規(guī)范視閾下的持有型犯罪

陳文昊

(北京大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100871)

規(guī)范視閾下的持有型犯罪

陳文昊

(北京大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100871)

持有型犯罪具有作為與不作為的雙重機(jī)能，但無(wú)論如何，其目的都是在于嚴(yán)密法網(wǎng)，擴(kuò)大懲治犯罪圈。作為意義上的持有型犯罪將處罰的重點(diǎn)落在非法取得特定物品的途徑上，減輕證明責(zé)任，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。不作為意義上的持有型犯罪不僅處罰事實(shí)上的持有，而且對(duì)規(guī)范上沒(méi)有合理處置特定物品的行為也繩之以刑法。持有型犯罪雖然多為抽象危險(xiǎn)犯，但在入罪條件上必須要求有法益侵害的發(fā)生。具體而言，對(duì)國(guó)家管控物品持有所侵害的法益是國(guó)家的管控，而對(duì)非國(guó)家管控物持有的處罰根據(jù)在于流通與使用的可能性，二者的區(qū)分影響構(gòu)成要件的解釋。持有型犯罪的主觀故意應(yīng)當(dāng)從以一般人為視角的規(guī)范上理解。

持有型犯罪；作為；不作為；規(guī)范論

一、問(wèn)題意識(shí)

無(wú)可諱言，《刑法修正案(九)》中“非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪”的設(shè)置對(duì)傳統(tǒng)持有型犯罪的框架構(gòu)建形成了前所未有的挑戰(zhàn)。我們不妨梳理一下《刑法修正案(九)》設(shè)立之前的持有型犯罪，包括以下內(nèi)容：《刑法》第128條第一款的非法持有槍支、彈藥罪；《刑法》第130條的非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪；《刑法》第172條的持有假幣罪；《刑法》第282條第二款的非法持有國(guó)家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪；《刑法》第297條的非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會(huì)、游行、示威罪；《刑法》第348條的非法持有毒品罪；《刑法》第352條的非法攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪。

不難發(fā)現(xiàn)，《刑法修正案(九)》設(shè)立之前的持有型犯罪呈現(xiàn)了以下兩個(gè)特點(diǎn)：第一，絕大多數(shù)屬于抽象危險(xiǎn)犯的范疇，從分則條文的表述管窺，只要具有特定行為，無(wú)須實(shí)害結(jié)果或危險(xiǎn)的發(fā)生，就可以認(rèn)定成立相應(yīng)的犯罪；第二，絕大多數(shù)犯罪的對(duì)象屬于國(guó)家掌握管控的違禁品，例如《中華人民共和國(guó)槍支管理辦法》規(guī)定了對(duì)槍支的管控，《中華人民共和國(guó)藥品管理法》以及《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》設(shè)置了對(duì)毒品的管控等。

相比而言，《刑法修正案(九)》設(shè)置的“非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪”就顯得與眾不同，因?yàn)樽鳛楸咀飳?duì)象的“宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品”不僅在外延上比較模糊，而且也顯然較難受到國(guó)家的管控。更為重要的是，僅從條文表述來(lái)看，只要具備“持有”的要件，就可以認(rèn)定為該罪。由此看來(lái)，本罪似乎是抽象危險(xiǎn)犯。但這樣的結(jié)論可能導(dǎo)致入罪門檻過(guò)寬的后果。例如，行為人私下寫了大量贊美某種恐怖組織、極端宗教的語(yǔ)句，并制作了大量的標(biāo)語(yǔ)供自己勉勵(lì)。在這種情形下，如果認(rèn)為行為人滿足持有的行為條件，并就此定為“非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪”，顯然有悖于一般公眾的法感。

