“一帶一路”背景下中國企業(yè)海外投資合規(guī)風險控制策略

白艷

(西北政法大學 法學院，陜西 西安 710063)

“一帶一路”背景下中國企業(yè)海外投資合規(guī)風險控制策略

白艷

(西北政法大學 法學院，陜西 西安 710063)

在“一帶一路”背景下，中國企業(yè)走向國際市場時因為不符合東道國的法律法規(guī)和政策所遭受的被東道國行政、司法機關(guān)處罰，而產(chǎn)生信譽降低和經(jīng)濟損失等巨大合規(guī)風險，從理論和實務的角度，分析并提出了控制合規(guī)風險的策略。研究認為，企業(yè)應根據(jù)所在國家或地區(qū)的相關(guān)法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)則，建立相應的監(jiān)控、評估制度，建立行為性合規(guī)監(jiān)控制度和結(jié)構(gòu)性合規(guī)監(jiān)控制度，確保經(jīng)營活動符合相關(guān)法律的規(guī)定，防患于未然；企業(yè)應重視東道國的法律，尊重其程序，建立面對同一行業(yè)競爭對手的橫向?qū)崟r監(jiān)控和針對上下游企業(yè)的縱向?qū)崟r監(jiān)控機制，組建了解東道國法律法規(guī)以及訴訟程序的訴訟團隊，利用向行政主管機關(guān)申訴或投訴、向司法機關(guān)起訴等主動出擊方式有效地保護自我的合法權(quán)益；當企業(yè)不可避免地面對危機或矛盾時，應采取積極應對策略，在矛盾尚未公開化的初期積極解決，在矛盾公開化之后積極配合調(diào)查，并積極參與訴訟爭取權(quán)益最大化，當面對競爭對手的打擊或舉報時，主動與主管機關(guān)溝通并積極回復，爭取獲得集體或單獨豁免。

“一帶一路”；合規(guī)風險；監(jiān)控機制；訴訟團隊；決策者

合規(guī)的概念來自于西方，英語為compliance, 原為遵守、遵從之意。該詞最早開始被大量使用應該是在20世紀80年代的會計和金融領(lǐng)域，由1985年成立的美國反欺詐財務報告全國委員會，即著名的Treadway委員會*1985年由美國注冊會計師協(xié)會(AICPA)、美國會計學會(AAA)、財務經(jīng)理協(xié)會(FEI)、國際內(nèi)部審計師協(xié)會(IIA)以及管理會計協(xié)會(IMA)共同贊助成立了美國反欺詐財務報告全國委員會(National Commission on Fraudulent Financial Reporting)。，在其發(fā)布的《內(nèi)部控制-整體框架》(Internal Control—Integrated Framework)的報告中提出了內(nèi)部控制有助于保證財務報告對法律法規(guī)的遵守*《內(nèi)部控制-整體框架》即COSO(Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission)報告，于1992年發(fā)布。其最新版本是COSO在2013年5月14日發(fā)布的。。因此，把compliance翻譯成“合規(guī)”，即對法律法規(guī)的遵守和遵從，顧名思義，“符合和遵守法律規(guī)定”之意。2002年，美國證券交易委員會(SEC)頒布了《薩班斯-奧克斯利法案》(Sarbanes-Oxley Act)開始把這個金融會計領(lǐng)域的術(shù)語*2005年4月29日國際巴塞爾銀行監(jiān)管委員會發(fā)布了《合規(guī)與銀行內(nèi)部合規(guī)部門》的高級文件，提出了銀行合規(guī)管理與合規(guī)部門建設的10項指導原則，為國際銀行業(yè)的合規(guī)管理確立了標準(Public Law 107-204——July 30,2002, 116 STAT.747-810).延伸至一般上市公司、非銀行類公司的管理層評估和內(nèi)部控制風險的有效性方面?！昂弦?guī)風險”這一術(shù)語，我們可以套用巴塞爾國際銀行監(jiān)管委員會的定義，即企業(yè)因未能遵循法律法規(guī)、監(jiān)管要求、行業(yè)規(guī)則、自律性組織制定的有關(guān)準則，或因在內(nèi)部沒有設立控制企業(yè)行為是否遵守上述法律規(guī)則的機制，或雖然已經(jīng)設立了該機制，但并沒有切實實施該內(nèi)部控制機制，而可能遭受法律制裁或監(jiān)管處罰，導致重大財務損失或聲譽損失的風險[1]。因此，合規(guī)風險實際上是“不符合法律規(guī)定”所導致的風險，是企業(yè)在經(jīng)營活動的過程中，由于內(nèi)部控制和治理機制的不完善，企業(yè)的活動未能與法律、法規(guī)、制度、政策、行業(yè)規(guī)則等有關(guān)規(guī)范保持一致，而受主管或司法機關(guān)處罰所導致的聲譽下降和經(jīng)濟損失的風險。

