論犯罪中止的自動(dòng)性

摘 要：犯罪中止是指犯罪分子在實(shí)施犯罪過(guò)程中，自動(dòng)放棄犯罪并且有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生的行為，犯罪中止犯應(yīng)當(dāng)免除或者減輕處罰。從犯罪中止的概念中可以看出犯罪中止的自動(dòng)性具有關(guān)鍵的決定的意義。探究犯罪中止自動(dòng)性，可以從合理理論、刑事政策角度以及刑罰目的角度來(lái)探究。犯罪中止的自動(dòng)性是犯罪中止的靈魂之所在，犯罪中止與犯罪未遂有著同樣的犯罪結(jié)果，并且在客觀看來(lái)，犯罪中止與犯罪未遂有著同樣的犯罪中止行為，而兩者最大的區(qū)別則在于犯罪中止與犯罪未遂行為未能繼續(xù)進(jìn)行的心里狀態(tài)不同，犯罪中止出于犯罪人的自動(dòng)中止的心理，而犯罪未遂則出于犯罪人的被禁止繼續(xù)。如果想要進(jìn)行兩者的分類，探究犯罪中止的自動(dòng)性必不可少。犯罪中止自動(dòng)性的各種理論紛爭(zhēng)中，德國(guó)比較成熟，最具代表性的是心理的自動(dòng)性理論和規(guī)范的自動(dòng)性理論，筆者認(rèn)為應(yīng)將心理的自動(dòng)性理論和規(guī)范的自動(dòng)性理論兩者相結(jié)合。

關(guān)鍵詞：犯罪中止；心理的自動(dòng)性；規(guī)范的自動(dòng)性；自動(dòng)性理論的意義

一、犯罪中止及其法理基礎(chǔ)

犯罪中止是指犯罪分子在實(shí)施犯罪過(guò)程中，自動(dòng)放棄犯罪并且有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生的行為，犯罪中止犯應(yīng)當(dāng)免除或者減輕處罰，對(duì)于犯罪中止自動(dòng)性的研究，我認(rèn)為必須研究犯罪中止設(shè)立的法理理由，對(duì)于犯罪中止的研究能夠從形式上引導(dǎo)出研究犯罪中止自動(dòng)性的必要，并且能夠梳理好理論的脈絡(luò)，發(fā)展出真正有意義的自動(dòng)性理論。犯罪中止是指犯罪分子在實(shí)施犯罪過(guò)程中，自動(dòng)放棄犯罪并且有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生的行為，犯罪中止犯應(yīng)當(dāng)免除或者減輕處罰，對(duì)比中止行為和自動(dòng)停止犯罪，筆者認(rèn)為這個(gè)立法的關(guān)鍵在于犯罪人的自動(dòng)停止犯罪即犯罪中止的自動(dòng)性。

（一）法律理論分析

關(guān)于犯罪中止的理論的立法根據(jù)，最好的出現(xiàn)的理論是合法理論，這個(gè)理論認(rèn)為，中止未遂犯之所以不被處罰是因?yàn)橹兄剐袨樽鑵s了構(gòu)成要件符合性或者說(shuō)是違法性。也就是說(shuō)先前的違法行為不再被認(rèn)為是違法的，現(xiàn)在被認(rèn)為是合法的行為，這是指如果處罰中止犯是不符合法理上處罰的條件的。相比較未遂犯，法律處罰的原因是因?yàn)槠洳粌H具有外在的違法行為，并且主觀上存在著違法的意圖。而犯罪中止行為人已經(jīng)不具備這種違法的意圖，因此并不能對(duì)法律秩序造成威脅。該理論研究認(rèn)為犯罪中止的立法原因在于中止行為回歸合理性，因此犯罪中止制度被設(shè)立。