追源溯流，我們?cè)噲D探求問(wèn)題出現(xiàn)的根源，不難發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)理論對(duì)“持有型犯罪”的界定多立足于事實(shí)層面，在一定程度上忽視了對(duì)規(guī)范領(lǐng)域的評(píng)價(jià)和對(duì)本質(zhì)法益的挖掘。這主要體現(xiàn)在，單純地對(duì)“持有型犯罪”屬于作為抑或不作為進(jìn)行無(wú)休止的爭(zhēng)論。有人說(shuō)，持有本質(zhì)上是一種作為[1]；有人道，持有是一種不作為形態(tài)[2]；有人言，持有是介于作為與不作為之間的第三種行為形態(tài)[3]。不難發(fā)現(xiàn)，立足于“持有型犯罪”的性質(zhì)之爭(zhēng)可謂烈火烹油，好不熱鬧。但遺憾的是，在這場(chǎng)混戰(zhàn)中似乎沒(méi)有看到任何基于機(jī)能航向的反思，以及針對(duì)司法實(shí)踐的引導(dǎo)。這難免讓人想起瑟曼·W·阿諾德振聾發(fā)聵的詰問(wèn)：這些一般性概念是有用的法律工具，還是創(chuàng)造了混亂與細(xì)枝末節(jié)？

事實(shí)上，“作為”與“不作為”是著眼于事實(shí)層面的二元?jiǎng)澐郑陨眢w的動(dòng)靜為衡量標(biāo)尺，以能量的注入為關(guān)注核心。因此，從事實(shí)的見(jiàn)地出發(fā)，在作為與不作為之間出現(xiàn)灰色地帶也就在所難免了。其實(shí)，我們不妨轉(zhuǎn)換視角，站在規(guī)范論的立場(chǎng)上去思考這樣一個(gè)問(wèn)題：設(shè)立持有型犯罪的目的是什么？在這個(gè)問(wèn)題的基石之上，以法益為核心，以問(wèn)題解決為導(dǎo)向構(gòu)建理論大廈，這樣才是離正義更進(jìn)一步的選擇。

二、持有型犯罪的機(jī)能構(gòu)建

持有型犯罪到底是基于怎樣的考慮設(shè)置的？或者說(shuō)，設(shè)置持有型犯罪是為了解決什么問(wèn)題？這些值得我們反思。

一方面，在司法實(shí)踐中，并不是所有的案件都是“上帝的完美作坊”，并非所有的證據(jù)都可以達(dá)到“排除合理懷疑”的程度。例如，無(wú)法查明行為人以制造、購(gòu)買、盜竊、搶奪的方式取得槍支的事實(shí)，就無(wú)法對(duì)行為人以非法制造、買賣槍支罪或盜竊、搶奪槍支罪處罰。但是，無(wú)論行為人以何種方式取得槍支，其途徑都是違法的，在這一點(diǎn)并不存在差異，就好比數(shù)根傘骨匯聚于輻輳，涓涓細(xì)流匯流于大海一般，可謂殊途同歸。因此，為了防止在違法途徑的網(wǎng)織上掛一漏萬(wàn)，立法將目光轉(zhuǎn)而牢牢鎖定在非法途徑之后的“持有”狀態(tài)，并對(duì)此進(jìn)行處罰，這樣既可以減輕公訴機(jī)關(guān)的舉證負(fù)擔(dān)，又可以從“結(jié)果上”圍追堵截，剪斷與上游犯罪之間的生命臍帶。由此可見(jiàn)，持有型犯罪的第一大機(jī)能便是推定上游犯罪，堵截取得途徑。從這個(gè)意義上看，持有型犯罪應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為對(duì)作為行為的懲罰。

另一方面，持有狀態(tài)的延續(xù)大幅提高了后續(xù)犯罪發(fā)生的蓋然性。正如Dressler教授所稱，持有型犯罪設(shè)置的真正目的在于制止那些稍后會(huì)實(shí)施社會(huì)危害行為的狀態(tài)[4]。例如，行為人持有槍支，進(jìn)而很有可能實(shí)施殺人行為；行為人持有毒品，進(jìn)而很有可能實(shí)施販賣行為；行為人非法持有國(guó)家機(jī)密文件，進(jìn)而很有可能實(shí)施泄露行為。由此可見(jiàn)，持有與后續(xù)的犯罪行為往往被綁在了一輛戰(zhàn)車上。并且，如果在持有的狀態(tài)之上加入了后續(xù)犯罪的意圖，就成了犯罪的預(yù)備行為。因此，持有型犯罪的設(shè)定在于將犯罪扼殺于搖籃之中。正如Parker教授所指出的，持有型犯罪是刑法別無(wú)選擇時(shí)將預(yù)防觀念的具體化[5]。在這個(gè)意義上講，持有型犯罪的另一機(jī)能在于扼殺下游犯罪，防患于未然，對(duì)持有的不作為行為軌以刑罰。

