我國營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度立法模式

馬競遙

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我國營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度立法模式

馬競遙

營業(yè)財產(chǎn)的價值主要體現(xiàn)于轉(zhuǎn)讓營業(yè)財產(chǎn)所有權(quán)的實踐操作過程。通過界定營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的概念，分析我國營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓規(guī)制的現(xiàn)狀，發(fā)現(xiàn)當下相關(guān)系統(tǒng)性專門法律缺失的問題。我國有關(guān)調(diào)整營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)范散見于其他制度中，法律條文中存在“營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”的表述，但相關(guān)立法未就其含義做出明確解釋。通過對大陸法系國家規(guī)則模式的考察，借鑒其先進的營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度，結(jié)合我國民商事法律活動經(jīng)營現(xiàn)狀，提出我國營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度模式的現(xiàn)實選擇應(yīng)該是通過改造現(xiàn)有的重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和企業(yè)名稱轉(zhuǎn)讓的方式，建立具有中國特色的間接規(guī)制模型，從而規(guī)范和完善我國的營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度。

營業(yè)財產(chǎn)；財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓；立法模式

《中華人民共和國民法總則》已由第十二屆全國人民代表大會第五次會議于2017年3月15日表決通過，正式開啟了我國民法典編纂的進程。相比于之前權(quán)威發(fā)布的《民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》中相關(guān)條款的設(shè)置，《民法總則》第五章“民事權(quán)利”中，未采納《專家建議稿》第116條的規(guī)定：“企業(yè)財產(chǎn)是企業(yè)用以從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的各項財產(chǎn)的總和，企業(yè)財產(chǎn)的部分或全部得依法成為民事權(quán)利客體。”該條款未采納可能存在以下幾點問題：首先，在概念方面使用“企業(yè)”這一概念不精確，也與國際通行做法不相符，并與作為商事主體的“企業(yè)”容易產(chǎn)生概念使用上的混亂。雖然《企業(yè)改制司法解釋》及《最高法院案由規(guī)定》都采用了“企業(yè)”這一概念，但仍然不能為上述規(guī)定提供合理性的支持。其次，僅進行抽象內(nèi)涵界定不妥，不利于理解與適用，應(yīng)該對企業(yè)財產(chǎn)的典型內(nèi)容進行列示，消除模糊性，便利司法裁判。最后，民法學(xué)者對所謂“企業(yè)財產(chǎn)”的理解是從民法上“集合物”的角度著眼，對營業(yè)財產(chǎn)的整體性、有機性與營利性缺少關(guān)注。因此筆者認為，更為精確的條款表述應(yīng)當是：“營業(yè)財產(chǎn)是指企業(yè)進行一項經(jīng)營活動所需要的各種財產(chǎn)和利益的總和。一個企業(yè)可以擁有多項營業(yè)財產(chǎn)。營業(yè)財產(chǎn)的全部和部分可以依法成為民事法律關(guān)系的客體?！?/p>

營業(yè)財產(chǎn)的價值主要體現(xiàn)在理論上的比較研究價值和實踐中的操作價值兩方面。營業(yè)財產(chǎn)是整體性商業(yè)財產(chǎn)，這在我國不僅是理論上的制度，實踐中也得到了廣泛的運用，充分體現(xiàn)和利用了企業(yè)效益上的競爭力，有助于企業(yè)的融資和對外轉(zhuǎn)讓。本文通過研究我國商業(yè)活動中普遍運用的營業(yè)財產(chǎn)及其轉(zhuǎn)讓規(guī)則，借鑒相關(guān)國家的制度設(shè)計，為我國建構(gòu)營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓規(guī)則提出具體立法建議。

一、營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的概念界定

在我國的經(jīng)濟活動中，經(jīng)常會發(fā)生各類市場主體講起商事財產(chǎn)整體轉(zhuǎn)讓給他人，由他人在該財產(chǎn)的基礎(chǔ)上繼續(xù)進行原經(jīng)營活動的現(xiàn)象，小到個體戶，大到上市公司，都會自覺利用這一方式以滿足各自的目的與需求。這些經(jīng)濟活動主要有如下表現(xiàn)形式：某個體工商戶為轉(zhuǎn)換經(jīng)營或搬遷而將其商鋪及營業(yè)一起轉(zhuǎn)讓給他人；地方政府為盤活國有資產(chǎn)而將其所屬的國有小企業(yè)轉(zhuǎn)讓給民營企業(yè)乃至外資企業(yè)；某國際知名企業(yè)為優(yōu)化其經(jīng)營結(jié)構(gòu)，將其意欲放棄的某產(chǎn)品的生產(chǎn)銷售業(yè)務(wù)一并轉(zhuǎn)移給中國企業(yè)；一些大型企業(yè)為實現(xiàn)上市，通常采取的手法是先成立一家股份有限公司，然后將其主業(yè)財產(chǎn)注入該公司以使其上市；在資本市場上，大股東們通常熱衷于圍繞其上市公司進行資產(chǎn)重組或置換以實現(xiàn)集團公司整體上市等目的。盡管實施這類經(jīng)濟行為的主體各不相同、其目的與動機各異，但卻存在著一個共同點：他們都屬于營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。

