的歐洲從各種路徑對近代理性主義進(jìn)行解構(gòu)和反思，對人類理性的有限性有了更深入的認(rèn)識，又由于英美在二戰(zhàn)中的現(xiàn)實影響，現(xiàn)代歐洲以至世界范圍出現(xiàn)“去法典化”或法典的分解現(xiàn)象或呼聲[注]參見張禮洪：“民法典分解現(xiàn)象和中國民事立法模式思考”，載中國法學(xué)會、比較法學(xué)研究會：《“轉(zhuǎn)型時期的民法典編纂學(xué)術(shù)研討會”論文集》，2016年4月；張禮洪：“民法典的分解現(xiàn)象和中國民法典的制定”，《法學(xué)》2006年第5期。，法典法系國家對判例作用的日益重視，也不難理解。

舍棄民法典，“另外一種選擇是更徹底的解構(gòu)，直接就個別規(guī)范領(lǐng)域去整合，把公私法規(guī)范，包括組織、程序和實體的規(guī)范都包在一部法律里，分別建構(gòu)體系，等于舍民法典而用一個一個部門化的單行法去替代，成熟一個制定一個。這種重構(gòu)方式對已經(jīng)有民法典的國家也許變動成本太大，但對從計劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型到市場經(jīng)濟(jì)的國家，卻不失為民法典以外的另一種理性選擇”[注]蘇永欽：“讓民法變得更純凈”，載《尋找新民法》(增訂版)，北京大學(xué)出版社2014版，第531頁。。也有人慨嘆，中國“作為后發(fā)國家，原本我們有著‘滿手的好牌’”，“未必只有編纂民法典這一條路”，現(xiàn)在卻走上了“獨(dú)木橋”，“可惜了”[注]張谷：“對當(dāng)前民法典編纂的反思”，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016 年第1期，第8頁。。

這些聲音提醒我們，需要對民法典編纂在完善我國民事法制中的作用和局限有清醒的認(rèn)識。

英美判例法的經(jīng)驗、務(wù)實、靈活、強(qiáng)調(diào)法律的自然生長和改良式演進(jìn)，確有其優(yōu)勢。英美法判例法遵循先例的原則可以穩(wěn)定司法，但又不拘泥于先例，普通法可以通過判例的點滴演進(jìn)變革社會結(jié)構(gòu)，從而避免了社會的劇烈動蕩[注]參見FREDERICK.G.KEMPIN,Historical Introduction to Anglo-American Law, 法律出版社2001年版，作者的第三版序。其原文為：“The history of our law is a history of change.Without the need for violent social revolution, the common law has adapted to changes in our social and economic structure from feudalism through mercantilism to a modern capitalism society.”。“相反，大陸法由于法典化，適合‘革命’，似乎可以隨時重來一套?！盵注]翟新輝：“大陸法系的德國民法思維與英美法傳統(tǒng)的思維方法之不同”，載《中國物權(quán)法的過去、現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第17頁。

但鑒于判例法制度的難于移植，鑒于自《大清民律草案》、民國時期《民法典》以來中國民法學(xué)研究及教育方面德、日《民法典》對中國民法傳統(tǒng)的影響，再考慮我國大陸與我國臺灣地區(qū)、澳門特別行政區(qū)的融合，以及“最能代表大陸法系體系思維的民法典，在這股解構(gòu)的風(fēng)潮中仍展現(xiàn)”出的“強(qiáng)韌的抗壓性”[注]前注〔2〕，蘇永欽文，第531頁。，我國編纂一部延續(xù)德國民法基因的民法典，也未嘗不可。特別是執(zhí)政黨在《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中決議要“編纂民法典”，現(xiàn)在的任務(wù)應(yīng)該是如何編纂一部“好”的民法典。

不同的法律，有不同的特質(zhì)和功能。依法治國是個巨大的工程，而立法之始，就要根據(jù)各法律的不同特質(zhì)進(jìn)行起草，讓各法律真正承擔(dān)其應(yīng)有的功能。要編纂一部“好”的民法典，其語言表達(dá)應(yīng)該堅持裁判法、權(quán)利法取向。

二、民法的自治法、裁判法與權(quán)利法品格

(一)大陸法系司法裁判推理的邏輯過程及法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)

一般認(rèn)為，大陸法系司法裁判推理的邏輯過程是三段論：

大前提(法條)——如果A(事實)成立，那么B(法律后果)

小前提(事實)——A事實成立

結(jié)論(法律后果)——B后果成立

而法律規(guī)范或法條的邏輯結(jié)構(gòu)是一個蘊(yùn)涵關(guān)系的命題，即：如果A(事實)成立，那么有B(法律后果)。

就刑法規(guī)范來說，其邏輯結(jié)構(gòu)就是：如果A(犯罪構(gòu)成要件)成立，那么構(gòu)成某罪、會有相應(yīng)刑罰。

民法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)是：如果A(法律事實)成立，那么B(法律后果，即某種民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，亦即某種民事權(quán)利、義務(wù)的變動/不變動)成立。