綜上所述，持有型犯罪有一張“普羅透斯之面”，在行使“治理上游犯罪”職能的時(shí)刻，它以作為的方式展現(xiàn)于人前；在充當(dāng)“防患后續(xù)犯罪”藩籬的場(chǎng)合，它以不作為的樣態(tài)發(fā)揮作用。它如同一枚硬幣的正反兩面，互為表里、相輔相成，但它歸根結(jié)底是為了彌補(bǔ)刑事法網(wǎng)的疏漏，并將法益保護(hù)的社會(huì)期許與刑事政策要求作為其機(jī)能航向與旨趣。

1.持有型犯罪的“作為犯”價(jià)值設(shè)定

如前所述，在推定上游犯罪的視閾之下，持有型犯罪具有作為犯的價(jià)值面向。認(rèn)定為作為犯的持有型犯罪抽空了不法途徑的事實(shí)判斷，將目光牢牢鎖定于持有的不法狀態(tài)與結(jié)果。此時(shí)被重點(diǎn)評(píng)價(jià)的對(duì)象與其說(shuō)是“持有”，不如說(shuō)是“違法取得”。換言之，一旦立法設(shè)置了取得型犯罪的條款，就意味著任何取得方式都是可罰的，均可以通過(guò)取得型犯罪相繩，可以通過(guò)“取得型犯罪”這塊補(bǔ)天之石填補(bǔ)立法漏洞。

例如，作為醫(yī)生的行為人為了持有毒品，故意將原本用于治療的50克麻醉品虛開(kāi)成150克，多余的100克用于私吞。但藥房在開(kāi)藥的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)了端倪，將事情上報(bào)，行為人當(dāng)即被抓獲。本案中，行為人試圖非法取得毒品但未能遂愿，就我國(guó)現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定來(lái)看，并未設(shè)置“非法取得毒品”的相關(guān)罪名。因此，要對(duì)行為人軌以刑法，只能以持有毒品罪的未遂犯論處。此時(shí)的“持有”就應(yīng)當(dāng)理解為“取得”，或者說(shuō)，就應(yīng)當(dāng)理解為“以《刑法》中規(guī)定的走私、制造等取得毒品的手段以外的方式取得”。

毋庸諱言，持有型犯罪的這一入罪機(jī)能是將持有型犯罪理解為不作為所辦不到的?；蛘哒f(shuō)，只有在作為的層面上對(duì)持有型犯罪加以闡明，才能對(duì)“不法取得”的階段進(jìn)行干預(yù)與規(guī)范。這體現(xiàn)為，在傳統(tǒng)理論中，“行為→結(jié)果”的進(jìn)路作為鐵板一塊是不可撼動(dòng)的，“無(wú)行為即無(wú)責(zé)任”作為原則是不可打破的。但是，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的視閾下，在行為無(wú)法被證立的情況下，刑法將視角轉(zhuǎn)換到結(jié)果或者持有狀態(tài)，以此間接對(duì)非法取得的行為進(jìn)行剿殺。這就好比，破壞了傘的輻輳傘骨自然會(huì)分崩離析，架起了堤壩的河流就無(wú)法匯入大海一般，從最末端割斷了犯罪的生命線。