營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是指轉(zhuǎn)讓人(通常是企業(yè)主)把企業(yè)財產(chǎn)“打包”成一個整體，通過交易將其讓與給受讓人(新的企業(yè)主)。營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓在形式上體現(xiàn)為轉(zhuǎn)讓合同：轉(zhuǎn)讓人和受讓人協(xié)商訂立的一項有關(guān)營業(yè)財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合意；合同的標的物作為整體的營業(yè)財產(chǎn)或者部分營業(yè)財產(chǎn)，該財產(chǎn)的特殊之處在于它不僅包括組織好了的財產(chǎn)的物質(zhì)部分，還包括這些財產(chǎn)所附帶的事實關(guān)系；履行合同對主體雙方造成的法律上的效果是，轉(zhuǎn)讓人失去了在該營業(yè)財產(chǎn)上經(jīng)營行為的資格，受讓人取得這一資格；履行合同對第三人的法律效果是，轉(zhuǎn)讓前的債權(quán)債務(wù)由受讓人承擔(dān)。因此，營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是指作為企業(yè)主的轉(zhuǎn)讓人將營業(yè)財產(chǎn)整體轉(zhuǎn)讓給受讓人的行為[1]。

根據(jù)營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的范圍，可以將其分為廣義的營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和狹義的營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。狹義上，營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓僅指營業(yè)財產(chǎn)的買賣：雙方訂立轉(zhuǎn)讓合同，并履行合同規(guī)定的支付對價義務(wù)和交付營業(yè)財產(chǎn)的義務(wù)，導(dǎo)致營業(yè)財產(chǎn)所有權(quán)變更的整個活動。廣義上，營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓還包含了營業(yè)財產(chǎn)的其他交易形式，如抵押、租賃、贈與、繼承等。這些形式的共同點是營業(yè)財產(chǎn)的經(jīng)營權(quán)發(fā)生了變更。本文僅研究營業(yè)財產(chǎn)的買賣，故采用狹義的營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。

營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的主要功能包括兩部分：一方面，營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓能改變財產(chǎn)的經(jīng)營人，而經(jīng)營人掌控營業(yè)的決策權(quán)，故而營業(yè)的控制權(quán)從出讓人轉(zhuǎn)移到了受讓人；另一方面，轉(zhuǎn)讓后，營業(yè)仍保持了整體上的完整，營業(yè)得以繼續(xù)下去，不影響其經(jīng)濟效益的發(fā)揮。總體而言，營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不僅能實現(xiàn)微觀上的財產(chǎn)所有權(quán)的流轉(zhuǎn)，還能在宏觀上保證營業(yè)的經(jīng)濟機能，實現(xiàn)營業(yè)財產(chǎn)個人效益和社會效益的最大化。

我國現(xiàn)行法律缺乏關(guān)于營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的統(tǒng)一規(guī)定，關(guān)于其立法分散于各類法律法規(guī)之中。一些重要制度在我國尚處于起步階段，如委任經(jīng)營制度、營業(yè)抵押制度等。總結(jié)現(xiàn)有研究成果，筆者認為有以下幾點達成了學(xué)界的共識：

第一，每一種營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的行為，包括租賃、抵押、轉(zhuǎn)讓，作為法律行為都是獨立的，因而其合同皆屬于單一合同。

第二，每一種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的轉(zhuǎn)移人，例如抵押人、租賃人，對具體轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)以及整體營業(yè)財產(chǎn)均承擔(dān)物和權(quán)利的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

第三，營業(yè)財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、租賃和抵押均受各自的統(tǒng)一規(guī)則調(diào)整。即使營業(yè)財產(chǎn)的形式多樣，包括不動產(chǎn)、無形資產(chǎn)等，也并不適用這些類型的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移規(guī)則。

第四，營業(yè)轉(zhuǎn)移(包括轉(zhuǎn)讓、租賃、抵押)的規(guī)則不論是在程序上還是在法律后果上，都與個別財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移相差甚遠。例如，日本、德國、美國等國家的商法典都規(guī)定了營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人的競業(yè)禁止義務(wù)*日本《商法典》(2005年修訂)第15條；德國《商法典》(1998年修訂)第26條；美國《統(tǒng)一商法典》(1989年版)6-102(1)(c)；《意大利民法典》第2 557條第1款；韓國《商法典》第41條；法國最高法院商事庭1976年5月24日判決以及1985年4月23日判決。；有的國家還規(guī)定了對營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人的債務(wù)由受讓人承擔(dān)連帶責(zé)任*日本《商法典》第17條；德國《商法典》第25條；《澳門商法典》第113條；香港特區(qū)《業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓(保護債權(quán)人)條例》第3(1)條。。由于調(diào)整營業(yè)轉(zhuǎn)移規(guī)則的特殊性，法國于1909年頒布的專門調(diào)整營業(yè)財產(chǎn)的法律——《科爾德萊法》。結(jié)合我國的實際情況，立法機構(gòu)有必要效仿法國，制定專門調(diào)整營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法規(guī)。

二、營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)制

我國法律對營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓進行規(guī)制的現(xiàn)狀可總結(jié)為：第一，系統(tǒng)的專門性法律缺失。第二，調(diào)整營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)范散見于其他制度中，如重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)出售、企業(yè)名稱轉(zhuǎn)讓，等等。第三，法律中存在“營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”的表述，但相關(guān)立法未就其含義做出說明。

