大數(shù)據(jù)時代互聯(lián)網(wǎng)信息使用行為的競爭法規(guī)制
——以大眾點評訴百度不正當競爭糾紛案為例

田小靜

大數(shù)據(jù)時代互聯(lián)網(wǎng)信息使用行為的競爭法規(guī)制
——以大眾點評訴百度不正當競爭糾紛案為例

田小靜

大數(shù)據(jù)時代互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭激烈，各種不正當競爭行為不斷出現(xiàn)。1993年頒布和實施的《反不正當競爭法》在適用互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域時存在明顯的不足，以“大眾點評”訴百度公司不正當競爭糾紛案為例，就完善我國的競爭法體系，修改相關(guān)條款，加強企業(yè)的自律等提出建議。

經(jīng)濟法；反不正當競爭法；互聯(lián)網(wǎng)信息使用

“大眾點評”訴百度公司不正當競爭糾紛案，是百度公司被訴的一系列不正當競爭案件中的典型代表，目前，該案已經(jīng)一審審結(jié)。百度公司作為互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展領(lǐng)域的代表性企業(yè)，目前面臨多家公司關(guān)于不正當競爭的糾紛訴訟，引發(fā)了社會大眾對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)經(jīng)營模式與社會責任的思考?，F(xiàn)行《中華人民共和國反不正當競爭法》（簡稱《反不正當競爭法》）已施行20余年，針對快速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的相關(guān)法律問題亟待進一步完善。以“大眾點評”訴百度公司不正當競爭糾紛案的一審判決書為例，分析司法實踐對于互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的價值取向，探討我國《反不正當競爭法》在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)信息使用行為規(guī)制中存在的不足，對大數(shù)據(jù)背景下信息使用行為的特殊規(guī)制提出建議。

一、案件簡述

“大眾點評”訴百度公司不正當競爭糾紛案中，一審法院認定，百度公司在其相關(guān)社交軟件中大量使用“大眾點評”中的點評信息，具有明顯的“搭便車”性質(zhì)，違反了公認的商業(yè)道德和誠實信用原則①，但對于“大眾點評”提出的百度公司擅用知名商標以及進行虛假宣傳的情況沒有給予支持。百度公司辯稱訴訟雙方?jīng)]有直接的競爭關(guān)系，而法院審理認為沒有直接競爭關(guān)系不是有效的抗辯理由。在隨后的審理中，法院認定兩者之間存在競爭關(guān)系。百度辯稱其進行網(wǎng)絡(luò)信息的抓取和使用是遵守互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)通用的Robots協(xié)議，沒有違反法律。對此，法院指出，Robots協(xié)議只是關(guān)于搜索引擎抓取網(wǎng)站信息的行為是否符合公認的行業(yè)準則的問題，而搜索引擎抓取網(wǎng)站信息后的使用行為是否合法，應(yīng)該在法律上進行明確規(guī)制，即百度公司對于網(wǎng)站信息的使用應(yīng)該符合《反不正當競爭法》的相關(guān)規(guī)定。在本案中，百度公司的搜索引擎抓取涉案信息的行為雖然沒有違反Robots協(xié)議，但不意味著百度公司抓取信息后任意使用“大眾點評”上的點評信息的行為是合法的，百度公司應(yīng)本著誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德，合理控制來源于其他網(wǎng)站的信息的使用范圍和使用方式。一審法院判決最終認定，百度假借搜索引擎名義以不當方式獲取其他網(wǎng)站內(nèi)容及流量來培植自己的“百度地圖”“百度知道”等相關(guān)業(yè)務(wù)內(nèi)容的行為具有不正當性，違反了《反不正當競爭法》的規(guī)定①。

關(guān)于信息使用的市場競爭行為是否具有不正當性，主要從4個方面進行判斷：第一，涉案信息是否具有商業(yè)價值，能否給經(jīng)營者帶來競爭優(yōu)勢；第二，信息獲取的難易程度和成本付出；第三，對信息的獲取及利用是否違法、違背商業(yè)道德或損害社會公眾利益；第四，競爭對手使用信息的方式和范圍等。

二、互聯(lián)網(wǎng)公司信息使用行為的競爭法規(guī)制

“大眾點評”訴百度公司不正當競爭糾紛案中，對于百度公司使用大眾點評的信息參與市場競爭行為是否符合法律規(guī)定，是一審法院認定的重點。正如互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域其他不正當競爭行為一樣，信息使用行為的競爭法規(guī)制也面臨規(guī)制不足，相關(guān)規(guī)定效力較低，糾紛難以認定和解決等問題。