(二)民法作為私法，具有自治法品格

“民法是私法的核心部分。”[注]〔德〕拉倫茨：《德國民法通論》(上冊)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第10頁。實體法區(qū)分為公法和私法，現(xiàn)在我國已經(jīng)幾乎沒有什么爭議了。但有“私法公法化”的提法，以表明國家對市民社會生活的干預(yù)呈增長之勢，但憑這一現(xiàn)象否認(rèn)私法與公法的區(qū)分，甚至提出“私法公法化”，確實是有些聳人聽聞[注]參見翟新輝：《民法學(xué)總論》(第二版)，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第7頁。。

民法作為私法，意思自治或私法自治是其核心原則，民法具有自治法的品格，日本學(xué)者美濃布達(dá)吉稱之為“第二次的國家法”。

民事中“不告不理”是個常識。盡管有民法規(guī)范規(guī)定了當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，但當(dāng)事人自愿，不去國家那里提起訴訟，國家也不應(yīng)主動去適用民法規(guī)范?！扒穫鶓?yīng)該還錢”，但債權(quán)人基于各種考慮，當(dāng)然也可以不要債務(wù)人還，這符合民法“私法自治”原則。

又比如訴訟時效制度，旨在“喚醒那些權(quán)利上的睡眠者”，但依據(jù)民法，是否權(quán)利人就“應(yīng)該”或者民法就“要求”權(quán)利人去及時行使權(quán)利呢？不。權(quán)利人當(dāng)然可以基于各種考慮，如人情、友誼、幫困或其他原因不去行使權(quán)利，也沒什么不妥。民法規(guī)范只是作為裁判規(guī)則，潛在地配置權(quán)利義務(wù)——訴訟時效完成，民法規(guī)范只是規(guī)定義務(wù)人會產(chǎn)生抗辯權(quán)[注]訴訟時效完成的后果，有訴權(quán)消滅、勝訴權(quán)消滅及抗辯權(quán)發(fā)生主義。依《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》(法釋〔2008〕11號)，我國實定法采抗辯權(quán)發(fā)生主義，比較合理。當(dāng)然，依據(jù)該解釋第2條，“當(dāng)事人違反法律規(guī)定，約定延長或者縮短訴訟時效期間、預(yù)先放棄訴訟時效利益的，人民法院不予認(rèn)可”。、可以對抗權(quán)利人的請求權(quán)，至于權(quán)利人是否要及時(即在訴訟時效完成之前)行使其權(quán)利以及當(dāng)事人是否放棄時效抗辯利益，由權(quán)利人“自己選擇，自己責(zé)任”。

相比其他法律規(guī)范，民法更加崇尚“自由”或“自治”。[注]當(dāng)然，自由的另一面是“自己責(zé)任”，同時還要受到法律的限制并不得侵害他人的權(quán)利。

(三)民法的自治法品格決定了民法的裁判法性質(zhì)

法律規(guī)范分為行為規(guī)范和裁判規(guī)范。

行為規(guī)范的意旨在于要求受規(guī)范者取向于它們而為行為；裁判規(guī)范則要求裁判法律上爭端之人或機(jī)關(guān)，以它們?yōu)椴门兄畼?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判。行為規(guī)范在規(guī)范邏輯上當(dāng)同時為裁判規(guī)范，但裁判規(guī)范并不必然是行為規(guī)范，裁判規(guī)范所規(guī)范之對象是裁判之人或機(jī)關(guān)，所以其規(guī)定之中有一些便只專對裁判者而發(fā)，不像行為規(guī)范“首先系對行為者而發(fā)，然后寫貫徹其規(guī)范系爭行為之意旨，才又進(jìn)一步要求裁判者依據(jù)系爭行為規(guī)范，從而使這些行為規(guī)范兼具裁判規(guī)范之性質(zhì)”[注]黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001版，第110頁及以下。。

刑法規(guī)范首先是行為規(guī)范，兼具裁判法性質(zhì)。從刑法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)可以看出，刑法首先是行為法或行為規(guī)范，如果你的行為(或不行為)滿足某罪的構(gòu)成要件，就構(gòu)成犯罪，會有刑罰的嚴(yán)重后果，因此刑法規(guī)范的意旨在于要求受規(guī)范者按照立法者的意旨取向不行為(或者行為)；其次，在具體判斷某人的行為或不行為是否構(gòu)成犯罪、是否應(yīng)當(dāng)適用刑罰時，刑法規(guī)范也具有裁判法的性質(zhì)。

但民法規(guī)范就是裁判規(guī)范，而不是行為規(guī)范。如上所述，民法的自治法品格，強(qiáng)調(diào)的是“自己選擇、自己責(zé)任”，民法規(guī)范并不體現(xiàn)立法者要求、鼓勵或教導(dǎo)當(dāng)事人“應(yīng)當(dāng)”如何行為，而只是作為裁判規(guī)則，規(guī)定某行為(或不行為)的法律后果(某種權(quán)利的變動或不變動)，而最終如何行為，則由當(dāng)事人根據(jù)自己的利益自己判斷。