（二）刑事政策角度分析

這個(gè)分析角度首先是由德國(guó)學(xué)者費(fèi)爾巴哈提出來(lái)的，并且得到了德國(guó)著名刑法學(xué)者李斯特的支持，這個(gè)理論也被稱為“黃金橋理論”，這個(gè)學(xué)說(shuō)主張為了吸引行為人以及時(shí)防止犯罪既遂，因此有必要對(duì)于行為人進(jìn)行承諾，如果她出于自己的意思即具備自動(dòng)性表示而中止犯罪，并且防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，那么該行為便不再受到處罰。①這個(gè)理論在于為犯罪人在未遂階段主動(dòng)放棄犯罪，迷途知返架起一座橋梁。在刑法學(xué)者費(fèi)爾巴哈看來(lái)，如果在犯罪未遂時(shí)不給行為人一個(gè)減刑甚至于免刑的優(yōu)惠，無(wú)異于迫使他繼續(xù)犯罪。再后來(lái)李斯特明確使用了這個(gè)黃金橋理論。因此立法將有自己意思中止犯罪的理論從根本上確立。這個(gè)理論立足于犯罪中止的心理自動(dòng)性，認(rèn)為只有設(shè)立犯罪中止制度才能鼓勵(lì)犯罪者自動(dòng)的停止犯罪以及防止犯罪結(jié)果的發(fā)生

（三）刑罰目的分析

簡(jiǎn)而言之，行為人由于及時(shí)終止犯罪已經(jīng)實(shí)行了刑罰，因此沒(méi)有必要再給予處罰，這里的刑罰目的，既指特殊預(yù)防的目的，也是一般預(yù)防的目的，還指罪責(zé)平衡，據(jù)研究，早期的文章雖然有從刑罰目的角度來(lái)切入探討中止未遂性的根據(jù)，但是具體是有德國(guó)聯(lián)邦法院在1956年做出的判決，如果行為人自我中止了犯罪，那么這就說(shuō)明，行為人的犯罪意志沒(méi)有達(dá)到犯罪所需要的強(qiáng)度?；谶@種考慮，法律因此并不處罰中止犯。換個(gè)角度來(lái)說(shuō)，如果法律給予犯罪人刑法是為了預(yù)防犯罪人再次犯罪，或者恐嚇一般人犯罪，或者為了修補(bǔ)被侵害的法律秩序，那么無(wú)論從哪個(gè)角度考慮，犯罪中止自己中斷了犯罪，已經(jīng)達(dá)到了刑罰所要求的效果，因此根據(jù)刑罰目的的考慮，中止犯不處罰。該理論認(rèn)為犯罪人已經(jīng)基于自身的中止意圖而中止了犯罪，因此處于刑罰目的已經(jīng)達(dá)到，犯罪中止犯應(yīng)該減輕或免除處罰。

二、自動(dòng)性理論研究對(duì)于中止犯的認(rèn)定的意義所在

關(guān)于中止犯減免刑罰根據(jù)與自動(dòng)性之間的關(guān)聯(lián)問(wèn)題存在激烈的爭(zhēng)議。這個(gè)問(wèn)題的回答直接關(guān)乎自動(dòng)性的理論地位。只要是認(rèn)為自動(dòng)性與中止犯減免刑罰存在直接聯(lián)系的，就必定會(huì)賦予自動(dòng)性極高的研究?jī)r(jià)值；反之，則會(huì)貶低自動(dòng)性的理論地位。在這個(gè)問(wèn)題上，存在著肯定學(xué)說(shuō)和否定學(xué)說(shuō)兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。