企業(yè)在違反所在國法律制度而遭受處罰時的巨大損失可以從以下一些實例中窺見一斑。1994年，歐洲17家鋼鐵企業(yè)因為違反歐洲競爭法而被歐洲經(jīng)濟共同體委員會處以高達6億7千萬法郎(相當于1億歐元)的罰金。1998～2002年，歐盟委員會對12個串通案件的罰金高達30億歐元。2008年，西門子公司因違反美國的反海外腐敗法，而被處以8億美元的罰金[2]。2013年3月6日，Microsoft因其不履行瀏覽器選擇承諾，歐盟對其處以5億6千萬歐元的罰金*2004年歐盟委員會曾對Microsoft公司濫用市場支配地位的罰金是49 720萬歐元。Case COMP/C-3/37.792 Microsoft(COMMISSION DECISION of 24.03.2004 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty)。。2016年，中國格力集團公司因其除濕機產(chǎn)品的缺陷違反了美國產(chǎn)品質(zhì)量法，被美國消費安全委員會罰款1 545萬美元[3]。2017 年，中興公司因違反美國出口管制法，與美國政府就出口管制調(diào)查案件達成和解。作為和解協(xié)議的一部分，中興同意支付8.92億美元(約合人民幣61.55億元)的刑事和民事罰金，成為在美國被罰款金額最大的海外公司[4]。合規(guī)風險的高低是有規(guī)律可循的，法律制度越透明越發(fā)達的國家和地區(qū)往往是合規(guī)風險高發(fā)地[5]，也是可獲得投資收益最大的國家和地區(qū)。反之，法律制度和體制越不發(fā)達越不透明的國家和地區(qū)，則基本上不存在合格風險，更多的是“人”的風險，“尋租不到”的風險，在這樣的國家和地區(qū)，投資收益低，且收益的可能性也極不確定。

在“一帶一路”背景下，中國企業(yè)走向國際市場所面臨的合規(guī)風險，主要位于發(fā)達國家和地區(qū)。當清晰而透明的規(guī)則和運作程序成為社會對公司企業(yè)行為的評判標準時，那些不遵循法律規(guī)范、制度規(guī)則的行為，那些不明確披露企業(yè)的構(gòu)架和交易方式的行為，那些企圖以賄賂腐敗的方式獲得利益的行為都會受到嚴重處罰*美國的反海外腐敗法頒布于1977年，當時主要針對歐洲等工業(yè)發(fā)達國家和地區(qū)到美國的投資。而這些國家和地區(qū)并沒有頒布類似的法律進行對抗。The Foreign Corrupt Practices Act of 1977 (FCPA) (15 U.S.C. § 78dd-1, et seq) 但是，近幾年來，許多發(fā)達國家相繼頒布了反腐敗法，如2010年英國頒布了《反賄賂法》(United Kingdom Bribery Act 2010)，2016年法國頒布了《海外反腐敗法》(La Loi Sapin 2)等。，有時這樣的處罰甚至是滅頂之災。鑒于此，中國企業(yè)在發(fā)達東道國所面臨的主要風險是來自東道國法律法規(guī)方面的風險。其中最大的合規(guī)風險有3種，即反壟斷反不正當競爭法合規(guī)風險、勞工保護勞動法合規(guī)風險、稅法合規(guī)風險。

中國企業(yè)在海外投資的過程中，若想有效地控制合規(guī)風險，必須擁有一整套完整的控制風險的策略。本文將其歸納為3大策略：防患未然策略、主動出擊策略和積極回應策略。

一、防患未然策略

企業(yè)應該針對所在國家和地區(qū)的兩反法(反壟斷和反不正當競爭法)、勞工法、稅收法等法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)則，在企業(yè)內(nèi)部建立相應的監(jiān)控、評估等規(guī)章制度，使其經(jīng)營活動符合法律規(guī)定，從而減少甚至消除因企業(yè)自身違規(guī)違法而遭受東道國主管機關(guān)巨額罰款的風險。