我們可以從民法的強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范角度分析民法的裁判法性質(zhì)。

民法規(guī)范中有任意規(guī)范和強(qiáng)制規(guī)范。所謂任意規(guī)范，又叫補(bǔ)充規(guī)范，“補(bǔ)充規(guī)范的效力不及當(dāng)事人另行約定的效力強(qiáng)”，即“可以通過約定排除或變更的規(guī)范”。與之對應(yīng)的是強(qiáng)制規(guī)范，即這些“規(guī)定適用于任何一種情形；即使當(dāng)事人做出了不同的約定，這些規(guī)定仍然適用，亦即它們的適用是不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移的”，它們“不可通過約定予以排除或變更”。而“強(qiáng)制規(guī)范包括：(1)規(guī)定私法自治以及私法自治行使的要件的規(guī)范，即如行為能力、意思表示生效的要件以及合法的行為類型(限于對行為類型有強(qiáng)制規(guī)定的情況)；(2)保障交易穩(wěn)定、保護(hù)第三人之信賴的規(guī)范；(3)為避免產(chǎn)生嚴(yán)重的不公平后果或為滿足社會要求而對私法自治予以限制的規(guī)范” 。而民法中的“‘強(qiáng)制’一詞并非指必須遵守這些行為規(guī)則，否則即可采取強(qiáng)制措施或會產(chǎn)生不利的法律后果”，“‘強(qiáng)制性’規(guī)范也包括那些僅僅確定某些法律行為的生效要件的規(guī)范；至于從事還是不從事這些法律行為，則仍由當(dāng)事人自主決定。強(qiáng)制性規(guī)范之‘強(qiáng)制’，是指它們總是適用，而無論當(dāng)事人的意志如何”[注]前注〔7〕，拉倫茨書，第42頁及該頁腳注。。

民法規(guī)范特別是債法中的規(guī)范，大多是任意性規(guī)范，各種有名合同中的規(guī)范，絕大多數(shù)是補(bǔ)充性的任意規(guī)范。

民法中會有強(qiáng)制規(guī)范，但這些強(qiáng)制規(guī)范僅僅是“強(qiáng)制適用”，即使當(dāng)事人違反，也不會有嚴(yán)厲的“制裁”(多數(shù)是不按當(dāng)事人的期待生效)，從而與刑法規(guī)范明顯不同。

比如《物權(quán)法》第6條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付?！边@是一個強(qiáng)制規(guī)范，是物權(quán)法公示公信原則的體現(xiàn)，但當(dāng)事人未登記、未交付又如何呢？并不會殺頭或坐牢，只是通常情況下物權(quán)不(會按照當(dāng)事人的期待或約定)發(fā)生變動而已。這就是一個民法規(guī)范作為裁判規(guī)范的典型例子。而刑法規(guī)范的違反，通常會有刑罰的嚴(yán)厲制裁，體現(xiàn)了立法者要求受規(guī)范者按照其意旨進(jìn)行行為或不行為的取向。

自治規(guī)范和管制規(guī)范，一為裁判法、技術(shù)法，一為行為法、政策法，有本質(zhì)的不同。民法作為自治規(guī)范和裁判法的主要規(guī)范對象是法官，因此求其精準(zhǔn)，技術(shù)性可以很高，人民只要依其個人利益判斷決定其行為即可。反之，管制法既是基于一定政策目的而設(shè)，主要規(guī)范對象就是人民，為影響其行為，自應(yīng)宣導(dǎo)周知；且法律的解釋偏重合目的性，技術(shù)的精確反而不是最重要[注]參見蘇永欽：《私法自治中的國家強(qiáng)制》，中國法制出版社2005年版，第14頁。。

為法官準(zhǔn)確適用法律，民法作為裁判法，“應(yīng)當(dāng)力求概念精準(zhǔn)，拒絕語言啰嗦、模糊”，不應(yīng)為求民眾理解及“通俗化”的要求而因此犧牲“專業(yè)化”。[注]參見翟新輝：“不見‘物’的物權(quán)法——物權(quán)法的裁判法性質(zhì)及其專業(yè)化與純粹化”，《學(xué)術(shù)交流》2012年第12期。

(四)民法的權(quán)利法品格與請求權(quán)基礎(chǔ)的思維方法

民事不告不理。人們只是有了民事糾紛才會到法院、用到民法。[注]當(dāng)然，律師也會提供非訟法律服務(wù)，而非訟法律服務(wù)的實質(zhì)，就是依據(jù)民法的裁判法性質(zhì)，預(yù)先為當(dāng)事人提供各種情況的權(quán)利配置選擇，并在客戶選擇后，由律師利用其經(jīng)驗及技能防范法律風(fēng)險、保障客戶權(quán)利。筆者曾在授課班級做過一個調(diào)查，100個家庭里面有誰的父母把婚姻法從頭至尾讀過至少一遍，結(jié)果是只有7個家庭的父母讀過，其中還有法官、律師等法律專業(yè)人士。

