離婚時(shí)保障實(shí)現(xiàn)子女最大利益之探討

黃宣克

摘 要：我國(guó)法律上雖然沒(méi)有明確子女最大利益原則，但在國(guó)內(nèi)政策和立法、司法中逐步確立了“兒童優(yōu)先的原則”，形成了具有中國(guó)特色的兒童權(quán)利保障體系?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》、《婚姻法》等與子女利益攸關(guān)的立法中，也體現(xiàn)出“兒童優(yōu)先的原則”。

關(guān)鍵詞：離婚后；子女權(quán)益保障；兒童最大利益原則

中國(guó)20世紀(jì)90年代加入的《兒童權(quán)利公約》第3條第1款規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、 行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮?！痹摴s確立了一個(gè)重要的理念，即將兒童作為獨(dú)立的權(quán)利主體，享有權(quán)利并得到保護(hù)?！秲和瘷?quán)利公約》是世界上加入國(guó)家最多，影響最廣泛的公約之一，對(duì)各國(guó)的國(guó)內(nèi)立法和兒童權(quán)利保護(hù)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。我國(guó)應(yīng)將“子女最大利益”作為《婚姻法》的立法原則。

一、將符合子女最大利益作為確定離婚后直接撫養(yǎng)方的準(zhǔn)則

一是哺乳期內(nèi)的子女撫養(yǎng)?！痘橐龇ā返?6條規(guī)定：“離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。《婚姻法》上說(shuō)的哺乳期是真正意義的哺乳期，即孩子正在吃母乳。但是1993年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）第1條規(guī)定，兩周歲以下的子女，一般隨母方生活。此“兩周歲”無(wú)疑是對(duì)婚姻法的“哺乳期”作了擴(kuò)大的解釋。如果孩子出生不久即隨父親一起生活，孩子主要靠喂養(yǎng)生活，并且已經(jīng)熟悉了自己的生活環(huán)境及生活方式，此時(shí)父母雙方離婚，子女根據(jù)《意見(jiàn)》規(guī)定判隨母親共同生活，顯然，不符合立法精神，也不符合子女最大利益原則。一般說(shuō)來(lái)，由于女性對(duì)于2周歲以下的幼兒撫養(yǎng)有著特殊的優(yōu)勢(shì)，故2周歲以下幼兒宜判隨女方撫養(yǎng)。但是，如出現(xiàn)《意見(jiàn)》第1條規(guī)定的一些情況： ①哺乳的母親患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病，子女不宜與其共同生活的。②母親有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù)，而父方要求子女隨其生活的。③因其他原因，子女確實(shí)無(wú)法隨母方子女生活的。就不應(yīng)簡(jiǎn)單排除男方的直接撫養(yǎng)。

二是哺乳期以后的子女撫養(yǎng)?！痘橐龇ā返?6條規(guī)定：“哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方具體情況判決”；《意見(jiàn)》第五條規(guī)定：“父母雙方對(duì)十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的，應(yīng)考慮該子女的意見(jiàn)?！?006年修訂的《未成年人保護(hù)法》第52條規(guī)定：“ 人民法院審理離婚案件，涉及未成年子女撫養(yǎng)問(wèn)題的，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取有表達(dá)意愿能力的未成年子女的意見(jiàn)，根據(jù)保障子女權(quán)益的原則和雙方具體情況依法處理”。對(duì)“有表達(dá)意愿能力的未成年子女”的范圍，可以參照《意見(jiàn)》）第五條的規(guī)定，但對(duì)于十周歲以下的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的，不應(yīng)一律不考慮該子女的意見(jiàn)，我認(rèn)為對(duì)于已進(jìn)入小學(xué)學(xué)習(xí)的未滿十周歲子女都應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取意見(jiàn)。

最后，我國(guó)婚姻立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，無(wú)論父母是通過(guò)行政程序離婚，還是通過(guò)訴程序離婚，在確定子女直接撫養(yǎng)方時(shí)都應(yīng)當(dāng)征求子女的意見(jiàn)，考慮他們的愿望，對(duì)于十周歲以上子女的意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)作為確定子女直接撫養(yǎng)方的重要參考因素。這樣就和《未成年人保護(hù)法》第52條規(guī)定相一致。

二、父母離婚時(shí)，雙方要單獨(dú)訂立子女撫養(yǎng)協(xié)議且必須進(jìn)行合法性審查

根據(jù)《婚姻法》第36條和《意見(jiàn)》）第五條、第十七條的規(guī)定，只要父母雙方就直接撫養(yǎng)方已經(jīng)達(dá)成協(xié)議，則無(wú)需征求子女的意見(jiàn)，人民法院也無(wú)需根據(jù)子女的權(quán)益來(lái)確定直接撫養(yǎng)方。至于父母達(dá)成的協(xié)議是否符合子女的利益，是否符合子女的意愿，法律顯然是不過(guò)問(wèn)的。