經(jīng)過對我國相關(guān)涉及營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓規(guī)定的梳理得知，盡管在《企業(yè)破產(chǎn)法》和《反壟斷法》中均有“營業(yè)的轉(zhuǎn)讓”或“轉(zhuǎn)讓營業(yè)”的表述，但上述立法均未就其表述中“營業(yè)”的含義做出解釋。我國其他法律也少見有對“營業(yè)”做出專門解釋的。不過，在其他行政法規(guī)中有關(guān)于“營業(yè)性”的表達。例如，《營業(yè)性演出管理條例》*2005年7月7日國務(wù)院令第439號頒布，2005年9月1日起施行，根據(jù)2008年7月22日國務(wù)院令第528號《營業(yè)性演出管理條例》修改。第2條規(guī)定，“本條例所稱營業(yè)性演出，是指以營利為目的為公眾舉辦的現(xiàn)場文藝表演活動。”文化部《營業(yè)性演出管理條例實施細則》*2009年8月28日文化部令第47號版本，2009年10月1日實施。第2條進一步解釋，“《條例》所稱營業(yè)性演出是指以營利為目的、通過下列方式為公眾舉辦的現(xiàn)場文藝表演活動：一是售票或者接受贊助的；二是支付演出單位或者個人報酬的；三是以演出為媒介進行廣告宣傳或者產(chǎn)品促銷的；四是以其他營利方式組織演出的。”按照上述文件關(guān)于“營業(yè)性”的規(guī)定，所謂營業(yè)，強調(diào)的是“營利目的”，這與日本法中“營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”中的營業(yè)強調(diào)“以一定營業(yè)為目的組織在一起，作為有機整體發(fā)揮作用的財產(chǎn)”的含義并不完全一致。這表明我國現(xiàn)行立法在使用營業(yè)概念時，并不十分強調(diào)其“有機整體”的一面。

看來，中國法律法規(guī)中雖已有涉及“營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”的個別規(guī)定，但其規(guī)范目的多不在于構(gòu)建營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度的有關(guān)規(guī)則，而是運用營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的有關(guān)技術(shù)，實現(xiàn)其他立法規(guī)制的目的。例如，我國反壟斷法是將限制“轉(zhuǎn)讓營業(yè)”作為針對違反《反壟斷法》實施經(jīng)營者集中行為的一種處理措施，相當于將營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓作為法律處罰的方式?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》也只是為了對破產(chǎn)管理人實施營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的行為進行程序規(guī)制，要求其報告?zhèn)鶛?quán)人委員會。因此，現(xiàn)行法律中已有的涉及營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的個別規(guī)定，充其量只是表明了其對營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓法律制度的需求，以及在中國建立營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度可能具有的意義，但并未回答“營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是什么”，以及“營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓具體應(yīng)當如何運轉(zhuǎn)”等問題。由于我國的《破產(chǎn)法》《反壟斷法》本身不具有規(guī)定和規(guī)制“營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”的目的和任務(wù)，也不可能依托該兩法系統(tǒng)地建立中國的營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度。因而，中國現(xiàn)有的上述與營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓直接相關(guān)的個別規(guī)定，不可能有效及完整地調(diào)整營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓交易關(guān)系。

需特別指出的是，盡管在全國性法律法規(guī)中，暫無完整的營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度規(guī)定，但在《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事條例》這一主要適用于深圳的地方性法規(guī)中，有關(guān)于營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓比較完整的規(guī)定。該《條例》中有6個條款對營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓相關(guān)問題進行了具體安排，例如，營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓需要包括企業(yè)名稱和營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓；需要通過合同確定債務(wù)如何在轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間分配；如果受讓人未使用原營業(yè)名稱，登記機關(guān)將自動注銷該名稱，此時如果受讓人公告承擔(dān)轉(zhuǎn)讓人的債務(wù)的，則債權(quán)人可以請求受讓人償還；營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓實行特別時效，營業(yè)受讓人承擔(dān)轉(zhuǎn)讓人所負債務(wù)的，債權(quán)人應(yīng)在營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓生效或公告一年內(nèi)請求受讓人清償債務(wù)等等。這些規(guī)定在很大程度上借鑒了日本立法的經(jīng)驗，體現(xiàn)出日本有關(guān)營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的影子。然而，該《條例》畢竟只是地方性法規(guī)，而非對營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓進行整體規(guī)制的全國性法規(guī)。學(xué)界為此仍在研討之中，如中國商法學(xué)研究會一直在為制定中國商事通則而努力，在商事通則的學(xué)者建議稿中，也專門設(shè)置了營業(yè)財產(chǎn)的界定及轉(zhuǎn)讓的建議條文。