而法院受理的民事糾紛，主要是兩類訴訟，即給付之訴和確認(rèn)之訴，而其中又以給付之訴占絕大多數(shù)。而發(fā)動訴訟的人，就是自認(rèn)為權(quán)利受到侵害或受到威脅的人，其起訴或者要求確認(rèn)權(quán)利，或者要求對方為一定給付(要求對方為一定行為或不行為)，而原告要想勝訴，必須證明其合法權(quán)利的存在——在給付之訴，原告須依據(jù)民法證明其請求權(quán)的存在。

而民法作為裁判法，必須滿足民事訴訟中的裁判需求，即確定各種情況下權(quán)利的配置，以便于裁判；而當(dāng)事人(通過其律師)需要依據(jù)民法規(guī)范(具體法條)，證明證據(jù)事實滿足法條規(guī)定的要件，從而證明其權(quán)利存在。

“權(quán)利本位”是民法的基本性格。[注]參見張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1997版，第29頁。從技術(shù)角度，基于民法是裁判法，民事訴訟由權(quán)利受到侵害或受到威脅之人發(fā)動，原告需要找到明確的民法規(guī)范(法條)即某種權(quán)利在法律上存在的依據(jù)，而法官也是依據(jù)該民法規(guī)范，通過雙方在事實上的對抗，裁判原告主張的權(quán)利成立(存在)或不成立(不存在)。

因此，民法規(guī)范在語言表達(dá)方面應(yīng)當(dāng)采取權(quán)利法的取向，即采取“如果A事實存在，那么B成立(即“誰有什么權(quán)利”)”的表述。[注]當(dāng)然，民法的法條，包括完全性法條、不完全性法條和準(zhǔn)用及擬制性法條，完全性法條應(yīng)為請求權(quán)規(guī)范，采取權(quán)利法的語言表達(dá)取向。同時參見王澤鑒：《法律思維與民法實例：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第56～60頁.

民法規(guī)范的權(quán)利法表達(dá)取向，與民法的請求權(quán)基礎(chǔ)的思維方法相契合。

我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“民法”比較好地遵循了裁判法的取向，“請求權(quán)基礎(chǔ)思考方法與臺灣地區(qū)現(xiàn)行‘民法’的體系機(jī)構(gòu)具有密切關(guān)系” ，“就技術(shù)言，系采由抽象到具體，由一般到特殊之方式，盡可能將共通的事項，加以歸納，作為通則。此種立法技術(shù)固然使民法成為一個層次分明、構(gòu)造嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆ǖ?，但亦使法律的適用趨于復(fù)雜化及技術(shù)化，須對民法各編的內(nèi)容及其體系關(guān)聯(lián)，有通盤徹底之了解，始能妥適解釋適用法律，處理具體案件”。而這種民法典模式“之形式架構(gòu)，貫穿其間而作為其核心概念的，系權(quán)利及法律行為”。而權(quán)利指享受特定利益，法律所賦予之，為滿足其利益或為維護(hù)其圓滿之狀態(tài)，均具有或可發(fā)生一定的請求權(quán)，得請求他人為一定的行為(作為或不作為)。[注]參見前注〔17〕，王澤鑒書，第63～64頁。

而我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“民法”也堅持了這種權(quán)利法的語言表達(dá)取向，與我國現(xiàn)行民事法律的不少相關(guān)表述不同，詳見下述。

根據(jù)目前的情況，我國民法典編纂大致會采取《德國民法典》的總則模式，在未來編纂過程中，應(yīng)當(dāng)堅持民法典語言表達(dá)上的裁判法及權(quán)利法取向。

三、我國民法典編纂之語言表達(dá)應(yīng)采裁判法取向

從民法作為裁判法的維度，可以對我國現(xiàn)行民事法律及兩個《民法總則》建議稿[注]2015年6月24日，中國法學(xué)會民法典編纂項目領(lǐng)導(dǎo)小組和中國民法學(xué)研究會組織撰寫的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》正式提交全國人大常委會法制工作委員會，下稱《民法總則》法學(xué)會稿，見http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=30198，最后訪問時間：2016年5月16日；2015年3月1日，中國社科院民法典立法研究課題組發(fā)布“民法總則(建議稿)”，下稱《民法總則》社科院稿，見http://www.cssn.cn/fx/fx_yzyw/201603/t20160303_2895289. shtml，最后訪問時間：2016年5月16日。進(jìn)行分析。以“禁止”、“不得”、“應(yīng)當(dāng)”三個規(guī)范詞為例，我國主要現(xiàn)行民事法律中這三個規(guī)范詞的使用頻次情況如下：