在作為的濾鏡之下審酌持有型犯罪的入罪機(jī)能，就猶如手起刀落一般對(duì)上游犯罪加以規(guī)制，大大減輕了控訴機(jī)關(guān)的舉證負(fù)擔(dān)。同時(shí)，將“持有”作為“以其他方式取得”來(lái)理解，起到了嚴(yán)密法網(wǎng)和對(duì)犯罪圈進(jìn)行擴(kuò)容的作用。例如，我國(guó)《刑法》中可罰的取得槍支的方式包括制造、走私、購(gòu)買、盜竊、搶劫五種。但問(wèn)題在于，基于國(guó)家對(duì)槍支進(jìn)行管控的需要，以任何方式取得槍支且侵害了法益的方式都是違法的，但立法又不可能連篇累牘地將所有違法取得槍支的方式一一列舉。因此，“持有槍支”的立法設(shè)定就將通過(guò)質(zhì)押取得槍支、通過(guò)租賃得到槍支、撿拾槍支等一系列立法無(wú)力涉及的方式網(wǎng)織進(jìn)犯罪圈加以調(diào)整。這便是持有型犯罪在“作為犯”一面所呈現(xiàn)的規(guī)范上的價(jià)值意涵。

2.持有型犯罪的“不作為犯”入罪機(jī)能

每一枚硬幣都有正反兩面，但在同一時(shí)空之內(nèi)不可能同時(shí)看見(jiàn)同一枚硬幣的正反兩面。因此，在對(duì)不同類型的危害行為進(jìn)行網(wǎng)羅之時(shí)，對(duì)于同一概念的解讀上也可能存在差異，這是刑事政策的必然要求。例如，將持有型犯罪理解為作為犯，就可以將非法取得的行為進(jìn)行地毯式的打擊；相反，將持有型犯罪解讀為不作為犯，就能夠?qū)Σ缓侠硖幹玫男袨檫M(jìn)行全面規(guī)制。

由此可見(jiàn)，對(duì)持有型犯罪到底屬于作為還是不作為的單純探討就猶如陷入泥沼無(wú)法自拔的戰(zhàn)車，與司法實(shí)踐、與社會(huì)需求的脫嵌只會(huì)越來(lái)越深。事實(shí)上，將持有犯罪解釋為作為抑或不作為，一是要看需要重點(diǎn)打擊持有的上游犯罪還是持有的潛在后續(xù)犯罪，二是要看需要在多大程度上對(duì)犯罪圈進(jìn)行擴(kuò)容。這就好像一把雙刃劍，一面殺奸臣，一面誅小人，那么面對(duì)奸臣時(shí)它就展示其中殺奸臣的一面，面對(duì)小人時(shí)它就呈現(xiàn)其中誅小人的一面，這樣一來(lái)，奸臣和小人都難逃法網(wǎng)。只有在這個(gè)意義上理解概念的制度機(jī)能，才更為理性。

如果將持有型犯罪視為不作為犯，其落腳點(diǎn)顯然在于規(guī)制持有之后的潛在犯罪行為。此時(shí)，重點(diǎn)評(píng)價(jià)的不再是“如何取得”的行為，或者說(shuō)，取得的方式只不過(guò)是在處罰不作為依據(jù)的先前行為的基礎(chǔ)上而存在的。因此，不管行為人通過(guò)何種方式取得了《刑法》所規(guī)定的對(duì)象，都會(huì)產(chǎn)生一個(gè)作為的義務(wù)，違背該義務(wù)就會(huì)受到不作為犯的處罰。既然將持有犯罪納入到不作為犯的框架之下，那么有兩個(gè)問(wèn)題是無(wú)可回避的：一是作為的義務(wù)，二則是作為的內(nèi)容。從某種意義上說(shuō)，這兩個(gè)問(wèn)題是一體兩面的存在。同時(shí)，這兩個(gè)問(wèn)題的答案又是與法益休戚相關(guān)、緊緊綁在一起的。

在不作為犯義務(wù)的探討上，需要區(qū)分不同的兩種情況：一類是國(guó)家管控的物品，另一類是非國(guó)家管控的物品。做出這種區(qū)分的依據(jù)，在于法益的不同，這點(diǎn)將在下文詳盡敘述。

