刑法客觀主義與防止錯案

周 光 權(quán)

(清華大學 法學院，北京 100062)

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刑法客觀主義與防止錯案

周 光 權(quán)

(清華大學 法學院，北京 100062)

聶樹斌案再審時，最高法院針對原審判決列舉出了9大疑點：被告人被抓獲后，其前5天的訊問筆錄缺失；有罪供述真實性存疑且不能排除指供誘供可能；作案時間存疑；作案工具存疑；被害人死亡時間和死亡原因的證據(jù)不確實不充分，等等*滑璇：《這個“無罪”太不容易了：聶樹斌案再審改判追記》，《南方周末》2016年12月8日，A6版。。這就是說，該案定罪的最低要求(即1979年刑訴法規(guī)定的“兩個基本”)完全沒有達到，被告人的危害行為及其后果等客觀要件無法確定。正是因為當初辦理該案的司法人員不懂得或故意不理會定罪的底限要求，最終釀成大錯。最高法院的再審判決，無異于對之前司法行為的強烈譴責。

錯案屢禁不絕，令人痛心疾首！錯誤定罪一旦被發(fā)現(xiàn)，被告人的抗議、被害方的不滿、媒體的追蹤報道、隨后發(fā)生的國家賠償、公眾對司法公正的懷疑都可能接踵而至。司法人員、司法機關(guān)都會由此付出慘痛代價，法律也因此而蒙羞。因此，對于防止錯案的重要性,無論如何強調(diào)都不過分。

一、從實體法角度思考錯案防止的意義

對于錯案防止，現(xiàn)在的理論研究已經(jīng)較為透徹，實務(wù)上的反思也很深入。在這里，我試圖提出防止錯案的另一個切入點——轉(zhuǎn)變刑法觀，為防止錯案提供實體法支撐，從而建立防止錯案的長效機制。

目前通常的研究，主要是從程序法、證據(jù)法以及司法改革的角度切入錯案防止問題。我認為，這不失為一條重要的進路。但是，僅僅從與程序運作相關(guān)聯(lián)的視角出發(fā)對防止冤假錯案問題進行思考，可能還遠遠不夠。實體法也應(yīng)該而且能夠為錯案防止做出其獨特貢獻。(1)錯案的最大特征是對案件事實，尤其是對證明被告人行為、后果的客觀事實的認定、對客觀證據(jù)的判斷存在偏差，最終導致適用法律不當。正確的實體法方法論能夠為犯罪客觀事實的認定提供指導，避免司法人員因為懷疑被告人的人格或人品就啟動刑事追訴程序。而實體法研究的缺席，必然會使錯案的防止沒有依托，辦案如同“摸六合彩”。只有形成正確的方法論，在辦案過程中，上緊不辦錯案這根弦，平常不辦“小錯案”，“勿以惡小而為之”，關(guān)鍵時刻才能不辦“大錯案”，形成防止冤錯案件的長效機制，構(gòu)筑防止冤假錯案的大堤。(2)不可否認，在實踐中，有的人辦錯案，出發(fā)點上似乎沒有問題，即出于對眼前這個被高度懷疑的人即“罪犯”的痛恨，進而是在“認認真真”辦錯案，是出于“公心”；另外，有的并沒有刑訊逼供的案件，或者沒有地方干預(yù)的案件，最終也辦成了錯案。對這些錯案為何會形成，如果結(jié)合刑法基本立場、刑法方法論進行反思，或許對于未來的錯案防止具有特殊價值。(3)刑法基本立場以及相應(yīng)的方法論，對于司法人員的司法直覺和職業(yè)養(yǎng)成至關(guān)重要。司法人員如果按照一定的刑法觀、方法論處理案件，只要不是亂作為，只要能夠把住程序正義的底線，其即便是遇到某些類似于聶樹斌案的極端案件，也都能夠遵循正確的方法論去分析、處理，能夠形成獨立見解，就能夠有效防范錯案。

因此，如何通過正確適用刑法來防止錯案，是中外刑事司法上繞不開的難題。從實體法的角度研討錯案，有助于形成正確的刑法適用方法論，以和程序法、司法制度上的研究相配合，形成合力，以有效減少錯案。因此，刑法觀的轉(zhuǎn)變，著眼于長遠，至關(guān)重要。

如果從實體法的角度切入，可以認為：要有效防止錯案，最為重要的一條是要堅持刑法的客觀主義立場，因為只有在這一立場指導下，司法人員才能形成相應(yīng)的刑法方法論，從而打出防范錯案方面程序法和實體法協(xié)調(diào)一致的“組合拳”。

