證明妨礙規(guī)則在確定知識產權損害賠償中的適用

證明妨礙規(guī)則在確定知識產權損害賠償中的適用

劉 曉

證明妨礙規(guī)則被認為可以解決損害賠償舉證難的問題，但由于法律規(guī)定不夠明確等原因，法院基本不適用《商標法》和《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》規(guī)定的證明妨礙規(guī)則。通過將目的解釋、體系解釋與制度成本進行整合，提出一種解釋方法。在解釋證明妨礙規(guī)則時，應追求凈收益最大化，一方面要盡可能實現(xiàn)立法目的，另一方面還要降低制度成本，并與民事訴訟法的規(guī)定保持一致。運用上述解釋方法，澄清了適用證明妨礙規(guī)則中可能產生的困惑。

證明妨礙 舉證妨礙 損害賠償 目的解釋 體系化

在知識產權案件中，如何確定損害賠償?shù)臄?shù)額一直都是個難題。盡管我國知識產權法規(guī)定了實際損失、侵權獲利、許可費和法定賠償4種損害賠償?shù)挠嬎惴椒?，但在司法實踐中，法院很少采用前3種計算方法，原因在于實際損失、侵權獲利和許可費的證據(jù)通常難以獲得，法院只能在絕大多數(shù)案件中都采用法定賠償?shù)姆椒?。證明妨礙規(guī)則被認為可以解決損害賠償舉證難的問題，a參見全國人大常委會法制工作委員會編、郎勝主編：《中華人民共和國商標法釋義》，法律出版社2013年版，第123頁；李劍：《〈最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）〉述評》，載《中國專利與商標》2016年第2期，第4頁。因此2013年修改的《商標法》b《商標法》第63條第2款規(guī)定：“人民法院為確定賠償數(shù)額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額?！焙?016年公布的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《專利解釋二》）c《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第27條規(guī)定：“權利人因被侵權所受到的實際損失難以確定的，人民法院應當依照專利法第六十五條第一款的規(guī)定，要求權利人對侵權人因侵權所獲得的利益進行舉證；在權利人已經提供侵權人所獲利益的初步證據(jù)，而與專利侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，人民法院可以責令侵權人提供該賬簿、資料；侵權人無正當理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以根據(jù)權利人的主張和提供的證據(jù)認定侵權人因侵權所獲得的利益?！毕群笠?guī)定了證明妨礙規(guī)則，規(guī)定法院可以責令侵權人提供由其掌握的相關賬簿、資料。

但是，法院基本不適用《商標法》第63條第2款和《專利解釋二》第27條規(guī)定的證明妨礙規(guī)則，一方面是因為法官對證明妨礙規(guī)則不太了解，不敢輕易適用；另一方面也是因為法條對證明妨礙規(guī)則的規(guī)定不夠明確，不僅存在很大的解釋空間，還容易產生誤解。此外，2001年公布的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第75條d《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2002年4月1日起實施）第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！焙?015年公布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴解釋》）第112條e《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（2015年2月4日起實施）第112條規(guī)定：“書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。申請理由成立的，人民法院應當責令對方當事人提交，因提交書證所產生的費用，由申請人負擔。對方當事人無正當理由拒不提交的，人民法院可以認定申請人所主張的書證內容為真實?！倍家?guī)定了證明妨礙規(guī)則?！渡虡朔ā泛汀秾＠忉尪丰槍p害賠償規(guī)定的證明妨礙規(guī)則卻沒有與上述民事訴訟法領域的一般規(guī)定保持一致，同時，《商標法》與《專利解釋二》的規(guī)定也不一致，進一步增加了法官適用證明妨礙規(guī)則的難度。

為了解決適用證明妨礙規(guī)則時可能產生的困惑，本文首先闡述所采用的解釋方法，然后具體分析證明妨礙的構成要件和法律效果中的疑難問題。

一、本文采用的解釋方法

本文認為，法律制度應追求凈收益最大化，為了實現(xiàn)這一目標，法律解釋方法中的目的解釋和體系解釋，應結合對制度成本的考察，一起納入成本收益分析的框架，從而形成一種更有針對性的解釋方法。因此，在研究證明妨礙規(guī)則的具體問題之前，首先應該充分了解證明妨礙規(guī)則的立法目的、制度成本和體系化要求。