對(duì)槍支、彈藥、毒品等國(guó)家實(shí)施管控的對(duì)象而言，行為人具有將物品置于國(guó)家管控之下的義務(wù)。而這種義務(wù)來(lái)源于《中華人民共和國(guó)槍支管理辦法》《中華人民共和國(guó)藥品管理法》，以及《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》等相關(guān)的法律規(guī)定。因此，行為人撿拾槍支以后就具有將槍支上交的義務(wù)，如果行為人將槍支隨意丟棄，即使沒(méi)有在事實(shí)上持有，也違反了應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，因而具有可罰性。德國(guó)最近的一則判例中，行為人將上膛的手槍放在大衣口袋內(nèi)側(cè)，在進(jìn)劇院脫下衣帽的時(shí)候，不慎將手槍掉落，劇院的侍者撿到槍后，出于玩笑向他人開(kāi)槍。行為人與侍者一樣需要對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)[6]。由此可見(jiàn)，在國(guó)家管制物品的場(chǎng)合，即使行為人沒(méi)有在事實(shí)上持有該物品，只要其沒(méi)有履行國(guó)家所規(guī)定的上交的義務(wù)，就仍然侵犯了規(guī)范背后的法益，因而可以在規(guī)范上認(rèn)定為持有型犯罪。

相反，面對(duì)國(guó)家沒(méi)有實(shí)施管控的物品，例如假幣或恐怖主義、極端主義物品等，行為人就不具有上交的義務(wù)，而是負(fù)有合理處置，使其不具有流通可能性的義務(wù)。毫無(wú)疑問(wèn)，國(guó)家對(duì)非法財(cái)物的態(tài)度是消極的，這一方面是出于對(duì)合法財(cái)物的保護(hù)，另一方面是對(duì)市場(chǎng)秩序的管控。所謂“非法財(cái)物”，是指國(guó)家評(píng)價(jià)為非法或禁止流通，沒(méi)有所有權(quán)人的財(cái)物或不歸屬于任何人的非法利益，這種政策取向直接滲透在刑法的價(jià)值評(píng)判之中。因此，在假幣或者恐怖主義、極端主義物品的問(wèn)題上，刑法的態(tài)度是禁止其流通，而非對(duì)其實(shí)施管控。這就決定了，假如行為人為了練習(xí)寫生描繪貨幣，但將其束之高閣，使其不具有流通可能性的場(chǎng)合，即使行為人沒(méi)有將其上交，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其已經(jīng)履行了法律所賦予的義務(wù)，也就是合理處置的義務(wù)。同樣的道理，如果行為人私下制作了恐怖活動(dòng)宣傳標(biāo)語(yǔ)，但將其藏在家中，沒(méi)有流出的可能性，也沒(méi)有實(shí)質(zhì)的法益侵害可能，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為相應(yīng)的持有型犯罪。

綜上所述，同樣是持有型犯罪，如果理解為作為犯，強(qiáng)調(diào)的是處罰取得的行為方式與途徑；如果解釋為不作為犯，側(cè)重的則是不將持有對(duì)象置于國(guó)家管控之下，抑或是不合理處置的行為。二者的旨趣與價(jià)值意涵南轅北轍，但本質(zhì)上都是為了嚴(yán)密法網(wǎng)，彌合處罰漏洞。只有從機(jī)能性的角度理解持有型犯罪的設(shè)置，才能更好地與社會(huì)期許相契合、與刑事政策相適應(yīng)。

三、持有型犯罪的法益形塑

上文已經(jīng)提到，在持有國(guó)家管控物品與非國(guó)家管控物品的不同場(chǎng)合，行為人所負(fù)有的義務(wù)是不同的。事實(shí)上，即使是在將持有理解為作為的場(chǎng)合，“在何種程度上處罰”的結(jié)論也應(yīng)當(dāng)一致，問(wèn)題的關(guān)鍵就在于法益的不同。

例如，行為人私下制造了大量的“土槍”供自己欣賞和描畫(huà)了大量的“假幣”供自己欣賞的場(chǎng)合，在本質(zhì)上是完全不同的。具體而言，制造并持有土槍的行為本身就侵害了國(guó)家對(duì)槍支的管控制度，因?yàn)槌说玫絿?guó)家合法授權(quán)的人可以持有槍支以外，任何人不得持有槍支。但是，在為了欣賞描畫(huà)并持有假幣的場(chǎng)合，既然沒(méi)有任何流通的可能性，行為人的行為就沒(méi)有侵害任何的法益，因此不能繩之以刑法。由此可見(jiàn)，在國(guó)家實(shí)施管控的對(duì)象上，持有行為侵害的法益是國(guó)家對(duì)特定物品的管控；相反，在國(guó)家沒(méi)有施加管控力的對(duì)象之上，持有行為之所以受到處罰，是因?yàn)檫@種行為具有使特定物品有潛在的流通和使用的可能性，也就是造成社會(huì)危害的可能性。法益的不同決定了義務(wù)的差異。《刑法修正案(九)》所新設(shè)的“非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪”就屬于國(guó)家沒(méi)有施加管控力的一類。