禁止不得應(yīng)當(dāng)《民法通則》81172《物權(quán)法》552119《合同法》348316《侵權(quán)責(zé)任法》1257《婚姻法》9825《繼承法》0522

(一)我國現(xiàn)行主要民事法律中存在大量不符合民法作為裁判規(guī)范的要求的法條

經(jīng)分析可以發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行民事法律多數(shù)規(guī)范確實屬于裁判規(guī)則性質(zhì)，有關(guān)上述三個規(guī)范詞的使用，多數(shù)符合民法作為裁判規(guī)范的要求。比如《合同法》第8條：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同?！庇直热纭逗贤ā返?14條：“租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效?！边@里的“不得”屬于強(qiáng)制性規(guī)范，不管當(dāng)事人的意志如何，總是適用，但不意味著違反該規(guī)范的當(dāng)事人會受到嚴(yán)厲制裁；而其中的“應(yīng)當(dāng)”，具有債務(wù)性質(zhì)，如違反則會有違約責(zé)任的存在。又比如《物權(quán)法》第72條：“業(yè)主對建筑物專有部分以外的共有部分，享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)；不得以放棄權(quán)利不履行義務(wù)?！痹摋l“不得”的使用有上述合同法規(guī)范同樣的性質(zhì)。

但同樣可以發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行民事法律中也存在大量不符合裁判性質(zhì)以及啰嗦、重復(fù)的法條，大致可以分為三種情況。

1.啰嗦重復(fù)的法條。

比如《民法通則》第73、74、75 條中規(guī)定，“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞”，“集體所有的財產(chǎn)受法律保護(hù)，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒收”，“公民的合法財產(chǎn)受法律保護(hù)，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒收”。

這些法條明顯啰嗦、重復(fù)，就民事效果而言，“侵占、哄搶、私分、截留、破壞”、“非法查封、扣押、凍結(jié)、沒收”均會產(chǎn)生侵權(quán)的民事效果，“非法侵害”的表述已足；而且將民事主體區(qū)分為國家、集體還是公民，在民事效果方面有何不同也值得討論。

而《物權(quán)法》第4 條已經(jīng)規(guī)定了“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個人不得侵犯”，實在看不出《物權(quán)法》第56、63、66 條再重復(fù)《民法通則》第73、74、75 條的內(nèi)容有何必要。

這些啰嗦、重復(fù)的法條，對民法作為裁判規(guī)則是沒有意義的。

2.放錯位置的公法規(guī)范。

《物權(quán)法》第13 及22 條，規(guī)定登記機(jī)構(gòu)“不得”要求“年檢”或“評估”、不得按面積收費(fèi)，也有些讓人哭笑不得——不讓登記機(jī)構(gòu)年檢，那么允許其每季度檢嗎？看來，對公權(quán)力主體行使公權(quán)力，“法無授權(quán)不可為”或“法無授權(quán)即禁止”還真不是個常識。對登記機(jī)構(gòu)的約束，可以放在不動產(chǎn)登記條例之中，置于作為民法規(guī)范的《物權(quán)法》中確屬放錯了位置。而2015年頒布的《不動產(chǎn)登記暫行條例》并未對此進(jìn)行規(guī)定。

在我國目前的民事法律中還有不少依法追究行政責(zé)任、刑事責(zé)任的表述，比如《民法通則》第49、110 條，《物權(quán)法》第38 條，《合同法》第127 條等，也純屬多余。其他如《物權(quán)法》第57 條(關(guān)于國有財產(chǎn)管理的法律責(zé)任)及第137 條(關(guān)于劃撥出讓建設(shè)用地使用權(quán))等規(guī)范，以及第42、43、44 條關(guān)于征收與征用的規(guī)定等均不具民法意義。

上述這些法律規(guī)范具有公法規(guī)范的性質(zhì)，要么是對公權(quán)力主體的約束，要么是規(guī)定公法管理對象的公法責(zé)任(不過多為宣示，而并無具體的法律后果)，置于民事法律之中，不倫不類——如果公法主體違反該等法條，民事主體可以依據(jù)民法規(guī)范去尋求何種救濟(jì)？而公法管理對象違反刑法規(guī)范、行政法規(guī)范，是否依據(jù)民法去追究其刑事或行政責(zé)任？

3.貌似行為規(guī)范，實則是不具有法律意義的道德警語或不具有民法裁判意義。

典型的是《婚姻法》第4 條，“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系”。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第3條特別解釋“當(dāng)事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴”。

這些純粹的宣示性或倡導(dǎo)性的規(guī)范，由于不具可訴性或可司法性(即不能作為司法裁判的依據(jù))，徒增找法成本及解釋成本。

除此之外，又比如《婚姻法》第3 條“禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄”；第15條“夫妻雙方都有參加生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)和社會活動的自由，一方不得對他方加以限制或干涉”；第21條禁止溺嬰、棄嬰和其他殘害嬰兒的行為[注]當(dāng)然，禁止棄嬰具有民法的裁判法意義——棄嬰行為無效，并不消滅父母子女的民事法律關(guān)系。等。