在歐盟投資，就歐盟競爭法而言，企業(yè)內(nèi)部應該建立行為性合規(guī)監(jiān)控制度和結(jié)構(gòu)性合規(guī)監(jiān)控制度。前者需要企業(yè)負責人或執(zhí)行經(jīng)理在與商業(yè)伙伴交易之前，第一，必須了解歐盟法律禁止的串通行為種類，不與交易伙伴直接或間接地固定購買或銷售價格或限定其他交易條件、不與合作或交易伙伴協(xié)商或協(xié)調(diào)企業(yè)行為達到限制或者控制生產(chǎn)、銷售、技術(shù)發(fā)展或者投資的目的、沒有分割市場或者分割供貨渠道的嫌疑、沒有針對不同的商業(yè)伙伴等方面，在相同情況下適用不同的交易條件，使其中有些商業(yè)伙伴在競爭中遭受不利待遇的打擊、在訂立合同時不要求合同另一方接受在本質(zhì)上或者從商業(yè)慣例上與合同標的均無關(guān)系的附加條件等[6]。第二，如果企業(yè)在市場上有支配地位，企業(yè)負責人應該清楚地認識到企業(yè)的許多維護商業(yè)地位的單方行為很可能構(gòu)成對其市場支配地位的濫用，如過分的價格行為、引起市場驅(qū)逐效果的折扣或優(yōu)惠(聯(lián)合折扣、忠誠折扣或市場份額折扣、上檔折扣等；在營業(yè)額方面，有目標折扣或跨界折扣、資金或商業(yè)優(yōu)惠如獎勵或優(yōu)先供貨等)、拒絕銷售或拒絕提供服務、拒絕使用“基礎設施”、捆綁銷售或捆綁服務、歧視性商業(yè)條件、排擠戰(zhàn)略(交叉補貼)、限制生產(chǎn)或發(fā)展等[7]。

結(jié)構(gòu)性合規(guī)監(jiān)控制度是對企業(yè)并購的監(jiān)控制度。企業(yè)內(nèi)部控制機制應該審查合并交易總額是否達到申報標準、合并計劃中對競爭的限制條款是否合法、并購完成后是否會產(chǎn)生集體支配地位、與并購后產(chǎn)生的共有公司的關(guān)系等問題。如為了使并購不進入歐盟委員會的控制范圍，或者在歐盟委員會的控制范圍內(nèi)，為了不被歐盟委員會所禁止，在向歐盟委員會申報之前，應該了解目標企業(yè)和自己企業(yè)在歐盟內(nèi)部可能實現(xiàn)的營業(yè)額是否達到139/2004號合并條例所規(guī)定的歐盟維度*具有歐盟維度的合并交易必須同時具備兩個條件(積極門檻)：(1)參與并購交易的所有企業(yè)在世界范圍實現(xiàn)的營業(yè)額總和超過50億歐元；(2)所涉企業(yè)中至少兩個企業(yè)在歐盟領(lǐng)域內(nèi)單獨實現(xiàn)的總營業(yè)額超過了2.5億歐元。如果上述兩個條件沒有滿足，但只要同時滿足以下3個條件，即消極門檻，也屬于歐盟維度的合并：(1)參與合并交易的所有企業(yè)在世界范圍實現(xiàn)的營業(yè)額總和超過25億歐元；(2)至少在3個成員國內(nèi)，在其中每個成員國合并交易所涉所有企業(yè)實現(xiàn)的總營業(yè)額超過1億歐元；(3)至少在3個成員國內(nèi)，在其中每個成員國合并交易所涉至少兩個企業(yè)單獨實現(xiàn)的營業(yè)額超過了2 500萬歐元，而且至少兩個企業(yè)在歐盟領(lǐng)域內(nèi)單獨實現(xiàn)的營業(yè)額超過了1億歐元。但是，即便上述條件都滿足，只要每個所涉企業(yè)在歐盟領(lǐng)域內(nèi)的營業(yè)額中的至少三分之二是在同一個成員國內(nèi)實現(xiàn)的，這種交易則不具備歐盟維度，而應由該成員國管轄。。如果并購只是產(chǎn)生新的共有公司，并不消滅目標公司，則必須明白共有公司的存在具有很大的風險，即如果共有公司與創(chuàng)始企業(yè)之間的協(xié)調(diào)行為有助于強化創(chuàng)始企業(yè)之間的關(guān)系時，歐盟以及其成員國主管機關(guān)會審查創(chuàng)始企業(yè)之間或創(chuàng)始企業(yè)與共有公司之間是否存在協(xié)調(diào)協(xié)商等串通行為。因此，在歐盟領(lǐng)域內(nèi)采用兼并方式創(chuàng)設共有企業(yè)，要避免創(chuàng)始企業(yè)與共有企業(yè)出現(xiàn)在同一個產(chǎn)品和地理市場、創(chuàng)始企業(yè)與共有企業(yè)之間存在合作關(guān)系、創(chuàng)始企業(yè)處在共有企業(yè)的上游或下游市場或相鄰市場，并且避免共有企業(yè)成為創(chuàng)始企業(yè)的主要客戶或供應商。相反，如果共有企業(yè)從事創(chuàng)始企業(yè)所不曾從事的新活動、或者創(chuàng)始企業(yè)已經(jīng)從新企業(yè)所在市場撤出、創(chuàng)始企業(yè)不會成為共有企業(yè)的潛在競爭對手、共有企業(yè)所在的地理市場不同于其創(chuàng)始企業(yè)所在的地理市場、創(chuàng)始企業(yè)之間相互承諾不與共有企業(yè)競爭、相互承諾停止對一個競爭企業(yè)的融資等，這都可以避免被歐盟各個主管機關(guān)對協(xié)調(diào)行為的懷疑，而使并購計劃遭受打擊*Council Regulation (EC) No 139/2004, the EU Merger Regulation. 同時參見Louis Vogel, Competition Law (European and France) Lawlex/Bruylant, 2015，關(guān)于Control des concentrations 一章。。