（一）否認(rèn)學(xué)說(shuō)對(duì)于自動(dòng)性理論理解

否定說(shuō)認(rèn)為，中止犯減免刑罰的根據(jù)與中止意思或中止的行為關(guān)系密切，而與自動(dòng)性無(wú)關(guān)或者關(guān)系松弛。例如，違法減少說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)將中止犯的重心放在中止行為上，因?yàn)闊o(wú)論行為人在主觀上多么希望不發(fā)生犯罪既遂，只要客觀上不存在中止行為，那么肯定不能成立中止犯成立。這是中止犯成立的最低限度的要件。該觀念一方面提倡危險(xiǎn)消滅說(shuō)，另一方面將中止意思完全置于自動(dòng)性之外，那么只要行為人在中止的意思的支配下實(shí)行了中止的行為，便足以肯定中止未遂，那么自動(dòng)性的判斷在中止犯認(rèn)定中的意義不大。同樣的，我國(guó)有學(xué)者提出類似的觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)該著重研究中止行為作為中止犯中止的根據(jù)，其理由在于：第一，中止行為是認(rèn)定中止自動(dòng)性的前提和基礎(chǔ)，也容易被認(rèn)定，第二：將自動(dòng)性作為中止犯成立的重心，容易對(duì)于行為人提出倫理上的過(guò)高要求。由此可得，中止的意思與中止自動(dòng)性都是圍繞中止行為展開的，因此應(yīng)該將置之行為作為研究的重點(diǎn)。②這樣中止行為的地位至高無(wú)上，自動(dòng)性的理論價(jià)值被大打折扣。

（二）肯定學(xué)說(shuō)對(duì)于自動(dòng)性的理解

相反肯定學(xué)說(shuō)認(rèn)為，中止犯的減免刑罰根據(jù)與自動(dòng)性存在直接而緊密的聯(lián)系。比如，責(zé)任減少學(xué)說(shuō)認(rèn)為自動(dòng)性是中止犯的重點(diǎn)，中止犯的核心在于如何解釋“根據(jù)自己的意思放棄犯罪”。我認(rèn)為，中止犯減免刑罰的根據(jù)在于量刑責(zé)任減少以及形勢(shì)政策要求。因此，自動(dòng)性在中止犯的研究中應(yīng)該居于核心位置。它可以為中止犯減免刑罰提供事實(shí)根據(jù)，從而劃清中止犯與未遂犯之間的界限。我認(rèn)為中止犯與未遂犯在罪責(zé)和不法程度上不存在任何區(qū)別，因此必須借助自動(dòng)性來(lái)進(jìn)行判斷。首先我們進(jìn)行比較，在表面上，作為中止犯罪的行為似乎比自動(dòng)性更容易認(rèn)定，但實(shí)際并非如此，在單純放棄繼續(xù)犯罪的場(chǎng)合，中止犯罪的行為與未遂犯罪的行為客觀上是一致的。例如如果在積極犯罪的場(chǎng)合下，行為人基于犯罪意思采取了實(shí)際阻止犯罪既遂的行為，根據(jù)犯罪自動(dòng)性認(rèn)為這缺乏了自動(dòng)性，因此不能成立中止犯罪。由此可見犯罪中止自動(dòng)性的因素的必要性。盡管從概念的形式邏輯上來(lái)看，中止行為是自動(dòng)性的前提要素，但這并不意味著實(shí)際認(rèn)定過(guò)程也必然遵循這也的先后順序。應(yīng)該說(shuō)的是法官在認(rèn)定自動(dòng)性的時(shí)候，應(yīng)該將目光不斷往返于中止犯罪的行為與自動(dòng)性之間。更嚴(yán)格的來(lái)說(shuō)，應(yīng)該將自動(dòng)性優(yōu)先于中止行為來(lái)考慮，因?yàn)橹兄狗概c未遂犯在結(jié)果上是一致的，意圖通過(guò)最終結(jié)果這一客觀要素來(lái)反推中止犯罪的行為是否存在并不容易。我們可以試想，如果我們判斷一個(gè)案件是中止或是未遂，僅從客觀結(jié)果上來(lái)看，很明顯是無(wú)法判斷的，只有先從自動(dòng)性認(rèn)定這一方面著手。這一點(diǎn)是與既遂犯檢討順序相反的。在既遂犯的場(chǎng)合，因?yàn)榧人煨袨槭强梢哉J(rèn)定的，因此從這一結(jié)果認(rèn)定，可以反向推導(dǎo)實(shí)行行為。承認(rèn)自動(dòng)性在中止犯成立的重要性，未必會(huì)對(duì)中止犯提過(guò)過(guò)分的倫理要求。自動(dòng)性是否帶著倫理要求，取決于人們對(duì)于自動(dòng)性的理解與認(rèn)定方法。只要自動(dòng)性的認(rèn)定有客觀的法律標(biāo)準(zhǔn)，那么便不用擔(dān)心自動(dòng)性倫理的問(wèn)題。③