第一，目的解釋以法律制度的立法目的作為解釋依據(jù)，法律制度實現(xiàn)立法目的的程度越高，則該項法律制度的收益越大。證明妨礙規(guī)則是為了彌補舉證責任制度的不足而創(chuàng)設的。在某些情況下，承擔舉證責任的當事人無法提供證據(jù)證明待證事實并不是因為他沒有盡力搜集證據(jù)，而是因為對方當事人實施了證明妨礙行為。此時，如果堅持按照舉證責任規(guī)則，由權利人承擔不利后果，將阻礙對案件事實的發(fā)現(xiàn)。f參見畢玉謙著：《民事訴訟證明妨礙研究》，北京大學出版社2010年版，第10–12頁；于鵬著：《民事訴訟證明妨礙研究》，中國政法大學出版社2014年版，第44–46頁；沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第370頁。因此，證明妨礙規(guī)則規(guī)定，在出現(xiàn)證明妨礙時，避免適用舉證責任規(guī)則，而是做出有利于負有舉證責任的當事人（受妨礙人）的調整，g參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第370頁。彌補受妨礙人因證明妨礙所遭受的損害，懲罰證明妨礙人，預防證明妨礙行為。證明妨礙規(guī)則的立法目的在于促使證據(jù)持有人協(xié)力提供證據(jù)，從而更好地發(fā)現(xiàn)案件事實。h參見畢玉謙著：《民事訴訟證明妨礙研究》，北京大學出版社2010年版，第12–16頁；于鵬著：《民事訴訟證明妨礙研究》，中國政法大學出版社2014年版，第150–156頁；張澤吾：《舉證妨礙規(guī)則在賠償確定階段的適用及其限制——兼評新〈商標法〉第63條第2款》，載《知識產權》2013年第11期，第43頁；吳漢東：《知識產權侵權訴訟中的過錯責任推定與賠償數(shù)額認定——以舉證責任規(guī)則為視角》，載《法學評論》2014年第5期，第130頁；芮文彪、凌宗亮：《新〈商標法〉加大損害賠償力度的理解與適用》，載《中華商標》2015年第2期，第31頁。

第二，在解釋法律制度時，還要考慮實現(xiàn)立法目的所要付出的制度成本，如果實現(xiàn)立法目的所付出的制度成本過高，則該項法律制度得不償失。證明妨礙規(guī)則的成本有兩類：一是他人為了履行義務而花費的成本，i參見李?。骸督倘艘陨?當使可從》，載《電子知識產權》2004年第7期，第56頁；［美］羅伯特?考特、托馬斯?尤倫著：《法和經濟學（第六版）》，史晉川、董雪兵等譯，格致出版社?上海三聯(lián)書店?上海人民出版社2012年版，第188–190頁。包括證據(jù)持有人為履行證據(jù)提供義務花費的保存證據(jù)和提供證據(jù)的成本，以及證據(jù)持有人提供證據(jù)使他的個人權益受損的成本。j參見于鵬著：《民事訴訟證明妨礙研究》，中國政法大學出版社2014年版，第61–64頁。二是制度的運行成本，k參見［美］羅伯特?考特、托馬斯?尤倫著：《法和經濟學（第六版）》，史晉川、董雪兵等譯，格致出版社?上海三聯(lián)書店?上海人民出版社2012年版，第211頁；［美］斯蒂芬?沙維爾著：《法律經濟分析的基礎理論》，趙海怡、史冊、寧靜波譯，中國人民大學出版社2013年版，第255–256頁。如果證據(jù)持有人履行了提供證據(jù)的義務，此時法院要花費對這些證據(jù)進行認證的成本。如果證據(jù)持有人不履行證據(jù)提供義務，此時法院要花費適用證明妨礙規(guī)則的成本。證明妨礙規(guī)則的確定性和可操作性越強，法官的自由裁量空間就越小，法官適用證明妨礙規(guī)則的成本就越低，證據(jù)持有人履行義務的成本也越低。

第三，體系解釋以不同法條之間的邏輯自洽作為解釋依據(jù)，要求證明妨礙規(guī)則在不同法條中的規(guī)定保持一致，邏輯自洽，避免出現(xiàn)矛盾和分歧。在民事訴訟法已經規(guī)定了證明妨礙規(guī)則的一般規(guī)定時，知識產權法針對損害賠償規(guī)定的證明妨礙規(guī)則屬于具體規(guī)定，原則上應該與民事訴訟法的一般規(guī)定保持一致。如果知識產權法要作出區(qū)別于民事訴訟法的特別規(guī)定，必須有充分的理由。體系化也有降低制度成本的作用。當不同法條對證明妨礙規(guī)則的規(guī)定不一致時，可能得出矛盾和分歧的解釋結論，會增加法官適用法律和證據(jù)持有人履行義務的成本。