當然，防患未然戰(zhàn)略需要企業(yè)的決策者、領(lǐng)導層和執(zhí)行部門具有深刻的憂患意識以及特別謙卑好學的品質(zhì)?！耙粠б宦贰背h需要的不是自以為大的包容意識，而是全面接受和學習以及積極融入的服弱示弱的謙虛精神和態(tài)度。這一點實際上是中國“一帶一路”倡議是否能夠成功實施的關(guān)鍵。

二、主動出擊策略

主動出擊策略要求企業(yè)在內(nèi)部建立對外實時監(jiān)控和防御機制，監(jiān)控機制應該由橫向?qū)崟r監(jiān)控和縱向?qū)崟r監(jiān)控兩種構(gòu)成。防御機制要求建立一個有經(jīng)驗的了解東道國法律法規(guī)以及訴訟程序的訴訟團隊。

第一，橫向?qū)崟r監(jiān)控是針對同一行業(yè)競爭對手的，這需要用合法的手段密切關(guān)注競爭對手的經(jīng)濟活動和發(fā)展動向，及時發(fā)現(xiàn)競爭對手對監(jiān)控企業(yè)的經(jīng)濟活動造成阻礙和損害的違規(guī)行為，合法地收集積累證據(jù)，在適當?shù)臅r機向主管機關(guān)或司法機構(gòu)舉報、申訴，要求停止侵害、賠償損失。在現(xiàn)實中，中國對外投資企業(yè)常常受到東道國企業(yè)的舉報和投訴，這類投訴主要是從價格入手。其實，中國對外投資企業(yè)完全可以在合法合規(guī)的前提下以其人之道還治其人之身。例如，在價格監(jiān)控方面，觀察競爭對手是否建立了獨占和/或選擇性分銷體系，在該種銷售體系下，是否存在向分銷體系外銷售的情況？是否對不依賴于供應商的獨立經(jīng)銷商強加了最低價格？是否開具商品購買或服務提供的發(fā)票，發(fā)票是否在法律規(guī)定的期限內(nèi)支付？一般商業(yè)條件的銷售條件、統(tǒng)一價位表、降價條件、付款和支付條件等內(nèi)容是否向商業(yè)伙伴通告？除了時令等因素外，商業(yè)競爭對手是否存在虧本銷售的行為和做法等。另外，在價格手段之外，還可以搜集對方瓦解企業(yè)、瓦解生產(chǎn)或商業(yè)活動的行為*瓦解企業(yè)主要是通過瓦解生產(chǎn)和商業(yè)活動，以及通過平行進口的方式瓦解銷售體系，可分為直接瓦解和間接瓦解。直接瓦解是通過虛假廣告、傾銷政策、假冒產(chǎn)品(借別人的商標賣自己的產(chǎn)品)等行為；間接瓦解主要是通過誘使離職瓦解企業(yè)。離職可能是客戶減少、營業(yè)額下降的直接原因。因此，在雇傭新的高級職員時，有必要調(diào)查該職員是否解除了原有企業(yè)的所有職責，否則新雇主會因誘使其離職而遭到法律的處罰。反過來，當自己的高級職員離職時也應該調(diào)查其重新受雇的情況，挖掘其新雇主誘使離職的信息，必要時主動出擊尋求法律保護。參考專著M.-C. Boutard Labarde, G. Canivet, E. Claudel, Michel-Amsellem, J. Vialens, L’application en France du droit des pratiques anticoncurentielles,2008,LGDJ.、誹謗中傷的行為等。