三、大陸法系國家(地區(qū))營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度的立法模式

(一)民商分立國家(地區(qū))營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度的立法模式

目前，奉行民商分立的大陸法系國家，大多通過民法典調(diào)整企業(yè)整體財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為，其背后的法理是傳統(tǒng)羅馬法上的主物與從物理論，經(jīng)濟觀念上通常作為整體一并出現(xiàn)的物，立法者一般會選擇保持其整體性以發(fā)揮其經(jīng)濟價值。例如，日本、德國的民法典都有類似的規(guī)定。另外還會通過單行法進行特別的規(guī)定，例如，19世紀五六十年代日本出臺了《礦產(chǎn)抵押法》《企業(yè)擔(dān)保法》和《工廠抵押法》，這些法律法規(guī)涉及諸多具體的規(guī)則，例如財團抵押、浮動抵押。這些國家通常通過四種方式規(guī)定營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度：其一，以商號制度規(guī)范營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為，例如德、日在其頒布的商事法典中都以專章對“營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”做了十分詳盡的規(guī)范，還規(guī)定了商號與營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓間的關(guān)系、債務(wù)承擔(dān)問題等。其二，將商號制度放在營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓規(guī)則之中，以韓國為例，其商法典總則部分的“營業(yè)的轉(zhuǎn)讓”一章對商號做了規(guī)定，首先要求出讓方不得再從事與受讓方業(yè)務(wù)存在競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)，并針對續(xù)用或不續(xù)用商號時的負債擔(dān)負做出要求。其三，單獨規(guī)范營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓問題，以《澳門商法典》為代表，其中某一節(jié)的標題為“商業(yè)企業(yè)之轉(zhuǎn)讓”，具體規(guī)定了公司轉(zhuǎn)讓的限度以及收付要求，以及相關(guān)的使用收益和租借問題。其四，通過商法典規(guī)定商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)，而單行法規(guī)定轉(zhuǎn)讓的規(guī)則，例如法國等。1985年法國《司法重組與清算法》便具有很強的代表性，其第二章的標題為“企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營或轉(zhuǎn)讓的方案”，并在第69條規(guī)定：如果確實存在重整、清償債務(wù)的可能性，法院可以根據(jù)司法管理人所作報告來決定企業(yè)繼續(xù)存續(xù)。如果有必要的，雖然企業(yè)仍可以繼續(xù)經(jīng)營，但應(yīng)該采取暫停、增加或轉(zhuǎn)讓某些經(jīng)營活動等措施；第81條規(guī)定：根據(jù)司法管理人提交的文書，法庭享有裁定的權(quán)利，即有權(quán)決定是否允許企業(yè)從事轉(zhuǎn)讓；同時該條還強調(diào)轉(zhuǎn)讓的目標是既保證經(jīng)營事務(wù)的自主性，同時保證與該事務(wù)有聯(lián)系的某些或者整體職位，與此同時，負債也應(yīng)當?shù)玫絻斶€。當企業(yè)選擇進行轉(zhuǎn)讓時，其可以選擇整體進行，也可以僅針對局部。在第二類局面下，轉(zhuǎn)讓事實上關(guān)乎某些經(jīng)營財產(chǎn)，這部分經(jīng)營財產(chǎn)可以屬于特定的某一經(jīng)營主體，也可以屬于多個主體[2]。

(二)民商合一國家營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度的立法模式

在實行民商合一的國家中，《俄羅斯民法典》詳細規(guī)定了企業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的有關(guān)問題*王志華：《俄羅斯企業(yè)立法轉(zhuǎn)向啟示》，http://blog.sina.om/caiguoxuan，2017年4月19日訪問。。這部法典把企業(yè)作為不動產(chǎn)予以規(guī)定，從兩方面考慮不動產(chǎn)的確定：一方面是根據(jù)其天然具備的某些特質(zhì)，如能否加以挪位，并且挪動后其是否依然具備之前的價值；另一方面也應(yīng)當考慮它隨著歷史的發(fā)展過程產(chǎn)生的某些特質(zhì)，例如其所具有的歷史價值、功能、作用等?！抖砹_斯民法典》認為不動產(chǎn)可以一分為三大類。第一類是土地、地下礦藏的地段、單獨的水域和全部跟大陸緊緊相依的物，其中包括森林、年生植物、建筑物和構(gòu)筑物等。第二類是必須完成國家登記的航空器、海洋船舶、內(nèi)河航運船舶、航天器。第三類是作為財產(chǎn)綜合體的企業(yè)在整體上是不動產(chǎn)，容納全部多類可以施展于其活動的不同的財產(chǎn)，具體而言有土地、土地上的各種建筑物和構(gòu)筑物、機械設(shè)施、原材料和成品、請求權(quán)、債務(wù), 還有其他與商標有關(guān)的權(quán)利，這類權(quán)利可以發(fā)揮區(qū)別作用，以使企業(yè)獨立區(qū)別于其他企業(yè)，和另外的專有的權(quán)利，不過法律另有約定的除外。其中，第三類不動產(chǎn)的重點是強調(diào)彼此具有一定的牽聯(lián)，并且屬于出于相同的追求加以利用的集合，這意味著該集合中既有動產(chǎn)，同時也含有不動產(chǎn)?？梢詺w入集合的不動產(chǎn)包括公司以及與其共享相同的關(guān)鍵構(gòu)架的不動產(chǎn)集合[3]?！捌髽I(yè)的出賣”這一章節(jié)明確指出了前述討論的營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，法典第559條規(guī)定企業(yè)出售合同：第一，參照相關(guān)合約的約定, 出賣人應(yīng)當將企業(yè)視為一個整體，作為一項集體財產(chǎn)，并將其交付購買者。但此種轉(zhuǎn)讓也僅僅限于其權(quán)利范圍之內(nèi)，即其必須享有處分權(quán)。第二，如果合同沒有另外規(guī)定, 企業(yè)的名稱權(quán)、商標權(quán)、服務(wù)標識和出賣人及其商品、工作或者服務(wù)的其他個別化手段, 以及根據(jù)執(zhí)照而屬于出賣人的這些個別化手段的使用權(quán), 一并移轉(zhuǎn)于買受人。第三，出賣人根據(jù)從事相應(yīng)活動的許可證(執(zhí)照)而享有的權(quán)利不得移轉(zhuǎn)于企業(yè)的買受人，但法律或其他法律文件另有規(guī)定的除外。當企業(yè)的債務(wù)移轉(zhuǎn)于買受人，而買受人無該許可證(執(zhí)照)便無法履行時，不免除出賣人對債權(quán)人的債務(wù)清償責(zé)任，出賣人與買受人對該債務(wù)的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。此外，對企業(yè)轉(zhuǎn)移涉及的權(quán)利人的權(quán)利、出售本身、變更的企業(yè)的擁有者、交付并接收問題主體的解決等，都作了明確規(guī)定。由于在不同的環(huán)境和條件下營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的興起緣由以及作用屬性都會有所不同，因此這也決定了不同的國家會對其采取不同的態(tài)度和法律規(guī)制方式。以近現(xiàn)代的德、日為例，其商法典對營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定都有其特點，而這些特點都是與其制定當時的社會、歷史背景相符的。當時的市場經(jīng)濟尚不完善，此種轉(zhuǎn)讓行為僅屬于個例，因此，社會和民眾也并不十分重視這種行為，他們更希望以商號制度來解決營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為。而與德日不同，俄羅斯以及澳門在制定法典時，市場經(jīng)濟已經(jīng)相對完善，并發(fā)展迅猛，因此其必須制定與其所處階段相適應(yīng)的規(guī)范措施。