如果落實(shí)到文本上，有人會(huì)發(fā)出這樣的質(zhì)疑：《刑法》第128條第一款的非法持有槍支罪與《刑法》第172條的持有假幣罪都是抽象危險(xiǎn)犯，為何為了欣賞的目的單純制造并持有槍支和為了欣賞的目的單純描畫(huà)并持有假幣，會(huì)得出完全不同的結(jié)論呢？其實(shí)仍然是法益在其中起到了至關(guān)重要的作用。

法益對(duì)構(gòu)成要件的浸染效應(yīng)完全超乎我們的想象，只不過(guò)我們習(xí)以為常而不為自覺(jué)。舉例說(shuō)明，日本在第二次世界大戰(zhàn)后的經(jīng)濟(jì)混亂時(shí)期，事實(shí)上的財(cái)產(chǎn)秩序亟須得到維持?；诖肆?chǎng)，盜竊罪保護(hù)的法益由“本權(quán)”開(kāi)始向“占有”轉(zhuǎn)向。這一法益的轉(zhuǎn)向?qū)?gòu)成要件中的每一個(gè)語(yǔ)詞幾乎都產(chǎn)生了相應(yīng)的影響：認(rèn)為盜竊罪所侵犯的法益是占有。相應(yīng)地，盜竊罪構(gòu)成要件中的“竊取”就應(yīng)當(dāng)解釋為“打破他人對(duì)物的占有關(guān)系，建立新的占有關(guān)系”；構(gòu)成要件中的“非法取得意思”就應(yīng)當(dāng)解釋為“只包括排除意思而不包括利用意思”；構(gòu)成要件中的“財(cái)物”就應(yīng)當(dāng)理解為“作為整體的具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的利益”；構(gòu)成要件中的“損失”就應(yīng)當(dāng)解釋為“喪失對(duì)作為整體的具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的利益的占有”。

由此可見(jiàn)，雖然同是抽象危險(xiǎn)犯，但這并不意味著僅有行為就可以認(rèn)定相應(yīng)的犯罪。換言之，脫離法益的實(shí)質(zhì)性思考，僅從形式上理解抽象危險(xiǎn)犯是有所欠缺的。實(shí)際上，即使是抽象危險(xiǎn)犯，也不意味著可以與傳統(tǒng)理論匯總的“行為犯”或者“舉動(dòng)犯”相等同。例如，危險(xiǎn)駕駛罪是抽象危險(xiǎn)犯，但是行為人在自家院子里醉酒駕駛的情況，毫無(wú)疑問(wèn)不能以危險(xiǎn)駕駛罪相繩。這是因?yàn)槲ｋU(xiǎn)駕駛罪所要保護(hù)的法益是道路交通領(lǐng)域的公眾安全，而在后院醉酒駕駛的行為不可能對(duì)公共道路上的公共安全構(gòu)成危害。因此，即使《刑法》第133條之一具有抽象為危險(xiǎn)犯的外觀，但在條文中對(duì)“道路”一詞的解釋就應(yīng)當(dāng)理解為對(duì)公共安全具有侵害性的場(chǎng)所。舉一案例加以說(shuō)明，被告人謝某于某日零時(shí)，于村西口，醉酒駕駛無(wú)牌照摩托車。被查獲時(shí)，被告人血液中酒精含量為144.7mg/100ml。法院判決被告人在道路上無(wú)證醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，危害了公共交通安全，構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，判處拘役兩個(gè)月。法院認(rèn)為，伴隨經(jīng)濟(jì)發(fā)展，農(nóng)村的一些小道出現(xiàn)了明顯的公路化演變，機(jī)動(dòng)車數(shù)量、交通事故案件數(shù)大幅提升。因此，將農(nóng)村中具有較大規(guī)模和較強(qiáng)公共性的農(nóng)村小道納入“道路”范疇符合司法實(shí)踐的需要。由此可見(jiàn)，不論是對(duì)危險(xiǎn)犯性質(zhì)的界定，抑或是對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪中“道路”的理解，還是對(duì)公共安全法益的解讀，均是為了回答“危險(xiǎn)駕駛罪中的危險(xiǎn)需要達(dá)到何種程度”的問(wèn)題。認(rèn)為可以通過(guò)抽象危險(xiǎn)犯的認(rèn)定而一勞永逸地解決問(wèn)題并不契合實(shí)際，只有以實(shí)質(zhì)的法益觀指導(dǎo)構(gòu)成要件的解釋與出入罪的機(jī)制，才能得出妥當(dāng)?shù)拇鸢浮?/p>