首先，百度公司提出，其與漢濤公司不具有直接的競爭關(guān)系，2個公司的糾紛不應(yīng)該受到《反不正當競爭法》的相關(guān)規(guī)制。法院指出，兩者具有競爭關(guān)系是認定違反《反不正當競爭法》的重要因素，但卻不是絕對因素，百度公司在未得到授權(quán)情形下使用“大眾點評”中的點評信息的行為是違反商業(yè)道德和誠實信用原則的，應(yīng)該屬于《反不正當競爭》規(guī)制的范疇。我國《反不正當競爭法》關(guān)于不正當競爭行為的規(guī)制采取了一般性條款與具體規(guī)定相結(jié)合的立法模式?！斗床徽敻偁幏ā返?條第1款規(guī)定：經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。同時，在第2章中，對不正當競爭行為進行了羅列。但是，隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，第2章羅列的具體條款已無法完全涵蓋現(xiàn)實中所有的不正當競爭行為。

其次，百度公司指出，“大眾點評”中的點評信息絕大多數(shù)不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品范疇，且即使百度使用戶點評信息屬于作品，其著作權(quán)人也不是漢濤公司，而是做出點評的網(wǎng)絡(luò)用戶。法院認為，是否構(gòu)成著作權(quán)法上的作品不是是否違反《反不正當競爭法》中不正當競爭行為的要件，“大眾點評”的信息是漢濤公司長期經(jīng)營的成果，百度公司未經(jīng)授權(quán)使用大眾點評信息的行為已經(jīng)損害到漢濤公司的經(jīng)營利益，即漢濤公司因為百度公司的競爭行為而受到損害。與傳統(tǒng)行業(yè)的競爭行為不同，對于大數(shù)據(jù)下的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，時刻經(jīng)受著不計其數(shù)的數(shù)據(jù)沖擊，因此，網(wǎng)絡(luò)信息使用行為的規(guī)制十分必要。

最后，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)使用信息進行不正當競爭行為具有獨特性?；ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)競爭不同，跨界競爭和影響巨大是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭的顯著特征。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者通過互聯(lián)網(wǎng)提供的產(chǎn)品或者服務(wù)大多以軟件為基礎(chǔ)，市場進入門檻和轉(zhuǎn)入其他領(lǐng)域的成本較低。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，競爭行為造成影響可能在極短的時間內(nèi)波及整個互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，且難以消除。例如，已經(jīng)過去很久的“3Q”大戰(zhàn)依然有著不小的影響力。大數(shù)據(jù)在提供信息便利的同時也會使“搭便車”行為更容易。互聯(lián)網(wǎng)公司信息保護的不足不僅會降低企業(yè)開發(fā)新信息的熱情，還會擾亂互聯(lián)網(wǎng)市場的競爭秩序，使得利用網(wǎng)絡(luò)信息進行的不正當競爭變得更加難以把握。傳統(tǒng)反不正當競爭法單純以行為類型化特征界定合法性邊界的方法在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下難以適用。

三、《反不正當競爭法》對信息使用行為規(guī)制的不足與完善

（一）存在的不足

我國對于經(jīng)營者信息使用的不正當行為的法律規(guī)制主要是《反不正當競爭法》，該法律已實施20余年，在互聯(lián)網(wǎng)競爭領(lǐng)域存在明顯的不足。

第一，使用互聯(lián)網(wǎng)信息的不正當競爭行為沒有直接相關(guān)的條文可以對照，對未明確規(guī)定的不正當競爭行為執(zhí)法困難。司法實踐中，通常會采用《反不正當競爭法》第2條的相關(guān)規(guī)定判定具體的行為是否違反商業(yè)道德和誠實守信原則，進而判斷其是否違反《反不正當競爭法》的規(guī)定。第2條的適用較寬泛，主觀判斷程度較大，因此可能導(dǎo)致具體司法實踐中裁判爭議較多，類似案件具有不同判決的情形，特別是對于明確認定“競爭關(guān)系”范圍的判決，審判人員模糊競爭關(guān)系認定的行為可能給一些不正當行為的實施者以可乘之機。

第二，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域主體具有虛擬性特征?；ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當競爭案中，侵害方具有較強的隱蔽性，對其監(jiān)管難度大，受害方維權(quán)成本高。值得注意的是，互聯(lián)網(wǎng)信息首次獲得的成本很高，通過二次傳播獲得的成本卻非常低，其中巨大的利潤空間使互聯(lián)網(wǎng)市場的經(jīng)營者趨向于使用他人已經(jīng)獲得的信息。加之大數(shù)據(jù)背景下，信息使用行為的法律規(guī)制缺失，因此，基于互聯(lián)網(wǎng)信息使用行為的不正當競爭日益增多。

第三，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者通過信息使用行為進行不正當競爭所產(chǎn)生的損失通常是巨大且難以計算的。大眾點評訴百度案中，原告所要求的損害賠償計算過程復(fù)雜且難以達到法院的最終支持。本案一審判決中，法院只支持了很少一部分索賠請求。通過信息使用行為進行不正當競爭的違法成本小，維權(quán)成本高，時間成本大，不利于信息擁有者的合法權(quán)益的保護。

最后，信息使用行為的法律規(guī)制體系的不完善是造成信息使用行為規(guī)制不到位的重要原因。“大眾點評”訴百度公司案中，百度公司提出其所使用的信息不屬于著作權(quán)規(guī)定的范疇，且漢濤公司不是著作權(quán)人的抗辯理由反映出信息使用的配套制度存在不足。