第二，縱向?qū)崟r監(jiān)控針對的是上游企業(yè)和下游企業(yè)，觀察和監(jiān)控上下游企業(yè)的經(jīng)濟活動有助于發(fā)現(xiàn)自己與之交易的交易條件的公平性，既不能允許上游企業(yè)對自己歧視性待遇的出現(xiàn)，也可以防范自己對下游企業(yè)歧視行為的產(chǎn)生；既可以防止上游企業(yè)針對自己以及自己針對下游企業(yè)的限制性商業(yè)行為，也可以防范其他企業(yè)的不正當競爭行為。一方面，在與上下游企業(yè)簽訂商業(yè)合同時，需要審查合同中的權(quán)利和義務是否顯失公平，如果供應商的商業(yè)談判力量比自己強大，那么要求銷售商承擔收回未被出售的產(chǎn)品所應支出的所有費用的條款，在法律制度健全和透明的國家和地區(qū)是受禁止的。另一方面，與商業(yè)伙伴無期限的商業(yè)合同雖然可以被解約，即在商業(yè)伙伴知悉的情況下毫不延遲、立刻解除，但是粗暴驟然解約則是濫用解約權(quán)的行為,也是法律禁止的*法國1996年7月1日第96-588號法案，如今是法國商法典第L.442-6,I,5°對粗暴驟然解約的處罰是非常重的。我們律師事務所曾經(jīng)負責的一個案件，涉及法國雷諾RENAULT公司和希臘MAVA之間的供應商和外國出口商商業(yè)合同解除糾紛，賠償金額高達3億歐元。。解約的通知期雖然并不固定，但仍然有規(guī)律可循：在解除與西方國家商業(yè)伙伴契約關(guān)系時，一般是根據(jù)商業(yè)關(guān)系的年限、交易數(shù)額的大小、已經(jīng)實現(xiàn)的投資額、商業(yè)關(guān)系的性質(zhì)、震驚程度等因素來確定解約通知期的。

第三，防御機制的訴訟團隊，是為協(xié)助受聘的律師團隊的訴訟工作而建立的，其主要任務有二：一是根據(jù)企業(yè)內(nèi)部不同的合規(guī)制度，分門別類地將可能的資料證據(jù)、司法與司法外文書收集整理歸檔保存；二是分析實時監(jiān)控所獲得的信息，評估起訴違規(guī)者的可能性，及時通報合規(guī)經(jīng)理和企業(yè)律師顧問團隊，配合專業(yè)律師團隊參與訴訟程序，具體落實主動出擊策略。

實踐證明，企業(yè)自身越合規(guī)，則對市場上實際和潛在的競爭對手、商業(yè)伙伴、市場上的其他經(jīng)營者、消費者行為的合法性、合規(guī)性越敏感，越容易獲得違規(guī)方的違規(guī)違法證據(jù)，就越容易通過使用公共救濟工具，如向行政主管機關(guān)申訴或投訴、向司法機關(guān)起訴等主動出擊方式有效地達到自我保護的目的。這種合法方式常常從客觀上打亂競爭對手的商業(yè)戰(zhàn)略和步驟，阻止其他經(jīng)營者的不誠信行為，促進自己產(chǎn)品和服務質(zhì)量的提高，不僅為自己贏得了發(fā)展的時間，而且會在東道國市場上起到很好的宣傳作用，獲得純粹的商業(yè)廣告所不能獲得的宣傳效果，有助于提高企業(yè)和品牌形象。