四、構(gòu)建我國營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度立法模式

在我國，雖然營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓在實踐中早已有諸多具體實例，但“營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”一詞卻并未能成為法律中明確使用的概念性詞語，在條款中使用了這一詞語的法律法規(guī)和規(guī)范性文件僅能找到《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事條例》。雖然沒有明確使用這一概念，但相關(guān)立法中事實上已經(jīng)對此類行為作出了規(guī)定，從而成為規(guī)范這一行為的依據(jù)，從法律到行政法規(guī)，再到地方性法規(guī)、部門規(guī)章與司法解釋，都存在與之相關(guān)的規(guī)定。

從全局的角度觀察，這些規(guī)范零散見之于不同級別的法律法規(guī)中，正是由于這種分散性，容易導(dǎo)致法律法規(guī)的相互沖突，導(dǎo)致適用上的困難。因此亟需統(tǒng)一立法，對全部營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為進行統(tǒng)一規(guī)范和管理，從營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的認定到轉(zhuǎn)讓時簽訂的合約要求，從移轉(zhuǎn)的具體路徑到相關(guān)利益的承接，從強制要求履行的義務(wù)到違約后的救濟，諸多事項都需要統(tǒng)一立法。在統(tǒng)一立法以后，還可以根據(jù)具體情況制定個例規(guī)范，以適應(yīng)特殊要求。我國目前的民法總則中很少有關(guān)于商事活動的制度與規(guī)則，對于這一點，不少專家從制定初期起就一直提出改進意見，希望制定與民法總則并行的商法總則，對商事活動加以規(guī)范。然后根據(jù)如上所述的對營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的具體分析和探究，我們認為，商事規(guī)則有其自身的特性，并且十分繁復(fù)，僅僅通過一部法律往往很難全面概括，因此在其基礎(chǔ)上制定其他的單行法也是十分必要的。根據(jù)目前的實際而言，在制定法律時應(yīng)當考慮實現(xiàn)既有法律和社會資源效益的最大化，因此采用民法典加商事單行法的方式更為貼切[4]。所以，我國在考慮制定相關(guān)規(guī)范時，可以適當?shù)奈《砹_斯以及澳門的可取之處，專門設(shè)置一個章節(jié)對其進行規(guī)定，不應(yīng)當將其視為商號規(guī)則的子規(guī)則。同時也應(yīng)注重結(jié)合我國實踐做出新的突破，營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的方式方法應(yīng)當是多樣的，不應(yīng)當僅僅將其等同為“企業(yè)”的出售。

法律制度的設(shè)計并非易事，其關(guān)乎各類利益主體的切實利益，企圖實現(xiàn)所有法律主體利益的最大化是不可能的，需要在某些利益之間做出抉擇。進行制度設(shè)計時，應(yīng)當秉持設(shè)計的最初理念，平衡各方利害關(guān)系人的權(quán)益利益。法律的效力范圍包括所有個體，但是規(guī)范某一特定行為的規(guī)范又經(jīng)常具有一定的針對性，有其需要特別予以考慮的群體。以公司法為例，公司法的目標在于使公司的結(jié)構(gòu)和活動符合要求，維護其權(quán)益，并統(tǒng)籌不同主體(公司自身、股東以及債權(quán)人)的利益平衡。而其他利害關(guān)系人，則并非法律規(guī)范的主要范圍。類推至營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓規(guī)則，制定該規(guī)則也必定有其宗旨和目標，從而導(dǎo)致不同群體利益滿足程度的不同。最終決定專門建立該項規(guī)則的關(guān)鍵是在不同的規(guī)制模式下做出選擇，選擇更為合適的一種，而深究其本質(zhì)，在于努力實現(xiàn)“關(guān)系成本”(Cost of relationship)的最低。