回到持有型犯罪的問(wèn)題上。在很多場(chǎng)合中，即使分則條文的表述具有抽象危險(xiǎn)犯的外觀，但這不等于只要具備行為要件就可以認(rèn)定相應(yīng)的犯罪。在具體案件的處理上，還是要進(jìn)行法益的實(shí)質(zhì)性判斷。因此，在國(guó)家不實(shí)行管控的物品上，即使能夠認(rèn)定行為人的持有狀態(tài)，只要不具有傳播和流通的可能性，也就沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的法益侵害危險(xiǎn)。實(shí)際上，以偽造貨幣罪為軸心的貨幣類犯罪背后所保護(hù)的法益是公共信用以及貨幣發(fā)行權(quán)[7]。既然如此，行為人為了自我欣賞而自我描畫(huà)了大量假幣的情形，就沒(méi)有任何的法益侵害性，因而不應(yīng)當(dāng)做犯罪處理。同樣的道理，意外取得偽造的貨幣后銷毀的、制造了大量恐怖活動(dòng)的標(biāo)語(yǔ)后又自行銷毀的情況，由于沒(méi)有侵害相應(yīng)的法益而不宜認(rèn)定為犯罪。

與之相反，如果是國(guó)家實(shí)施管控的物品，相應(yīng)的持有類犯罪背后所保護(hù)的法益便是國(guó)家對(duì)特定物品的管控制度。在這種情況下，行為人有將特定物品上交國(guó)家置于國(guó)家管控下的義務(wù)，否則就成立不作為犯罪。例如，行為人取得槍支或毒品后隨意丟棄的，不影響在規(guī)范上評(píng)價(jià)為相應(yīng)的持有型犯罪。

四、持有型犯罪的規(guī)范罪過(guò)

持有型犯罪的罪過(guò)形態(tài)如何，是一個(gè)困擾學(xué)者的問(wèn)題。之所以這會(huì)成為一個(gè)問(wèn)題，是因?yàn)槌钟行头缸镏械墓室庠谝话闳丝磥?lái)是顯而易見(jiàn)的，無(wú)須證明，然而在操作上存在重重困難，又無(wú)法證明。一方面，大陸法系的學(xué)者否定英美法系中嚴(yán)格責(zé)任，認(rèn)為“如果控方不能證明行為人出于明知和故意而違反法定義務(wù)則在刑法上很難對(duì)客觀的無(wú)過(guò)錯(cuò)的持有狀態(tài)進(jìn)行具有倫理性的責(zé)難和評(píng)價(jià)過(guò)失”[8]。另一方面，在司法實(shí)踐中，持有型犯罪的認(rèn)識(shí)因素與意志因素又難以證明。正如有學(xué)者指出的，持有型犯罪中行為人的內(nèi)心意圖難于把握，實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任是必然選擇[9]。