筆者認(rèn)為，犯罪中止的自動(dòng)性是犯罪中止的靈魂之所在，犯罪中止與犯罪未遂有著同樣的犯罪結(jié)果，并且在客觀看來(lái)，犯罪中止與犯罪未遂有著同樣的犯罪中止行為，而兩者最大的區(qū)別則在于犯罪中止與犯罪未遂行為未能繼續(xù)進(jìn)行的心里狀態(tài)不同，犯罪中止出于犯罪人的自動(dòng)中止的心理，而犯罪未遂則出于犯罪人的被禁止繼續(xù)。

三、犯罪中止自動(dòng)性判斷的主要學(xué)說(shuō)

德國(guó)的刑法理論對(duì)于自動(dòng)性的理論早在20世紀(jì)七八十年代達(dá)到了高峰，因此具有非常值得研究的價(jià)值，這些理論大概可以分為兩種建構(gòu)模式：一種是從心理學(xué)角度研究自動(dòng)性，另一種是從規(guī)范角度來(lái)研究自動(dòng)性。這兩種學(xué)說(shuō)各有其獨(dú)特的內(nèi)在魅力，筆者將在下文進(jìn)行闡述。

（一）心理的自動(dòng)性理論

在德國(guó)，中止未遂具有免除刑罰的法律效果，因此認(rèn)定特別嚴(yán)格?！兜聡?guó)刑法典》規(guī)定：行為人自愿放棄行為的繼續(xù)進(jìn)行或者阻止其完成的，不因此受到處罰。如果行為沒(méi)有完成，只要他出于自愿和認(rèn)真努力阻止該完成，那么，也不應(yīng)該受到處罰。對(duì)于自動(dòng)性，刑法明確表示為“自愿地”，聯(lián)邦法院在判決中首先采用了心理考察的立場(chǎng)，明確提出應(yīng)該根據(jù)“行為人是否能夠主宰自己的行為以及他是否能夠判斷實(shí)施犯罪依舊可能來(lái)判斷中止性。如果行為人同時(shí)覺得自己能夠控制自己的行為，并且能夠?qū)⒎缸锢^續(xù)實(shí)施，但是不愿意實(shí)施，那么因此而選擇的中止犯罪才能成立自動(dòng)性。在這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)下并不考慮倫理因素。德國(guó)的刑法學(xué)者Frank嘗試使用所謂的弗蘭克公式將心里的視角納入自動(dòng)性的確定，也就是：“能達(dá)到而不欲達(dá)到視為自動(dòng)中止，欲達(dá)而不能視為障礙未遂”， 在心理的自動(dòng)性理論內(nèi)部，對(duì)于究竟是應(yīng)當(dāng)以行為人還是以一般人為基準(zhǔn)判斷行為人中止自動(dòng)性的問(wèn)題，存在主觀說(shuō)與客觀說(shuō)的對(duì)立。主觀說(shuō)采取行為人的標(biāo)準(zhǔn)，行為人標(biāo)準(zhǔn)即是指在面對(duì)外來(lái)風(fēng)險(xiǎn)，行為人認(rèn)為可以繼續(xù)犯罪，但是行為人停止，這便具有自動(dòng)性，如果行為人認(rèn)為無(wú)法繼續(xù)犯罪而放棄犯罪這便是否認(rèn)自動(dòng)性。該理論曾經(jīng)是我國(guó)的通論?？陀^說(shuō)采取一般人的標(biāo)準(zhǔn)，一般人標(biāo)準(zhǔn)是指犯罪中止性應(yīng)該考慮根據(jù)一般人的經(jīng)驗(yàn)，在遇到外來(lái)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，一般人會(huì)中止，這時(shí)候行為人中止，該行為便不會(huì)被認(rèn)定為中止，如果一般人不會(huì)中止，行為人中止，該行為便會(huì)被認(rèn)定為自動(dòng)性。