在行政登記離婚的程序中，要求離婚當(dāng)事人須對(duì)子女的直接撫養(yǎng)方、子女撫養(yǎng)費(fèi)等達(dá)成協(xié)議，但《婚姻登記條例》既沒(méi)有要求當(dāng)事人達(dá)成的有關(guān)子女撫養(yǎng)問(wèn)題的協(xié)議必需符合子女最大利益，也沒(méi)有要求婚姻登記人員對(duì)協(xié)議的合法性審查。因此，當(dāng)事人有關(guān)離婚后子女撫養(yǎng)的協(xié)議是否符合《婚姻法》，是否有利于子女健康成長(zhǎng)，實(shí)際上是沒(méi)有任何評(píng)估和監(jiān)督的。

父母離婚時(shí)應(yīng)單獨(dú)訂立子女撫養(yǎng)費(fèi)協(xié)議，約定子女撫養(yǎng)、探望權(quán)、撫養(yǎng)費(fèi)、居住、教育等，且協(xié)議內(nèi)容須經(jīng)婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院等有關(guān)機(jī)關(guān)備案審查后產(chǎn)生法律效力。如《法國(guó)民法典》第373-2-7條：“父母雙方可以訂立協(xié)議安排行使親權(quán)的方式以及確定分擔(dān)子女生活費(fèi)與教育費(fèi)用，并請(qǐng)求家事法官認(rèn)可這一協(xié)議。法官對(duì)訂立的協(xié)議給予認(rèn)可，但如其認(rèn)定所訂協(xié)議未能充分保護(hù)子女的利益或者父母雙方對(duì)該協(xié)議并未自由取得合意，不在此限”。

我國(guó)婚姻立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人自行達(dá)成的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)由婚姻登記人員和人民法院的法官做合法性審查后產(chǎn)生法律效力。

三、確定父母對(duì)子女撫養(yǎng)費(fèi)時(shí)應(yīng)將符合子女最大利益作為原則

從法理上講，撫養(yǎng)費(fèi)制度是指不直接撫養(yǎng)子女的父母一方通過(guò)金錢(qián)給付的行為，履行其對(duì)自己子女的撫養(yǎng)義務(wù)。故撫養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額從法律上來(lái)說(shuō)，必需滿足且僅需滿足子女的實(shí)際需要。實(shí)踐中，很多人會(huì)認(rèn)為子女的撫養(yǎng)費(fèi)就是不直接撫養(yǎng)子女的一方工資收入的20%-30%，其實(shí)這種觀點(diǎn)并不完全正確，實(shí)際操作中以《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第23條規(guī)定的：“離婚后，父母對(duì)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi)的負(fù)擔(dān)，可根據(jù)子女的實(shí)際需要、父母的負(fù)擔(dān)能力和當(dāng)?shù)氐纳钏酱_定?！薄兑庖?jiàn)》）第七條規(guī)定，有固定收入的，撫養(yǎng)費(fèi)按月總收入的20%-30%的比例給付。對(duì)于撫養(yǎng)費(fèi)除了參照工資比例的標(biāo)準(zhǔn)外，孩子的實(shí)際需要以及當(dāng)?shù)氐膶?shí)際生活水平也應(yīng)是重要的參考因素。在一方收入畸高或畸低時(shí)，簡(jiǎn)單地以工資收入的比例來(lái)計(jì)算孩子的撫養(yǎng)費(fèi)，是不妥當(dāng)?shù)?。在?shí)踐中，應(yīng)根據(jù)案件的具體情況，對(duì)子女的撫養(yǎng)費(fèi)進(jìn)行酌情的調(diào)整。鑒于目前經(jīng)濟(jì)收入多元化、多渠道的現(xiàn)實(shí)，撫育費(fèi)數(shù)額的全面計(jì)算與確定還應(yīng)考慮工資之外的其他收入，提高撫養(yǎng)費(fèi)的給付標(biāo)準(zhǔn)。

綜觀各國(guó)法律，均十分重視離婚父母對(duì)未成年子女的生活水準(zhǔn)保持義務(wù)。美國(guó)1991年兒童撫養(yǎng)法規(guī)定了子女撫養(yǎng)費(fèi)的計(jì)算公式，確定了子女撫養(yǎng)費(fèi)的最低限額。《德國(guó)民法典》第1612條也規(guī)定：未成年子女的最低撫養(yǎng)費(fèi)?！斗▏?guó)民法典》第371-2條規(guī)定：“父母的每一方均應(yīng)按照本人和另一方的收入以及子女的需要情況，分擔(dān)子女的撫養(yǎng)費(fèi)和教育費(fèi)用?！?