(二)兩個《民法總則》建議稿及《民法總則(草案)》征求意見稿

《民法總則》法學(xué)會稿和社科院稿明顯比我國目前的主要民事法律在裁判法取向上有很大改進(jìn)，絕大多數(shù)關(guān)于“禁止”、“不得”、“應(yīng)當(dāng)”等規(guī)范詞的使用符合民法裁判法取向。

兩稿均有法院不得拒絕裁判民事糾紛的規(guī)定(法學(xué)會稿及社科院稿第10 條)，系對裁判機(jī)關(guān)而發(fā)，仿《法國民法典》第4 條，為保障民事主體訴權(quán)，應(yīng)可接受。社科院稿第143 條規(guī)定了法律行為違反法律的禁止性規(guī)范者無效。相關(guān)包含“禁止”、“不得”規(guī)范詞的法條，其民事效果也確實多可以解釋為無效。

但兩個《民法總則》建議稿的部分條款仍然值得討論。

比如，法學(xué)會稿第74、75條關(guān)于社團(tuán)法人登記機(jī)關(guān)的規(guī)范(社科院稿沒有該等規(guī)范)。對登記機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)行為的規(guī)范或約束，應(yīng)屬公法規(guī)范，如上所述，放在民法中是否合適值得討論。

另外，值得注意的是兩稿關(guān)于“動物”的規(guī)定。法學(xué)會稿第104 條規(guī)定：“動物是特殊的物。動物的飼養(yǎng)人、管理人應(yīng)當(dāng)提供有利于其正常生長、繁殖、醫(yī)療、救助的條件和措施，不得遺棄動物；任何人不得虐待動物。法律對動物有特別保護(hù)的，依照其規(guī)定?！痹摋l依據(jù)民法的裁判法品格予以衡量，值得爭議。該條中的“不得遺棄動物”，可以解釋為遺棄自己的動物，不產(chǎn)生喪失所有權(quán)(消滅所有權(quán)法律關(guān)系)的效果；而應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)條件、措施和不得虐待動物的規(guī)定類似于行為規(guī)范，但如果違反，有何民事效果？虐待他人動物，當(dāng)然會有侵權(quán)的民事效果，但虐待自己的動物，會有什么民事效果？

社科院稿有關(guān)動物的規(guī)定系仿德國民法1990 年增加的第90a 條[注]參見《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2006年版，第28頁。該法典第90a 條的表述為：“動物不是物。動物受特別法律的保護(hù)，除另有規(guī)定外，關(guān)于物的規(guī)定準(zhǔn)用于動物。”，其表述相對好很多，其第120 條規(guī)定：“動物不是物。動物受特別法的保護(hù)。在法律沒有特別規(guī)定時，對于動物適用本法關(guān)于物的相關(guān)規(guī)定；對動物，尤其是野生動物的處分，不得違反自然資源法和動物保護(hù)法的相關(guān)規(guī)定；在行使權(quán)利時，不允許以違背人道原則的態(tài)度殘酷地對待動物?！钡渥詈笠痪涫欠駥儆凇皺?quán)利濫用的禁止”以及有何民事效果，也值得討論。

全國人大于2016 年7 月在中國人大網(wǎng)(www.npc.gov.cn)公布《中華人民共和國民法總則(草案)》，并向社會公開征求意見，后于2016年11月18日再次征求意見。該草案盡管部分條款的語言表述仍可商榷，但在權(quán)利法及裁判法取向方面較之前的《民法通則》、《物權(quán)法》等有明顯進(jìn)步，不過部分條款仍然不符合民法的裁判法性質(zhì)。

比如，該草案第一次征求意見稿第62 條規(guī)定：“登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過信息公示系統(tǒng)依法及時公示法人登記的有關(guān)信息。”該草案二次審議稿第64條雖有變化，但仍規(guī)定：“登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時公示法人登記的有關(guān)信息?！?/p>

該條規(guī)定不符合民法的權(quán)利法及裁判法性質(zhì)，出現(xiàn)在民法總則中明顯不妥。該條是對法人登記機(jī)關(guān)的規(guī)范，明顯屬于行政管理性質(zhì)，不具有民法裁判性質(zhì)。試問，如果登記機(jī)關(guān)沒有“依法及時公示法人登記的有關(guān)信息”，是否可依據(jù)民法總則提起民事訴訟？