但是，就筆者觀念而言，我認(rèn)為單純從心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷自動(dòng)性，過(guò)于隨意，同樣的案件由不同法官來(lái)進(jìn)行審理則有不同的結(jié)果。這樣會(huì)導(dǎo)致法律的審判過(guò)于隨意，這極大地?fù)p害了法律的權(quán)威性和神圣性，對(duì)于法律本身設(shè)立的目的也有所違背，因此，心理的自動(dòng)性理論并不能夠單獨(dú)作為判斷自動(dòng)性成立與否的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）規(guī)范的自動(dòng)性理論

鑒于心里的自動(dòng)性理論的不足，刑法理論提過(guò)了以規(guī)范要素來(lái)重新思考自動(dòng)性的問(wèn)題。要根據(jù)中止犯的免刑根據(jù)來(lái)確定規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。規(guī)范的自動(dòng)性理論一般將責(zé)任減輕、刑事政策等目的作為中止犯減免刑罰的根據(jù)，因此只要能夠認(rèn)定為責(zé)任減輕、符合刑事政策便能認(rèn)定為中止犯，極端的規(guī)范的自動(dòng)性理論采取限定主觀說(shuō)，將行為人的真誠(chéng)悔悟作為認(rèn)定是否是中止犯的核心要素，這樣的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于嚴(yán)厲，極大地縮小了自動(dòng)性成立的范圍。而另一種緩和的規(guī)范的自動(dòng)性理論則用“是否向合法回歸”作為標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)寬松很多。因此在規(guī)范性自動(dòng)理論者看來(lái)，行為人自我決定自己行為的能力并不是關(guān)鍵，即使行為人能夠決定自己的行為，并且放棄犯罪，即具有心理上的自動(dòng)性，但是只要不符合規(guī)范性評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，這仍然應(yīng)該否定自動(dòng)性。例如，假如行為人為了強(qiáng)奸另一名女性，而放棄強(qiáng)奸當(dāng)前正在被實(shí)施強(qiáng)奸行為的女性，根據(jù)規(guī)范的自動(dòng)性學(xué)說(shuō)認(rèn)定，這應(yīng)該否定自動(dòng)性的成立，相反，即使行為人因?yàn)闊o(wú)法抗拒的心理壓力而放棄犯罪，但如果這個(gè)心理壓力符合規(guī)范性評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，這應(yīng)該被認(rèn)定為自動(dòng)性的成立。而在規(guī)范的自動(dòng)性理論中，如何認(rèn)定進(jìn)行規(guī)范的自動(dòng)性理論的判斷，筆者認(rèn)為規(guī)范的自動(dòng)性的判斷基準(zhǔn)應(yīng)該采取客觀說(shuō)，客觀說(shuō)符合量刑責(zé)任減輕的刑罰目的，將量刑減輕理解為一種以一般人為基準(zhǔn)進(jìn)行比較的概念。以一般認(rèn)為量刑標(biāo)準(zhǔn)，如果一般人在當(dāng)時(shí)不一定會(huì)中止，而行為人中止了，從這一方面我們還可以看出行為人有回歸合理性的傾向，我們由此可以認(rèn)為行為人有更低的量刑責(zé)任，如果不設(shè)定一般人的標(biāo)準(zhǔn)，那何為量刑責(zé)任的降低就無(wú)從談起，違背了犯罪中止設(shè)立原則的初衷，并且只有在一般人可能犯罪，行為人沒(méi)有繼續(xù)，才能充分體現(xiàn)形事政策的誘導(dǎo)可能性。并且我認(rèn)為行為人的心理狀態(tài)實(shí)際上很難認(rèn)定，如果以行為人的心理狀態(tài)作為標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)論從哪個(gè)角度我們都無(wú)法真實(shí)的還原行為人當(dāng)時(shí)的心理狀態(tài)，這對(duì)于認(rèn)定自動(dòng)性有很大的風(fēng)險(xiǎn)。因此我認(rèn)為只有以一般人為基準(zhǔn)，才能更好地認(rèn)定自動(dòng)性的與否。