在筆者看來(lái)，既不用采納英美法系的嚴(yán)格責(zé)任，也不應(yīng)當(dāng)完全立足于純事實(shí)的層面進(jìn)行判斷，以一般人為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范評(píng)價(jià)體系完全可以適用于持有型犯罪，用以解決主觀罪過(guò)的問(wèn)題。規(guī)范論從“應(yīng)為”的角度出發(fā)，考察主觀要素是否應(yīng)當(dāng)存在，“誰(shuí)應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)消除不應(yīng)該存在的主觀心理，誰(shuí)就有責(zé)任”。也就是說(shuō)，“責(zé)任”不是自然生發(fā)，而是符合目的地制造出來(lái)的[10]。例如，即使行為人沒(méi)有“實(shí)然”地認(rèn)識(shí)，但是在“應(yīng)當(dāng)”認(rèn)識(shí)的場(chǎng)合，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意。這實(shí)質(zhì)上是采用了“客觀論”的立場(chǎng)，站在一般人的角度對(duì)“是否認(rèn)識(shí)”加以判斷[11]。

在規(guī)范論看來(lái)，故意可以通過(guò)一般人的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量。因此，不能在心理上把故意僅僅視為“已經(jīng)知道”，而是要規(guī)范地把故意視為“應(yīng)該知道”，即把故意視為“對(duì)不知道負(fù)責(zé)”。在此意義上，故意是一個(gè)規(guī)范概念[12]。換言之，只要“沒(méi)有認(rèn)識(shí)”上不具有任何理性根據(jù)，就可以認(rèn)定故意的成立，因?yàn)樯鐣?huì)不應(yīng)該對(duì)沒(méi)有認(rèn)識(shí)到結(jié)果表示寬恕。例如，行為人在足球場(chǎng)看一場(chǎng)比賽，激動(dòng)地用力摔出了手中的啤酒瓶。在摔出啤酒瓶之后，行為人才意識(shí)到會(huì)傷人，于是他大聲喊叫“啤酒瓶”，結(jié)果砸中一名觀眾并致其死亡。而在兩個(gè)月以前，這個(gè)球迷在另一個(gè)球場(chǎng)上扔出的啤酒瓶也曾砸傷了一位觀眾。那么，這個(gè)球迷這次的行為就不是過(guò)失致人死亡，而是故意殺人。盡管行為人在摔出啤酒瓶時(shí)沒(méi)有認(rèn)識(shí)到會(huì)砸死他人，但這種認(rèn)識(shí)闕如，完全不具有任何理性的根據(jù)，是必須完全由行為人負(fù)責(zé)消除的。嚴(yán)格地說(shuō)，這種沒(méi)有認(rèn)識(shí)其實(shí)不是行為人“沒(méi)有認(rèn)識(shí)”，而是行為人“不想認(rèn)識(shí)”。只要稍微關(guān)心一下他人的生命就能避免結(jié)果的發(fā)生。

存在論上的人的情緒變化無(wú)窮，情緒的經(jīng)驗(yàn)在情感的強(qiáng)度上，其范圍可以從不惹人注意的、瞬息即逝的心情變化到強(qiáng)有力的熱情。要捕捉到這瞬息萬(wàn)變的情緒既不可能，也沒(méi)必要。而從規(guī)范上看，針對(duì)已經(jīng)設(shè)立的規(guī)范，個(gè)體不能提出任何抗辯，不能提出其缺乏遵守規(guī)范的興趣，抑或有更重要的事情去做，抑或遵守規(guī)則會(huì)給其帶來(lái)的損害[13]。因此，只要行為人“應(yīng)當(dāng)”認(rèn)識(shí)，就可以在規(guī)范上認(rèn)為其“已經(jīng)”認(rèn)識(shí)。

由此可見(jiàn)，在持有型犯罪的故意認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)采用一般人的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。也就是說(shuō)，在社會(huì)一般公眾看來(lái)，行為人是否對(duì)特定物品產(chǎn)生支配力。例如，從行為人的房間中搜查出大量的毒品，行為人卻聲稱完全不知情，在一般公眾看來(lái)，完全可以認(rèn)定其具有故意。這即是采用了主觀罪過(guò)認(rèn)定的規(guī)范進(jìn)路。

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(責(zé)任編輯 虹 谷)

2016-10-10

陳文昊(1992—)，男，江蘇鎮(zhèn)江人，北京大學(xué)碩士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。

10.3969/j.issn.1008-6382.2017.01.007

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