（二）進一步完善的建議

第一，對《反不正當競爭法》中關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的相關(guān)條文進一步修訂?？偨Y(jié)互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為類型及特點，在不改變《反不正當競爭法》第2條的基礎(chǔ)上，在第2章具體不正當競爭行為條款中增加與互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為相對應(yīng)的立法原文，包括對于使用互聯(lián)網(wǎng)信息行為的條款，相關(guān)執(zhí)法機構(gòu)可以依據(jù)該條文對比較典型的不正當行為進行查處和處罰，為合法有效的執(zhí)法活動提供明確的法律依據(jù)；司法機關(guān)可以根據(jù)經(jīng)營者的訴求準確適用該條款，減少司法實踐中由于自由裁量權(quán)的行使造成的審判爭議。完善《反不正當競爭法》第2條第1款的適用原則，設(shè)置一定的適用限制條件，防止因為過度適用該條款而無限擴大不正當競爭案件的范圍及擴大審判人員的自由裁量權(quán)限。

第二，明確競爭關(guān)系的概念。雖然競爭關(guān)系不是適用《反不正當競爭法》的必要條件，但是明確競爭關(guān)系可以幫助我們解決很多實踐中的問題。對于經(jīng)營者信息使用行為是否會損害其他經(jīng)營者利益，認定經(jīng)營者之間是否具有競爭關(guān)系是極其重要的一步，它有助于認定經(jīng)營者是否實施的是不正當競爭行為。首先，司法執(zhí)法中對于競爭關(guān)系的認定應(yīng)統(tǒng)一，明確概念，減少審判中的爭議。其次，雙方經(jīng)營者具有競爭關(guān)系應(yīng)該成為提出訴訟的前提，即存在競爭關(guān)系是構(gòu)成不正當競爭行為的前提。經(jīng)營者在進行不正當競爭訴訟請求時，需要證明兩者之間存在競爭關(guān)系。最后，這里的競爭關(guān)系不僅指直接的競爭關(guān)系，也包括間接的競爭關(guān)系。執(zhí)法機關(guān)的相關(guān)執(zhí)法活動應(yīng)以適用直接競爭關(guān)系為主，司法活動應(yīng)兼顧直接和間接競爭關(guān)系，從而達到司法救濟范圍的最大化。

第三，明確損害賠償數(shù)額標準。利用信息使用行為的不正當競爭給其他經(jīng)營者造成的損害賠償數(shù)額通常巨大且難以準確計算，通過設(shè)置固定賠償數(shù)額可以一定程度上減輕經(jīng)營者的訴訟壓力。在2016年3月向社會公開征求意見的《反不正當競爭法征求意見稿》中已做出相應(yīng)調(diào)整，不僅保留了現(xiàn)行法律中利用原告的經(jīng)營損失來確定最終的賠償數(shù)額的標準，在經(jīng)營者損失無法準確計算時提出采用侵權(quán)利潤來計算賠償數(shù)額，而且新增加了定額賠償制度，即在前2種方式都沒有辦法確定損害賠償?shù)那闆r下，設(shè)定一個固定的賠償數(shù)額。但是，這個數(shù)額的確定需要綜合考慮不同的案件中的當事人的能力，不宜設(shè)置過高或者過低。此處增加定額賠償制度是非常必需的，但是對于定額賠償?shù)臉藴蕬?yīng)該進行謹慎斟酌。最后，需厘清不同法律的適用范圍，特別是反不正當競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的相關(guān)界定，明確互聯(lián)網(wǎng)信息在現(xiàn)在法律制度下的定位，避免不同法律間的沖突。

四、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的法律規(guī)制是當前競爭法研究的熱點問題，特別是大數(shù)據(jù)背景下，信息使用行為不當產(chǎn)生案件不斷增加，如何完善相關(guān)規(guī)制成為重點。目前，《反不正當競爭法》的修訂已進入實質(zhì)性階段。與此同時，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)加強企業(yè)社會責任意識；司法實踐中，應(yīng)全面協(xié)調(diào)不同法律的適用范圍沖突的情況，達到更好的規(guī)制不正當競爭行為的目的。

注釋：

①上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民三（知）初字第528號民事判決書。

[1]李雨峰.互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭行為的判定[J].重慶郵電大學學報（社會科學版），2016（1）.

[2]朱理.互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭行為的法律邊界挑戰(zhàn)與司法回應(yīng)[J].競爭政策研究，2015（7）.

[3]王先林.競爭法學[M].北京：中國人民大學出版社，2009：96-98.

[4]郭振蘭.網(wǎng)絡(luò)不正當競爭法律問題研究[D].長沙：中南大學博士學位論文，2014：58.

[5]李世霞.互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為法律規(guī)制研究[D].上海：華東政法大學碩士學位論文，2015：33.

（編輯：王苑嶺）

D912.294

A

1673-1999（2017）02-0023-03

田小靜（1991—），女，安徽大學法學院2015級碩士研究生，研究方向為經(jīng)濟法學。

2016-12-05