我國的法律法規(guī)中并未明確使用“營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”這一概念，也未對其進行較為統(tǒng)一的規(guī)定，然而許多具體規(guī)則實際上已經(jīng)蘊含著營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的影子。如企業(yè)重要財產(chǎn)的出售、公司股票的出售等等。雖然比較起來，其與營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓并非完全一致，仍具有許多不同點，但有一點是明確的，那就是法律法規(guī)通過建立這些制度可以在一定程度上完善營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。因為營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓規(guī)則還存有許多不足，使得該制度產(chǎn)生之初的目標得以轉(zhuǎn)讓為實際。所以，從這一視角出發(fā)，我國若想建立該制度，就必須綜合考慮。首先，該制度的目標是什么？通過設(shè)置其意圖實現(xiàn)何種效果？其最終有利于哪些關(guān)系人的利益訴求？應(yīng)當致力于企業(yè)真正的掌控者的更替，亦或應(yīng)當著眼于公司經(jīng)營的繼續(xù)？如果選擇前者，則建立其他可以取代的規(guī)則便可以達到制度本身的目的；而如果選擇后者，則這種取代規(guī)則能否很好發(fā)揮作用呢？根據(jù)我國目前的實際，結(jié)合國外立法經(jīng)驗教訓(xùn)，我國營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度立法模式的現(xiàn)實選擇應(yīng)該是通過改造現(xiàn)有的重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和企業(yè)名稱轉(zhuǎn)讓的方式，建立具有中國特色的間接規(guī)制模型，從而規(guī)范和完善我國的營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度。

(一)改造重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度

我國目前的各項制度中，重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度與“營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”二者之間具有諸多共同點，主要表現(xiàn)在主客體方面。在考慮建立屬于我國自己的營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓規(guī)則時，可以結(jié)合參考現(xiàn)有的重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度，節(jié)省設(shè)立成本。這并不意味著我國營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度的建立就可以輕而易舉，其依然面臨重重困難。

第一，“重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”制度中涉及的轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)，僅僅是額度的衡量，而非考慮財產(chǎn)的具體作用。在重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度中，并無需考慮財產(chǎn)究竟是否屬于一個統(tǒng)一體。所以，我們?nèi)绻噲D在該項制度的基礎(chǔ)上構(gòu)建營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度，就必須首先解決轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的問題，簡單而言，就是要不要在原本的制度體系中提出功能性判斷標桿，使得標的既在數(shù)額方面滿足了一定的要求，同時具有了一定的功能性。

第二，如果在前述問題之下增加了功能性因素，那么我們?nèi)匀粦?yīng)當關(guān)注勞動工作關(guān)系的過渡。營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓實際上要求主要的財產(chǎn)在出售的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)勞動工作關(guān)系的連帶過渡。但這并不意味著一定要采取強制性的方法進行，給主體以選擇權(quán)也未嘗不可，因為強制性可能會帶來諸多問題，所以必須考慮自由意愿的重要性。

第三，除了勞工關(guān)系的考量，還應(yīng)當考慮出售方的業(yè)務(wù)限制問題。通過分析轉(zhuǎn)讓活動，不難發(fā)現(xiàn)，購買方之所以整體購買企業(yè)，其主要動力是希望借助該企業(yè)全體，盡快實現(xiàn)利益的輸入。因此，從這一角度出發(fā)，我們應(yīng)當對出售方的業(yè)務(wù)活動作出一定的限制，不能允許其繼續(xù)從事存在競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)，否則將對購買方的利益不利。為此，許多國家在進行相關(guān)立法時都明確了出售方應(yīng)當負有競業(yè)禁止義務(wù)，以保護受讓方的利益。法律雖然規(guī)定了業(yè)務(wù)限制，但也給轉(zhuǎn)讓行為的雙方預(yù)留了足夠的自治空間，即允許雙方在自愿的基礎(chǔ)上做出約定。但并非所有國家均采取此類態(tài)度，依然存在某些國家堅持十分嚴苛的態(tài)度，堅決制止任何以獲取不當利益為企圖的轉(zhuǎn)讓[5]。

第四，負債的承受也應(yīng)當予以考慮。通常情況下，重大資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓并不會關(guān)系到負債問題，但營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓卻與其密切相關(guān)。因此，若想以重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度為框架構(gòu)建營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓規(guī)則，就必須及時、有效地解決這一問題。