二、客觀主義與刑法觀念的轉(zhuǎn)變

刑法客觀主義和主觀主義是兩種對立的觀點。

刑法客觀主義認為，刑事責任的前提是表現(xiàn)在外部的犯罪人的行為。其理論特色在于：(1)犯罪是對社會有害的行為。如果行為沒有對社會造成表現(xiàn)于外、可以實際把握的實害或者危險時，不能將其作為犯罪處理(行為主義、現(xiàn)實主義)。(2)刑法上只能以客觀行為及其后果(危險)，不能將行為人的主觀意思作為處罰根據(jù)，否則，就可能造成偵查上的逼供信，也容易使法官做出恣意判斷，從而回到封建刑法司法專橫、擅斷的老路上。其實，無論被告人的個人內(nèi)心如何邪惡，在其沒有外在的表現(xiàn)時，國家刑罰權(quán)不能啟動。與上述立場針鋒相對的刑法主觀主義則主張，犯罪人的主觀惡性、罪犯人格等才是刑事責任的基礎(chǔ)。刑法主觀主義由此重視行為人概念(行為人主義)，提出“應(yīng)當受到處罰的不是行為而是行為人”的命題。刑法主觀主義大大降低了行為在犯罪論中的地位，即行為對于違法性判斷并不具有決定意義，其只有在“征表”或展示犯罪人這一“危險個體”的意義上才有存在必要性。如果把刑法主觀主義貫徹到底，勢必會得出行為人的危險性格、內(nèi)心的邪惡程度是懲罰對象的結(jié)論。由此可見，刑法主觀主義的基本理論構(gòu)架在于：(1)從人的危險性出發(fā)，來思考定罪尤其是處罰問題；(2)行為僅僅是佐證犯罪意思的符號，行為概念以及其他客觀要素的重要性、獨特性大幅度下降。刑法主觀主義從對人的主觀要素的審查出發(fā)，探求其內(nèi)心的邪惡推動行為發(fā)展的過程，這一思考方法對司法人員來講，用起來最為便利，因此，其對刑事司法有廣泛影響。

簡單地說，刑法客觀主義認為，之所以要動用刑罰，是因為行為人客觀上“某件事情”做砸了；刑法主觀主義則認為，是“某個人”太壞了，所以要懲罰。因此，刑法客觀主義緊緊盯住的是客觀“事態(tài)”(行為、后果)——至于這件事情是誰干的，在違法與否的層面并不重要(誰干的，都要處罰)，行為、后果等概念對于定罪至關(guān)重要；刑法主觀主義關(guān)心的是“人”——干這件事情的人特別危險，所以一定要懲罰他，主觀要件、個人危險性等概念的重要性由此得到凸顯*周光權(quán)：《法治視野中的刑法客觀主義》，法律出版社2013年版，第57頁以下。。

刑法客觀主義起源于18世紀中葉，是理性主義、近代法治思想取代宗教蒙昧主義、司法擅斷立場的產(chǎn)物。今天的刑法學者耳熟能詳?shù)呢惪ɡ麃啞①M爾巴哈、康德以及黑格爾等法學家、思想家都為論證刑法客觀主義貢獻了力量*參見[日]大塚仁：《刑法における新·舊兩派の理論》，日本評論社1957年版，第66頁以下。。刑法客觀主義與法治立場相一致：(1)使判斷有依托、判斷標準明確、判斷結(jié)論相對可靠；(2)司法機關(guān)的懲罰沖動受到抑制，司法擅斷的可能性大為降低；(3)個人對抗司法權(quán)的恣意行使時，有能力、有“說法”。

刑法客觀主義因為相對保守、消極，在保衛(wèi)社會方面有一些不足，因此，在19世紀后期受到質(zhì)疑，刑法主觀主義出現(xiàn)。但是，主觀主義是一種相對“危險”的理論，對“危險個體”的甄別、控制都可能出現(xiàn)重大錯誤，因此，在20世紀初，刑法主觀主義大幅度走下坡路，其興盛時期不超過50年。從20世紀20年代至今近百年的時間里，世界各國的刑法學發(fā)展潮流從總體上看走的都是客觀主義的路子。這一點，在大陸法系國家(特別是德國、日本、韓國、法國等)表現(xiàn)得特別充分。

改革開放以后的中國刑法立法，總體上考慮了刑法客觀主義的合理性，堅持了客觀主義立場，同時吸納了刑法主觀主義的合理因素(例如，規(guī)定犯罪中止、自首、立功、累犯等)。但是，無論在中國刑法學還是司法實務(wù)中，都還有大量和刑法客觀主義相抵觸的地方，這使得錯案形成有土壤。