法人登記機(jī)關(guān)當(dāng)然“應(yīng)當(dāng)”依法及時公示法人登記的有關(guān)信息，但對法人登記機(jī)關(guān)的規(guī)范，寫在民法典里，顯然寫錯了地方。因為民法典是對民事主體權(quán)利義務(wù)的配置規(guī)則，當(dāng)然可以有部分對裁判機(jī)關(guān)而發(fā)的指示或規(guī)范，但對行政機(jī)關(guān)的規(guī)范卻不宜放在民法典中，否則不利于找法和法律適用，而編纂民法典的目的之一應(yīng)當(dāng)是便于“找法”和法律適用。另外，與民法裁判法性質(zhì)無關(guān)的規(guī)范寫入民法典，無疑會進(jìn)一步增加民法典的體量。民法并不是萬能的，應(yīng)該考慮讓不同的法律“各司其職”。

對法人登記事宜的規(guī)范，可考慮參考德國的《非訟事件法》、日本的《非訟事件程序法》或我國臺灣地區(qū)的《非訟事件法》[注]我國臺灣地區(qū)《非訟事件法》第三章規(guī)定了登記事件，分為兩節(jié)，第一節(jié)為法人登記，第二節(jié)為夫妻財產(chǎn)制契約登記。等模式，另立法律規(guī)范；或者像我國目前的做法，規(guī)定在國務(wù)院制定的相應(yīng)的法人登記條例的行政法規(guī)之中，更為合適。

(三)與我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“民法”的比較

我國臺灣地區(qū)“民法典”相對“純凈”得多：其中“不得”出現(xiàn)的頻次約267 處[注]檢索我國臺灣地區(qū) “民法典”(2013 年12 月11 日最后修正版，以下提及的我國臺灣地區(qū)民法典均是)，共有272 次“不得”出現(xiàn)，但其中5 處出現(xiàn)在“不得已之事由”中。，基本上只有兩類含義，第一種是強(qiáng)制性規(guī)范，違反則無效，第二種用法的含義則是“無權(quán)”；其文本中“應(yīng)”出現(xiàn)的頻次約673 處，其用法、含義或系作為純粹裁判規(guī)范的對法院的指令，或系設(shè)定民事義務(wù)，或系行為之要件，或為“有權(quán)”，但不存在沒有民事后果的“行為規(guī)范”；其文本中“禁止”出現(xiàn)12 次，約3 次為法律或法院之禁止，違反的后果應(yīng)為民法上的“無效”，其他則是有權(quán)之人的“禁止”，違反的后果或為侵權(quán)或為民法上的“無效”。

民事法律中存在的部分所謂強(qiáng)制性規(guī)范不具民法意義，雖說這些民事規(guī)范是為了“兼顧自治與管制”，而且“讓平等主體間的民事規(guī)范，主要地或附帶地承擔(dān)管制政策，在現(xiàn)代立法中已經(jīng)是常見的現(xiàn)象”[注]蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005 年版，第9 頁。，但卻會在現(xiàn)實的法律適用中引起混亂，導(dǎo)致學(xué)者們不得不再將強(qiáng)行性規(guī)范區(qū)分為強(qiáng)制性規(guī)范與禁止性規(guī)范，禁止性規(guī)范又依據(jù)功能的不同區(qū)分為效力性禁止規(guī)范和管理性(或取締性)禁止性規(guī)范[注]參見王軼：“論物權(quán)法的規(guī)范配置”，載《民法學(xué)原理與民法學(xué)方法》，法律出版社2009 年版，第289 頁。。

因此，在民事法律中，含有“應(yīng)當(dāng)”、“不得”、“禁止”等詞語的法條，實際上卻并未配置任何民事權(quán)利義務(wù)的效果，其不屬于嚴(yán)格意義上的民事規(guī)范。民法典編纂的語言表達(dá)應(yīng)當(dāng)采裁判法的取向，避免不具民法裁判意義的規(guī)范詞使用，以便于法律適用和裁判。

四、我國民法典編纂之語言表達(dá)應(yīng)采權(quán)利法取向

比較我國民事法律和我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“民法”，可以發(fā)現(xiàn)一些有趣的不同。

比如我國《物權(quán)法》第七章關(guān)于相鄰關(guān)系的相關(guān)法條如下，其表述均為“應(yīng)當(dāng)”或“不得”，貌似行為規(guī)范：

(1)關(guān)于用水、排水?！安粍赢a(chǎn)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)為相鄰權(quán)利人用水、排水提供必要的便利”(86 條)。

(2)關(guān)于通行?！安粍赢a(chǎn)權(quán)利人對相鄰權(quán)利人因通行等必須利用其土地的，應(yīng)當(dāng)提供必要的便利”(87 條)。

(3)關(guān)于建造、修繕建筑物及鋪設(shè)管線?！安粍赢a(chǎn)權(quán)利人因建造、修繕建筑物以及鋪設(shè)電線、電纜、水管、暖氣和燃?xì)夤芫€等必須利用相鄰?fù)恋亍⒔ㄖ锏?，該土地、建筑物的?quán)利人應(yīng)當(dāng)提供必要的便利”(88 條)。

(4)關(guān)于通風(fēng)、采光及日照。“建造建筑物，不得違反國家有關(guān)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，妨礙相鄰建筑物的通風(fēng)、采光和日照”(89 條)。