(二)改造企業(yè)名稱轉(zhuǎn)讓

除了重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，我們還可以企業(yè)名稱轉(zhuǎn)讓為基礎(chǔ)構(gòu)建有自身特色的營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度。在進行營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時，絕大部分企業(yè)都會為一個難題所困擾，那就是關(guān)于商號的使用問題。在完成營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后，出售方所擁有的商號在此之后究竟應(yīng)當歸誰所有，由誰使用？這一問題不解決，將嚴重阻礙該制度的發(fā)展和完善。而企業(yè)名稱的轉(zhuǎn)讓過程中也會面對相同的疑問，這也是導(dǎo)致很多國家將營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度規(guī)定在商號問題下面的原因。例如，日本商法典的做法，便是將其設(shè)置在商號專章下面。不過我們也發(fā)現(xiàn)其《公司法法典》卻并未將轉(zhuǎn)讓行為與商號的移轉(zhuǎn)規(guī)定在一起，而是采取分別規(guī)范的方式*參見日本《公司法法典》第一編第二章“公司的商號”、第四章“事業(yè)轉(zhuǎn)讓情形下的競業(yè)禁止等”以及股份公司部分第七章“事業(yè)的轉(zhuǎn)讓等”。；而韓國也采取分開單列不同章節(jié)的方法*參見韓國《商法典》第四章“商號”、第七章“營業(yè)的轉(zhuǎn)讓”。。雖然存在分開羅列的情況，然而日、韓的相關(guān)法規(guī)中，營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與商號問題兩者是密不可分的。在營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的條文下面可以看到商號的有關(guān)內(nèi)容，而在商號部分，也不難找到營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的影子。所以，我國可以吸取日、韓的經(jīng)驗，在現(xiàn)有的企業(yè)名稱讓與規(guī)范的框架下建立營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)范。而在建立之前我們首先必須明確兩方的不同點：第一，營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓并非必須存在商號的過渡，即便沒有也屬于正常現(xiàn)象。但這對于企業(yè)名稱轉(zhuǎn)讓而言則不然，其要求必須存在轉(zhuǎn)讓，因為購買方取得商號的有關(guān)權(quán)利是其最為重要的目的；第二，負債的承受問題也存在并非十分類似的規(guī)定。

各國在處理營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與商號過渡二者的相互連接問題方面，通過不斷的實踐，目前主要形成了兩種路徑：一是絕對轉(zhuǎn)讓模式，意味著營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓之后，出售方的商號也必須連帶出售。此種路徑在德、日、韓的有關(guān)法典中都可以找到依據(jù)。例如德國商法典的第23條、韓國商法典的第25條、日本商法典的第15條以及意大利民法典的第2565條。其大致內(nèi)容比較一致，即要求商號若想進行過渡，要么要求擁有商號的企業(yè)停業(yè)，要么就隨營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓一同進行。二是相對轉(zhuǎn)讓模式，即可以單獨轉(zhuǎn)讓營業(yè)，商號轉(zhuǎn)讓也可以獨自進行，同時不同的經(jīng)營也允許對同一商號加以利用。即便所有人將商號出售，其依然可以繼續(xù)對商號加以利用，而購買方也同時獲得了這些權(quán)利，這意味著出售方和購買方可以同時使用同一名稱。但實踐中遵循此種方式的國家很少，比較典型的當屬法國[6]。如果細心觀察，不難發(fā)現(xiàn)，兩種不同的模式歸根結(jié)底屬于對轉(zhuǎn)讓行為性質(zhì)的不同認識，一種是傳統(tǒng)意義上的轉(zhuǎn)讓，而另外一種則實際上將轉(zhuǎn)讓與許可兩者概念等同。在德國，通常會將商號的讓渡等同于“許可”，而非真正意義上的轉(zhuǎn)讓，這種模式使得出售方和購買方都享有針對同一商號的相關(guān)權(quán)利。然而有專家指出，從事件雙方的目標和最優(yōu)的結(jié)果看，我們應(yīng)當盡量將商號的轉(zhuǎn)讓視為一種真正意義上的轉(zhuǎn)讓，而絕非許可[7]。

(三)對企業(yè)名稱轉(zhuǎn)讓制度作出某些調(diào)整后建立營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓規(guī)則，厘清需要正視的事項

1. 確定是否將企業(yè)名稱與營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓同時進行

法律法規(guī)應(yīng)當規(guī)定必須整體轉(zhuǎn)讓，禁止公司的名稱獨自過渡，因為如果不這樣規(guī)定，將沒有辦法實現(xiàn)企業(yè)名稱轉(zhuǎn)讓覆蓋營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的目的。為了實現(xiàn)這一目的，同時還應(yīng)當對《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》中企業(yè)名稱轉(zhuǎn)讓的規(guī)定作出修正，在“企業(yè)名稱可以隨企業(yè)或者企業(yè)的一部分一并轉(zhuǎn)讓”中的企業(yè)或者企業(yè)的一部分變更為“企業(yè)營業(yè)”，從而對長久存在的疑問給出合理的回答，以實現(xiàn)營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度的順利建立。

2. 解決出賣方業(yè)務(wù)限制的疑慮

根據(jù)現(xiàn)有的通行做法，出賣方將企業(yè)的名稱出售后，應(yīng)當對其能否再次利用已經(jīng)售出的名稱做出一定的限制，至于具體的經(jīng)營業(yè)務(wù)活動應(yīng)當放寬，不應(yīng)當過多干預(yù)。事實上，目前的企業(yè)名稱準讓規(guī)范其實并未很好的維護購買方的權(quán)益，尤其是經(jīng)營利益，其力度比營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的力度小。所以，我們應(yīng)該考慮對名稱過渡后出售方的經(jīng)營活動設(shè)置一定的框架加以規(guī)范。其實，這與出售方的法律地位有密切的關(guān)系，所以必須妥善解決。有部分學(xué)者將此種狀況與版權(quán)法的有關(guān)規(guī)定相類比，認為出售方事實上可以享有無法出售的商號權(quán)所包含的余下的人身性質(zhì)的權(quán)益?；蛟S出售方主體性質(zhì)的不同也會帶來一些不同，主體為公司或者獨資企業(yè)或者為合伙企業(yè)等，都會導(dǎo)致這一問題得到不同的答案。比方而言，購買者購買后，應(yīng)當如同物的轉(zhuǎn)移那樣取得商號的所有權(quán)，然而若發(fā)生了個例情形，此時出售方便或許可以行使某些禁止權(quán)，但這僅僅是比較特殊的個例情況。