因此，從筆者的角度來(lái)看，規(guī)范的自動(dòng)性理論實(shí)際上是將自動(dòng)性的成立標(biāo)準(zhǔn)以法律的準(zhǔn)則來(lái)進(jìn)行規(guī)范，將其法條化，將其法律化，有一個(gè)完全的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這是法律所要設(shè)立的目的與精神之所在，但是從筆者上述的分析可以看出，規(guī)范的自動(dòng)性理論也并不能完全判斷自動(dòng)性成立與否，這是規(guī)范的自動(dòng)性理論的缺陷之所在。

四、犯罪中止自動(dòng)性之我見

從以上各種分析可以看到關(guān)于中止“自動(dòng)性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的各種觀點(diǎn)和爭(zhēng)論獨(dú)有自己的理由，并且在一定程度上都是合理的。但是在筆者以上的論述中，對(duì)于中止犯的法律性質(zhì)的問(wèn)題，采取了量刑責(zé)任減輕與刑事政策并重的理論說(shuō)法，量刑責(zé)任的減輕是中止犯減免刑罰的法律根據(jù)，刑事政策上的考慮是目的考慮。因此這兩大觀點(diǎn)是我認(rèn)為中止犯量刑幅度最好的根據(jù)。在自動(dòng)性的解釋問(wèn)題上面，我認(rèn)為心理學(xué)上的自動(dòng)性理論構(gòu)建方式與規(guī)范性理論的構(gòu)建方式應(yīng)該相結(jié)合，綜合考察犯罪人的自動(dòng)性的心理，并且兩者之間還存在著相互補(bǔ)充和相互制約的作用。在位階上，前者優(yōu)先于后者。因此在司法實(shí)務(wù)中，法官應(yīng)該來(lái)回考量，目光留戀在心理的自動(dòng)性理論與規(guī)范的自動(dòng)性理論之間，兩者從法規(guī)的角度以及當(dāng)事人可能當(dāng)時(shí)的心理角度進(jìn)行綜合考察，這樣才能真正判斷犯罪中止自動(dòng)性的成立與否。讓理性與感性并重，讓法官的綜合素養(yǎng)與法律的（下轉(zhuǎn)第頁(yè)）（上接第頁(yè)）目的相結(jié)合，這樣便能得出一個(gè)值得任何人信服以及經(jīng)過(guò)時(shí)間考察的結(jié)論。

筆者同時(shí)認(rèn)為各種各樣的學(xué)說(shuō)都是有其特點(diǎn)，有其值得參考的意義，這都是法律文化智慧的結(jié)晶，因此我們應(yīng)該尊重各種各樣的學(xué)說(shuō)來(lái)源，加以研究，服務(wù)于理論，但是更要知道法律是為人民服務(wù)的，更要以人為本，更好的將法律理論運(yùn)用到實(shí)務(wù)之中。

注釋：

①?gòu)埢ǎ墩撐覈?guó)刑法共同犯罪中止理論之完善》，《法學(xué)研究》2008年01期。

②莊勁，《犯罪中止自動(dòng)性之判斷——基于積極一般預(yù)防的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)》 政法論壇2015年04期。

③張平，《論犯罪中止與犯罪未遂的異同及競(jìng)合》；同濟(jì)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）；2008年03期。

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作者簡(jiǎn)介：

萬(wàn)詩(shī)琦（1994～ ），女，江蘇省揚(yáng)州市人，現(xiàn)為嘉興學(xué)院文法學(xué)院法學(xué)本科專業(yè)2012級(jí)1班學(xué)生。指導(dǎo)教師：任汝平，嘉興學(xué)院文法學(xué)院教授，浙江開發(fā)律師事務(wù)所律師。