我國(guó)也應(yīng)當(dāng)確定撫養(yǎng)費(fèi)最低標(biāo)準(zhǔn)，確立時(shí)考慮父母的經(jīng)濟(jì)來(lái)源、當(dāng)?shù)氐膶?shí)際生活水平、婚姻結(jié)束前子女的生活水平、子女受教育費(fèi)用逐年增長(zhǎng)情況等。采取百分比模式確定撫養(yǎng)費(fèi)，不如確定撫養(yǎng)費(fèi)的最低標(biāo)準(zhǔn)更能夠保護(hù)子女的利益。

當(dāng)父母離婚后，如雙方均不能承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)，應(yīng)由政府提供社會(huì)福利。

四、父母探望權(quán)的規(guī)定應(yīng)體現(xiàn)子女最佳利益原則

一是將子女作為探望權(quán)的主體。《婚姻法》第38條在確定探望權(quán)時(shí)，完全沒(méi)有考慮被探望者的意愿。既未規(guī)定探望權(quán)的行使需要征求子女的意見(jiàn)，也沒(méi)有就探望的時(shí)間、地點(diǎn)、方式等考慮子女的需求，被探望者只有被動(dòng)接受探望的義務(wù)；將子女作為探望權(quán)的客體而非探望權(quán)的主體，不符合《兒童權(quán)利公約》的有關(guān)規(guī)定，也不利于未成年子女的健康成長(zhǎng)。

探視權(quán)是監(jiān)護(hù)權(quán)的延伸，既是父母的權(quán)利，也是父母的義務(wù)，更應(yīng)當(dāng)是子女的天然的、固有的、不可剝奪的權(quán)利。子女作為親子關(guān)系的獨(dú)立主體，當(dāng)然應(yīng)是探望權(quán)主體，他們有權(quán)利要求探望父母，也有權(quán)利不要父母探望自己。

二是擴(kuò)大探視權(quán)的主體范圍。我國(guó)《婚姻法》探望的主體過(guò)窄，僅限于離婚后不直接撫養(yǎng)子女的一方，為了有利于子女的健康成長(zhǎng)，不僅要將子女?dāng)U大為探望權(quán)的主體，還應(yīng)將與該子女關(guān)系密切的祖父母、外祖父母和兄弟姐妹均擴(kuò)大為探望權(quán)的主體?！兜聡?guó)民法典》第1685條第1款“祖父母、外祖父母和兄弟姐妹有與子女交往的權(quán)利，但以交往有利于子女最佳利益為前提?！?/p>

實(shí)踐中對(duì)于祖父母、外祖父母和兄弟姐妹要求行使探望權(quán)的，應(yīng)區(qū)別分析，而不應(yīng)一概駁回其請(qǐng)求。根據(jù)法律規(guī)定，孫子女有繼承自己祖父母、外祖父母遺產(chǎn)的權(quán)利，在父母已死亡或者父母無(wú)力負(fù)擔(dān)的情況下，祖父母、外祖父母有撫養(yǎng)自己孫子女的義務(wù)，這都體現(xiàn)了孫子女的權(quán)利。那么相對(duì)的，祖父母、外祖父母也應(yīng)該有探望孫子女的權(quán)利。同樣，根據(jù)法律規(guī)定，兄弟姐妹也應(yīng)該有探望子女的權(quán)利。

五、法律也應(yīng)明確規(guī)定，不直接撫養(yǎng)子女一方的責(zé)任和義務(wù)

不直接撫養(yǎng)子女的一方，有權(quán)了解和參與涉及未成年子女利益尤其是有關(guān)撫養(yǎng)的重大決定，并有權(quán)監(jiān)督撫養(yǎng)費(fèi)的使用情況，如發(fā)生不利或侵害未成年子女撫養(yǎng)費(fèi)的情形時(shí)，也有權(quán)請(qǐng)求變更撫養(yǎng)關(guān)系。此外，法律也應(yīng)明確規(guī)定，不直接撫養(yǎng)子女一方的責(zé)任和義務(wù)，以確保在涉及子女利益的重大問(wèn)題上，應(yīng)由父母雙方作出決定，而且這一決定是符合子女最佳利益的?！斗▏?guó)民法典》第373-2-1條：“父母中另一方仍然保留關(guān)注子女的撫養(yǎng)與教育的權(quán)利和義務(wù)；凡是涉及子女生活的重大選擇，均應(yīng)通知該另一方?！?/p>

雖然我國(guó)《婚姻法》并沒(méi)有明確子女最大利益這一原則，但是子女最大利益仍舊是立法者考慮的重要因素之一。所以說(shuō)《婚姻法》對(duì)于子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬、撫養(yǎng)費(fèi)的支付、探望權(quán)的行使等問(wèn)題的立法原意，仍舊是從子女的最大利益出發(fā)。實(shí)踐中在處理子女撫養(yǎng)等問(wèn)題時(shí)應(yīng)當(dāng)有利于子女身心健康，優(yōu)先考慮子女的利益。

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