當然，主動出擊戰(zhàn)略對企業(yè)的決策者、領(lǐng)導層和執(zhí)行部門的精神和心理素質(zhì)的要求較高：企業(yè)家自身對誠實和信用原則的堅守決定其對正義的信心和對法律規(guī)則以及正義輔助者們(律師和司法人員)的尊重和信賴，也決定其對不正義、不合規(guī)行為的敏感及與之斗爭的勇氣。在日常經(jīng)營活動中，我們的企業(yè)在東道國如果不輕視法律、不畏懼程序，做到“正直、不怯、好斗”，成功就已經(jīng)得到了保證。

三、積極回應策略

如果說上述兩個策略是準備和落實企業(yè)的合規(guī)機制，那么積極回應策略則是合規(guī)風險控制過程中的補救方針。人是不完美的，作為法人的企業(yè)也是不完美的，企業(yè)的決策和活動也不可能是盡善盡美的。萬無一失不可能，萬中有失、白璧微瑕才是成功企業(yè)發(fā)展的常態(tài)。在經(jīng)營活動中，企業(yè)由于內(nèi)部和外部的各種原因常常會被動卷入到各種矛盾之中，如何應對危機和處理矛盾是需要有策略的。積極回應策略表現(xiàn)為如下兩個層次。

第一，在矛盾尚未公開化的初期階段，通過與稅務機關(guān)、行政主管機關(guān)、勞動者、消費者或其他商業(yè)伙伴的積極接觸，通過協(xié)商、調(diào)解、讓步、改錯等方式化解矛盾，消除糾紛，防止消息擴散后對企業(yè)造成的不利影響。企業(yè)受到行政或司法機關(guān)的調(diào)查或起訴、勞動者的勞動訴訟、消費者的維權(quán)訴訟和商業(yè)伙伴的商事賠償訴訟的負面消息一經(jīng)擴散，產(chǎn)生的后果可能非常嚴重，經(jīng)過東道國媒體連續(xù)的負面報道，企業(yè)商業(yè)信譽急劇下降，商業(yè)伙伴只關(guān)心調(diào)查和訴訟程序的進展問題，而不再談商業(yè)合作，后位次的競爭對手乘機提升經(jīng)濟地位，市場營銷戰(zhàn)略被阻滯甚至取消。

實際上，矛盾的公開化在很多情況下是可以避免的。在法律制度透明的國家和地區(qū)，一旦主管機關(guān)發(fā)現(xiàn)企業(yè)違規(guī)行為的可疑跡象，首先會向企業(yè)郵寄詢問信件或催告信件，要求企業(yè)對該種行為給予合理的解釋，這也是法律人性化的一種表現(xiàn)。在歐盟，企業(yè)在繳納稅費之前，稅務機構(gòu)首先會郵寄通知交稅的信函，企業(yè)在過期沒有繳納的情況下，稅務機關(guān)還會寄信詢問，語氣相當客氣，“可能是由于申報的失誤或郵寄的失誤或忘卻，我中心尚未收到貴公司繳納的N金額的X種稅金，請于某月日之前繳納。此日后的繳納會被處以5%的滯期費?！比绻匀缓鲆曔@樣的信函，不對此做積極的回應，企業(yè)的損失只能是企業(yè)管理混亂的結(jié)果，企業(yè)難以有在東道國繼續(xù)存在的必要和可能。