在我國的司法實踐中，有時在客觀的行為、損害并不存在時，司法人員以對特定對象人格、品性的懷疑作為啟動程序的決定性因素，加之在“命案必破”的考核指標之下，極易將行為人的主觀“惡”作為定罪處罰根據(jù)，刑法主觀主義成為推動個別司法人員實施刑訊逼供的內(nèi)心起因，由此可能導致錯案。因為立足于主觀主義的司法運作，一定會將個人的主觀惡性、危險性格等作為思考問題的中心，進而從主觀要素出發(fā)去思考犯罪構(gòu)成。而要探究人的內(nèi)心，獲取被告人口供當然是最為便捷的途徑。這種刑法觀一旦和“只要能夠破案，手段如何在所不問”的傳統(tǒng)錯誤司法思維相結(jié)合，極易產(chǎn)生刑訊逼供或其他不規(guī)范的司法行為。對于司法實務(wù)中錯誤理念及做法，張明楷教授提出了批評：“從認定犯罪的方法而言，當行為人的行為造成被害人死亡時，司法人員總是首先習慣于訊問被告人(或嫌疑人)當時是想殺人還是想傷害。而當被告人回答只想傷害，客觀上又存在殺人的可能性時，司法人員總是想方設(shè)法讓被告人承認自己當時想殺人，甚至刑訊逼供，進而還會造成冤假錯案。事實上，司法機關(guān)應(yīng)當先根據(jù)客觀行為及其所造成的結(jié)果，確定行為的性質(zhì)，然后再考察行為人是否具有與之相符合的主觀心理狀態(tài)；而不是相反。”*張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第189頁。

受主觀主義刑法觀影響的刑事司法程序，必然呈現(xiàn)以下特征：(1)司法人員容易陷入反正嫌疑人、被告人有罪，辦案程序合法與否、規(guī)范與否并不重要的錯誤觀念；(2)重視能夠揭示行為人危險性格的口供；(3)在辦案過程中，一旦物證、書證和口供有沖突，司法上傾向于認為揭示個人危險性的口供比客觀證據(jù)還重要。

應(yīng)當說，聶樹斌案當初之所以辦得如此粗糙，與司法人員心目中存在刑法主觀主義這一“魔鬼”有一定關(guān)系。如果不徹底祛除主觀主義刑法的影響，在未來要形成別的錯案的土壤就始終是存在的。

三、刑法客觀主義對司法的要求

中國當下的刑法觀應(yīng)當堅持客觀主義。

刑法客觀主義提供了確立行為違法性的一般標準，且該標準是外在的，不易變化，司法上難以對由此形成的犯罪客觀要件視而不見。因此，遵循刑法客觀主義的基本原理所作出的司法判斷在標準上相對明確，其結(jié)論符合現(xiàn)代法治國家的價值取向。如果未來通過在實體法上堅持客觀主義的刑法觀，在程序法上嚴把證據(jù)關(guān)，堅持獨立行使檢察權(quán)、審判權(quán)，嚴格排除非法證據(jù)，實現(xiàn)審查起訴和審判活動對偵查活動的制約，就一定會大幅度減少錯案，實現(xiàn)疑罪從無。

刑法客觀主義對司法活動的基本要求是：

其一，客觀構(gòu)成要件比主觀構(gòu)成要件更為重要?？陀^構(gòu)成要件的任務(wù)是具體描述刑法所要類型化地加以禁止的行為舉止，以確定行為的可罰性。任何行為要成立犯罪，就應(yīng)當和刑法分則罪狀描述的典型事實相一致，這是罪刑法定的當然要求。準確定罪，首先是準確判斷犯罪客觀要件及其要素，因此，重視客觀要素，就是肯定客觀構(gòu)成要件。而正是基于客觀構(gòu)成要件絕對重要的觀念，司法上才能將犯罪行為區(qū)別于民事侵權(quán)和行政違法，進而能夠進行違法和有責的判斷。因此，要貫徹客觀要件比主觀要件更為重要的理念，就必須強制性地要求實務(wù)上注重收集足以證明犯罪客觀事實的證據(jù)，一旦事實存疑，即必須作出有利于被告人的處理，而不是先取得口供，通過其足以證明行為人的主觀惡性，進行“先供后證”。

客觀要件比主觀要件重要的實務(wù)要求是：(1)對于客觀上沒有法益侵害(危險)的行為，刑法不處罰。行為沒有造成法益侵害，就對社會無害；懲罰侵害法益的行為，才能實現(xiàn)刑法目的；懲罰侵害法益的行為，才能防止司法上的懲罰沖動。(2)對客觀上危害程度較輕的行為，應(yīng)當在民事領(lǐng)域解決，不應(yīng)當構(gòu)成犯罪。