(5)關(guān)于相鄰不動產(chǎn)之間禁止排放、施放污染物?！安粍赢a(chǎn)權(quán)利人不得違反國家規(guī)定棄置固體廢物，排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質(zhì)”(90 條)。

而依據(jù)民法的自治法及裁判法品格，上述“應(yīng)當(dāng)”或“不得”等表述，不應(yīng)該是行為法，因為當(dāng)事人的自治是第一位的；而作為裁判規(guī)范，如上所述，為便于裁判、便于發(fā)動訴訟的原告主張其權(quán)利，法條的表述自應(yīng)當(dāng)采取權(quán)利法取向的表述，以使權(quán)利受侵害之人將賦權(quán)規(guī)范作為其請求權(quán)基礎(chǔ)，自行決定是否提起給付之訴。

我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“民法”相關(guān)法條的表述，則為賦權(quán)的表述，其用詞為“得”(應(yīng)該解釋為“可以”或“有權(quán)”)：

(A)799 條關(guān)于排水——“土地所有人因使浸水之地干涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應(yīng)擇于鄰地?fù)p害最少之處所及方法為之?！?/p>

(B)783 條關(guān)于使用鄰地余水之用水權(quán)—— “土地所有人因其家用或利用土地所必要，非以過巨之費(fèi)用及勞力不能得水者，得支付償金，對鄰地所有人，請求給與有余之水?！?/p>

(C)786 條關(guān)于管線鋪設(shè)——“土地所有人非通過他人之土地，不能設(shè)置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設(shè)置而需費(fèi)過巨者，得通過他人土地之上下而設(shè)置之。但應(yīng)擇其損害最少之處所及方法為之，并應(yīng)支付償金。”

(D)787 條關(guān)于袋地所有權(quán)人的必要通行權(quán)——“土地因與公路無適宜之聯(lián)絡(luò)，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人的后果或為侵權(quán)或為民法上的“無效”。

(E)797 條關(guān)于植物枝根越界之刈除——“土地所有人遇鄰地植物之枝根有逾越地界者，得向植物所有人請求于相當(dāng)期間內(nèi)刈除之。植物所有人不于前項期間內(nèi)刈除者，土地所有人得刈取越界之枝根，并得請求償還因此所生之費(fèi)用?！?/p>

值得一提的是，《大清民律草案》第三編物權(quán)(該編系由日人起草)之第二章所有權(quán)之第二節(jié)不動產(chǎn)所有權(quán)中994、996、999、1001、1004、1005、1007、1008—1010、1014、1017、1018、1012 等條[注]參見楊立新點校：《大清民律草案·民國民律草案》，吉林人民出版社2002 年版。，均為賦權(quán)規(guī)范，其用詞均為“得”，其后的民國民法到我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“民法”延續(xù)了這一“權(quán)利法”傳統(tǒng)。

如上所述，民法系以權(quán)利為本位，基于民法的裁判法品格及民事訴訟的性質(zhì)，民法規(guī)范應(yīng)采權(quán)利法取向，以與請求權(quán)基礎(chǔ)的思維方法相契合，方便裁判和法律適用。我國民法典的編纂，應(yīng)該延續(xù)民法的這一權(quán)利法取向傳統(tǒng)，特別是在《民法總則》之后分則各編的起草過程中，樹立民法的裁判法及權(quán)利法品格作為民法典編纂的語言表達(dá)坐標(biāo)。

結(jié)論

民法作為私法，具有自治法、裁判法及權(quán)利法品格，與刑法主要作為行為法不同，民法規(guī)范不在于要求當(dāng)事人按照立法者的意旨而行為，而在于為民事活動提供裁判規(guī)則，民事不存在糾紛時，民法規(guī)范只是潛在地配置民事活動中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。而一旦發(fā)生糾紛，民法則作為裁判規(guī)則顯現(xiàn)其作用，由權(quán)利受侵害之人自行決定是否基于民法賦予的權(quán)利來發(fā)動民事訴訟，而民法規(guī)范則是法院裁判請求人請求權(quán)是否存在的裁判依據(jù)。

我國民法典編纂，語言表達(dá)在立法技術(shù)上應(yīng)堅持裁判法及權(quán)利法取向——民法典語言表達(dá)為求精準(zhǔn)裁判應(yīng)該專業(yè)化，而不是為求大眾理解而通俗化或自然語言化，民法典編纂應(yīng)去除現(xiàn)行民商事法律中不具可司法性(可訴性)的宣示性、倡導(dǎo)性條款及重復(fù)的公法規(guī)范，采取“賦權(quán)”而不是“賦予義務(wù)”的權(quán)利法取向的表達(dá)方式，從而與請求權(quán)基礎(chǔ)的思維方法相契合。

依法治國，就要厘清不同法律的不同特質(zhì)，讓不同的法律承擔(dān)各自應(yīng)有的功能。

“讓民法變得更純凈”吧。