第二，在矛盾不可避免地公開化后的爭議解決程序中，積極配合主管機關(guān)的調(diào)查，積極參與司法程序，提供充分證據(jù)，據(jù)理力爭，爭取勝訴；在勝訴率低的情況下，爭取降低罰款金額。例如，企業(yè)的一個員工經(jīng)常缺勤，無法勝任工作，造成分配下去的任務無法正常進行的情況下，企業(yè)決定解雇該員工，而員工以企業(yè)對員工的歧視、對員工權(quán)利的侵犯、對員工的精神騷擾為由，向勞工法院起訴要求撤銷企業(yè)的解雇決定并賠償其經(jīng)濟和精神的損失。企業(yè)必須提供確切和真實的證據(jù)，證明自己的解雇行為不以性別、宗教、政見、參加罷工或工會活動、種族、批評企業(yè)領(lǐng)導等行為為依據(jù)，沒有辱罵員工、貶低員工人格的言辭和行為，沒有剝奪員工獲得職業(yè)培訓和周日休息的權(quán)利等，同時還要證明解雇行為是根據(jù)法律規(guī)定的程序進行，證明解雇通知信的寄出送達方式合法，證明給予了員工解釋的機會，證明即使在給予員工培訓機會后，培訓后的員工仍不能勝任所分配的任務等，這樣才有可能獲得勝訴。實踐中，中國海外投資企業(yè)的一個重大短板就是對東道國勞動法的領(lǐng)會和運用。東道國對外資的開放使中國企業(yè)能夠存在，但是東道國的勞動法和社會福利保障法卻常常讓中資企業(yè)水土不服，不能扎根，難以存活。

當企業(yè)被競爭對手打擊或消費者(消費者協(xié)會)舉報從事了串通和協(xié)調(diào)行為，應該積極回復主管機關(guān)的調(diào)查問卷，主動與主管機關(guān)溝通，用證據(jù)解釋自己行為的可豁免性，爭取獲得集體豁免(如果協(xié)調(diào)行為處于生產(chǎn)和銷售不同水平的所有企業(yè)間的購買、銷售和轉(zhuǎn)售某種產(chǎn)品或服務的協(xié)議)或單獨豁免。就后者而言，如果是在歐盟境內(nèi)，必須證明自己同時滿足了歐盟競爭法規(guī)定單獨豁免的4個條件(前兩個為積極條件，后兩個為消極條件)：協(xié)調(diào)處理串通行為有助于改善產(chǎn)品的生產(chǎn)或銷售，或促進技術(shù)和經(jīng)濟的進步；能夠為消費者保存公平份額的由串通行為而產(chǎn)生的利潤；沒有對企業(yè)強加為達目標非此不可的限制；不存在為串通企業(yè)提供消除相關(guān)產(chǎn)品實質(zhì)部分方面競爭的可能性*歐盟聯(lián)盟運行條約(Treaty on the Functioning of the European UnionTFEU)第101第3款。。同時還不能忘記，在各個擁有反壟斷法的國家，寬容政策的存在就是以鼓勵企業(yè)揭發(fā)競爭者之間的串通行為為目的，揭發(fā)的時間越早，內(nèi)容越確切，被減輕處罰甚至免除處罰的可能性越大。配合調(diào)查，爭取寬大處理與消極拖延的態(tài)度相比，后果往往是有驚人的差別*1994年，歐洲經(jīng)濟共同體委員會對17家歐洲鋼鐵企業(yè)展開調(diào)查，免于對3家企業(yè)的處罰，而對剩余14家企業(yè)處罰金額高達1億歐元。比利時一家研究調(diào)查報告對2004年至2014年歐盟對企業(yè)的串通處罰案件做了統(tǒng)計，這期間被歐盟委員會指控的企業(yè)一半以上提出寬容申請，寬容申請被接受而減輕的罰金比例平均為37%，有的企業(yè)的罰金還被全部免除。Sébastien Broos, Axel Gautier,Jorge Marcos Ramos, Nicolas Petit, Analyse statistique des Affaires d’ententes dans l-UE (2004-2014). Revue e conomique-vol. 67, Hors-se rie, fe-vrier 2016, p. 79-94.。

積極回應策略要求企業(yè)的決策者、領(lǐng)導層和執(zhí)行部門具有接受錯誤的勇氣、積極配合的虛心、有錯即改的誠懇，這3點可以說是補救策略取勝的法寶，逃避和拖延戰(zhàn)術(shù)只會把企業(yè)帶入訴訟的泥潭而無法自拔。實際上，在合規(guī)風險大的國家，解決商業(yè)矛盾和商業(yè)糾紛的手段和方法是非常豐富的。很多糾紛都是以訴訟以外的其他爭議解決方式化解的。各種行業(yè)都有其調(diào)解委員會或仲裁委員會，如果企業(yè)不愿意走機構(gòu)調(diào)解或仲裁的道路，還可以選擇具有資質(zhì)的律師或仲裁員進行調(diào)解或臨時仲裁。后一種方法會把矛盾信息的獲知范圍限制在最小的程度，更有利于企業(yè)商業(yè)等秘密的保護。