其二，必須講究司法邏輯或判斷順序——即先客觀后主觀。對行為性質(zhì)、行為人責任必須分為兩個不同層次判斷。對犯罪成立與否的判斷，是人間最為復(fù)雜的思維活動。一個合理的刑法理論，必須能夠做到：(1)對行為違法性的客觀判斷，和對行為人責任的判斷必須分層次進行；(2)確保客觀違法判斷在前，主觀責任判斷在后，確保刑法客觀主義得到貫徹。對行為性質(zhì)的判斷，是對行為的對與錯在刑法上表態(tài)，是表明這一行為不值得其他人學習，在刑法上要絕對禁止。對行為人責任的判斷，是指受主觀支配的行為才有害，才能譴責個人。

在刑法觀念上，在分析任何刑事案件時，其實都應(yīng)該首先去考察：(1)這件事情做得怎么樣；(2)再去考慮行為人主觀上有無過錯，能不能譴責行為人。這是分層次判斷的思路，也是刑法客觀主義的具體運用。在實務(wù)上，如果肯定主觀優(yōu)先，總是習慣于從犯罪故意、犯罪意思出發(fā)，去尋找證據(jù)論證犯罪事實，就與證據(jù)裁判原則相悖，且容易形成冤假錯案*陳瑞華：《刑事證據(jù)法學》，北京大學出版社2012年版，第31頁。。但是，在我國司法實務(wù)中，主觀和客觀的關(guān)系并不清晰。司法上未滿足處罰需要或者出于思維上的便利，有時習慣于從行為的主觀推導出客觀，導致某些“兩可”案件甚至是明顯無罪的行為被輕易地確定為犯罪，也使得刑訊逼供屢禁不止。在這里，刑法客觀主義給我們的啟示是：在處理案件時，不能僅僅對被告人是否有罪做出籠統(tǒng)判斷、綜合判斷，不能靠“被告人一看就不像好人，肯定有罪”這種不可靠的感覺，思維上要有邏輯、有層次，對客觀要素的判斷必須處于絕對優(yōu)勢地位*周光權(quán)：《刑法方法論與司法邏輯》，《現(xiàn)代法學》2012年第5期。。

其三，盡可能將傳統(tǒng)上對主觀要素的判斷還原為對客觀要素的判斷。即先確定客觀的“結(jié)果歸屬”，再判斷故意，從而限定故意犯的成立范圍。過去傳統(tǒng)理論上按照認識錯誤尤其是因果關(guān)系錯誤處理的問題，很多都是客觀上結(jié)果能否“算”到行為人頭上的問題，和主觀要素無關(guān)，如果在客觀構(gòu)成要件判斷上就可以先行排除對結(jié)果的客觀歸屬的，根本不需要再去確認故意的有無。同時，對過失犯的認定，可以提早到客觀構(gòu)成要件符合性階段判斷。對于過失犯，傳統(tǒng)刑法觀的思考重心在于行為人主觀上有無違反注意義務(wù)?，F(xiàn)在的刑法觀，需要考慮在客觀上行為是否違反行為規(guī)范，制造和實現(xiàn)某種危險。如果行為帶來的危險是被允許的，結(jié)果就不能“算到”行為人頭上，就不需要進一步考慮過失的問題，從而大幅度限制過失犯的定罪范圍。

司法人員只要在日常辦案中很好地貫徹上述客觀主義思路，重視客觀構(gòu)成要件及其證據(jù)，形成正確的刑法適用方法論，而不過于依賴口供，在出現(xiàn)類似于聶樹斌案這樣的考驗司法公正的疑難案件時，才不會先主觀后客觀，才能夠不辦錯案。

結(jié) 語

刑法客觀主義的基本邏輯是強調(diào)客觀要件比主觀要件更為重要，同時，在犯罪認定上要遵循先客觀后主觀、先違法后責任的思考進路。按照客觀主義刑法觀，在沒有客觀行為，行為沒有造成危害，沒有證據(jù)證明犯罪的客觀要件時，僅因?qū)€人危險性或性格、人格的懷疑就啟動司法程序，乃至采用刑訊逼供的方式取得非法證據(jù)，在定罪標準上降格以求，都是錯誤的做法。

刑法客觀主義所提供的防止冤錯案件的思路，與刑事訴訟法的主旨、司法規(guī)律相一致，也與現(xiàn)代法治的基本要求、人權(quán)保障目標相一致，刑法客觀主義的方法論與防止冤錯案件的其他理念、機制、方法之間具有內(nèi)在一致性，是相輔相成的關(guān)系。就實現(xiàn)法治中國，防止類似于聶樹斌案這樣的冤假錯案重演而言，在當下提倡刑法客觀主義具有重大現(xiàn)實意義。

10.16164/j.cnki.22-1062/c.2017.03.002

2017-02-23

周光權(quán)(1968-)，男，重慶人，清華大學法學院教授，博士生導師，第十一屆、第十二屆全國人大法律委員會委員。