3. 正視出售方的債權(quán)人利益

這一問題在日本很常見，很多情形下都會有所涉及，所以為了妥善加以解決，日本商法典和公司法都特意進行了規(guī)定。其《商法典》第14條要求，某一主體允許他人使用其商號進行經(jīng)營活動，但卻導(dǎo)致第三方錯誤地將該他人與授權(quán)主體相混淆，針對此種情況，該主體應(yīng)當一起承擔(dān)連帶性的償還責(zé)任。類似的規(guī)定也出現(xiàn)在日本《公司法》第二章“公司的商號”部分的第9條中，即因為授權(quán)之后經(jīng)營活動產(chǎn)生的交易對方的混淆，此時商號出售方和購買方都負有償還債務(wù)的責(zé)任，并且是連帶的。債權(quán)人可以要求二者中的任一方償還債務(wù)，二者均不能拒絕。而且，日本還要求后來使用商號的企業(yè)也必須承受與轉(zhuǎn)讓相關(guān)的負債*參見日本《商法典》第17條第1款；日本《公司法法典》第22條第1款。。就我國目前的情況而言，現(xiàn)有的規(guī)定對此采取否定態(tài)度，即禁止企業(yè)名稱的許可使用，因為這極容易導(dǎo)致相關(guān)消費者或相關(guān)群體的混淆，從而導(dǎo)致錯誤交易的發(fā)生*國家工商行政管理局《關(guān)于對企業(yè)名稱許可使用有關(guān)問題的答復(fù)》[工商企字(2002)第33號]即規(guī)定，“一、關(guān)于企業(yè)名稱許可使用問題,鑒于《中華人民共和國民法通則》將企業(yè)名稱權(quán)列在人身權(quán)范疇，我局認為，企業(yè)不得許可他人使用自己的企業(yè)名稱，更不得許可他人使用第三方的企業(yè)名稱或未經(jīng)核準登記的企業(yè)名稱?！彼痉▽嵺`中，北京市高級人民法院在《關(guān)于商標與使用企業(yè)名稱沖突糾紛案件審理中若干問題的解答》(北京市高級人民法院審判委員會第二十七次會議2002年12月23日討論通過)第7條中也指出：“企業(yè)名稱是用于區(qū)別不同企業(yè)或者社會組織的標志,具有專用屬性，其保護范圍受行業(yè)和行政區(qū)劃的限制，僅可由進行注冊登記的企業(yè)專用。故企業(yè)名稱專用權(quán)人不得許可他人使用自己的企業(yè)名稱。”。然而我國的具體規(guī)定還是留出了一定的發(fā)揮的空間，允許雙方通過合同約定的方式事先對相關(guān)責(zé)任承擔(dān)等問題做出約定。但如果沒有事先的約定，則應(yīng)當單獨對出售方的負債的過渡問題做出回應(yīng)。

有一個問題不得不給予關(guān)注，那就是在既有的企業(yè)名稱準讓框架下增加營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓事實上無法覆蓋不使用商號的營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為。這種類型的行為事實上僅可以通過第一種模式，即在重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓背景下進行。概括而言，必須努力實現(xiàn)營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與企業(yè)名稱轉(zhuǎn)讓之間的平衡發(fā)展，否則就可能引發(fā)制度之間的沖突問題。這種不平衡的現(xiàn)象已經(jīng)在日本韓國等國家出現(xiàn)了，這表明其并未能處理好二者之間的關(guān)系，從而導(dǎo)致了混亂現(xiàn)象的發(fā)生。我國應(yīng)當汲取其教訓(xùn)，完善相關(guān)制度以避免沖突與混亂現(xiàn)象的發(fā)生。

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On the Legislative Mode of Chinese Business Property Transfer Regulations

Ma Jingyao

The value of business property is reflected in the transfer process of business property ownership. Relevant systematic legal deficiency is found in the definition of business property transfer and through the analysis of the present legal regulations in our country. Regulations of business property transfer are scattered in other regulations. The term “business property transfer” can be found in legal regulations but there is no clear definition of it. Through the investigation of regulations and modes of civil law countries, learning from their advanced business property transfer regulations, based on the operating status quo of Chinese civil and commercial legal activities, it is suggested that the practical choice of Chinese business property transfer regulations is to modify the current methods of major property transfer and business name transfer, establish an indirect regulative model with Chinese characteristics, so as to standardize and complete Chinese business property transfer regulations.

business property; property transfer; legislative mode

馬競遙，法學(xué)博士，中山大學(xué)立法基地在站博士后，廣東省立法研究所研究人員。

國家社會科學(xué)基金重點項目“中國特色生態(tài)環(huán)境公益訴訟理論和制度研究”(14AFX023)；廣東省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項目“論設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限劃分”(GD16XFX11)。

D913.99

A

10.3969/j.issn.2095-042X.2017.04.004

2017-06-01；責(zé)任編輯:晏小敏)