四、結(jié)語

在企業(yè)內(nèi)部建立合規(guī)風險控制機制并不是一件輕而易舉的事情，這是一個需要花費物質(zhì)和非物質(zhì)兩方面代價和成本的艱巨工程。在物質(zhì)方面，企業(yè)需要投入大量資金設立合規(guī)部門、培訓合規(guī)經(jīng)理管理和監(jiān)控人員、聘請專業(yè)律師作為合規(guī)顧問，尋求國際會計師的幫助對各種風險進行量化等。在非物質(zhì)方面，需要企業(yè)決策者、管理層和執(zhí)行部門學習東道國的法律法規(guī)和制度、文化傳統(tǒng)和習俗，對其接受而不評判，尊重而不取巧，以誠信和正義為原則去經(jīng)營企業(yè)。

雖然這項工程會有昂貴的投入，但完成后的效益將會是巨大的。第一，會避免巨額的違規(guī)罰金。第二，對商業(yè)伙伴而言，是一個非常好的證明自己優(yōu)良信譽的廣告。第三，在橫向市場上，會極大地提升自己的競爭力。第四，在經(jīng)營管理中，會開發(fā)出創(chuàng)新性的價格、績效支付體制，降低生產(chǎn)和銷售成本，創(chuàng)新性的員工鼓勵和管理機制，降低管理成本，提高員工的工作積極性和創(chuàng)造性。第五，在與東道國主管機關(guān)的關(guān)系上，有助于獲得其信任和幫助，將從很大程度上避免合規(guī)風險。

總之，任何國家的法律法規(guī)都是一把利器。法律制度越透明越健全，這把武器就越鋒利。企業(yè)如果善于使用這把利器，自己的利益不僅能得到很好的保護，而且還會在其保護下創(chuàng)造出巨大的利潤。不善于使用這把利器，甚至忽視和輕視該器具的鋒利，則是授人以柄，邀人傷我，必然會遭遇巨大的甚至是滅頂?shù)慕?jīng)濟、財政和聲譽損失。合規(guī)風險的現(xiàn)實性決定了中國海外投資企業(yè)合規(guī)風險控制的必要性，合規(guī)風險控制的正確策略決定了企業(yè)海外投資的成敗。

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Complianceriskcontrolstrategiesofoverseasinvestmentfor
ChineseenterprisesunderthebackgroundoftheBeltandRoad

BAI Yan

(School of Law, Northwest of Political Science and Law, Xi’an 710063, Shaanxi, China)

Under the background of the Belt and Road, Chinese enterprises suffered from huge compliance risks such as lower reputation and economic losses because they didn’t conform to laws, regulations and policies of the host country, and subjected to the administrative and judicial penalties imposed by the host government, when they moved into the international market. The strategies of controlling compliance risk from the theoretical and practical point of view were put forward in this paper. The research shows that according to the relevant laws, regulations and industry rules of the country or region, enterprises should establish corresponding monitoring system, evaluation system, behavioral compliance monitoring system and structural compliance monitoring system to ensure that business activities conform to the relevant laws and regulations, and take preventive measures; enterprises should pay attention to the laws of the host country, respect for procedures, establish horizontal real-time monitoring mechanism for facing competitors in the same industry and longitudinal real-time monitoring mechanism for upstream and downstream enterprises, and set up a lawsuit team to understand the laws, regulations and procedure of the host country. The effective protection of the legitimate rights and interests of the self shall be made by means of appeals or complaints to administrative authorities, prosecution to judicial authorities and other proactive approaches; when enterprises inevitably face crisis or contradictions, positive coping strategies should be adopted. In the initial stage of contradictions which have not been made public, they should be resolved actively. After contradictions becoming public, they should actively cooperate with the investigations and participate in the litigation to maximize the rights and interests. When facing a competitor’s blows or reports, it should actively communicate with competent authorities and then positively respond, so as to strive to get the collective or individual immunity.

the Belt and Road; compliance risk; monitoring mechanism; litigation team; decision makers

2017-06-19

白艷(1966-)，女，陜西清澗人，副教授，中國政法大學法學博士，巴黎第二大學法國國家法學博士，法國巴黎執(zhí)業(yè)律師。

D996;F272

A

1671-6248(2017)04-0079-07