因此，在解釋證明妨礙規(guī)則時，一方面要盡可能實現(xiàn)立法目的，促使侵權人協(xié)力提供證據(jù)，發(fā)現(xiàn)與確定賠償數(shù)額相關的案件事實；另一方面還要降低侵權人履行義務的成本和法官適用證明妨礙規(guī)則的成本，同時使知識產權法規(guī)定的證明妨礙規(guī)則與民事訴訟法的規(guī)定保持一致，避免出現(xiàn)矛盾和分歧。

二、證明妨礙的構成要件

從《商標法》第63條和《專利解釋二》第27條的表述來看，證明妨礙的構成要件有4個：1.權利人已經盡力舉證或者權利人已經提供侵權人所獲利益的初步證據(jù)；2.與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握；3.法院責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；4.侵權人無正當理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料。其中，有3個問題值得研究：第一，權利人滿足什么條件可以達到盡力舉證或初步舉證的要求？第二，如何判斷與侵權行為相關的賬簿、資料是否主要由侵權人掌握？第三，侵權人可以不提供賬簿、資料的正當理由是什么？下面將逐一進行研究。

（一）權利人已經盡力舉證或者初步舉證

證明妨礙規(guī)則在民事訴訟法的司法解釋中也有規(guī)定。由于《民訴解釋》第112條對《證據(jù)規(guī)定》第75條進行了修改，l參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第369頁。因此重點比較《商標法》、《專利解釋二》與《民訴解釋》的規(guī)定?！渡虡朔ā?、《專利解釋二》與《民訴解釋》規(guī)定的證明妨礙的構成要件都有4個，其中3個構成要件可以一一對應，只在表述上略有差異。區(qū)別在于，《商標法》與《專利解釋二》規(guī)定的第一個構成要件要求權利人盡力舉證或初步舉證，《民訴解釋》規(guī)定的第二個構成要件要求當事人申請且理由成立。詳見表1：

表1 證明妨礙的構成要件之比較

體系化要求知識產權法對證明妨礙構成要件的具體規(guī)定與民事訴訟法的一般規(guī)定保持一致。因此，根據(jù)體系解釋，應將《商標法》與《專利解釋二》要求的權利人盡力舉證或初步舉證，與《民訴解釋》要求的申請理由成立相對應，即權利人盡力舉證或初步舉證是申請理由成立的條件。對于何種情況屬于申請理由成立，最高人民法院在解釋《民訴解釋》第112條時指出，如果證據(jù)持有人不提供證據(jù)，待證事實將陷于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，即法官對事實存在與否均無法形成內心確信時，當事人申請的理由才能成立。m參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第372頁。因此，要求權利人盡力舉證或初步舉證，是為了判斷是否有其他證據(jù)可以證明待證事實，侵權人掌握的賬簿、資料是否對證明待證事實具有不可替代性。如果權利人盡力舉證或初步舉證后，可以獲得證據(jù)證明待證事實，則侵權人掌握的賬簿、資料并非不可替代，因此無需侵權人提供賬簿、資料，申請理由不能成立。只有當權利人盡力舉證或初步舉證后，仍無法證明待證事實，而侵權人掌握的賬簿、資料可以證明待證事實，則說明侵權人掌握的賬簿、資料對證明待證事實具有不可替代性，侵權人不提供賬簿、資料會導致待證事實真?zhèn)尾幻?，此時權利人的申請才能成立。

在具體判斷權利人是否已經盡力舉證或初步舉證時，有必要分類討論。第一種情況是權利人可以獲得推算侵權產品的銷量、收入或利潤所必需的證據(jù)。例如，權利人可以獲得侵權人所有的產品的銷量、收入或利潤，除以侵權人的產品種類，就可以大致推算侵權產品的銷量、收入或利潤。n參見福建省高級人民法院（2014）閩民終字第641號民事判決書；浙江省杭州市中級人民法院（2004）杭民三初字第308號民事判決書；北京市第二中級人民法院（2003）二中民初字第06284號民事判決書。又如，權利人可以獲得侵權產品在某段時期、某家分店或某個型號的銷量、收入或利潤，就可以大致推算侵權產品在整個侵權期間o參見湖北省高級人民法院（2014）鄂民三終字第00775號民事判決書；廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三初字第2號民事判決書。、所有分店p參見浙江省高級人民法院（2008）浙民三終字第108號民事判決書。、所有型號q參見廣東省高級人民法院（2011）粵高法民三終字第326號民事判決書。的銷量、收入或利潤。但是，侵權產品的銷量、收入或利潤的確切數(shù)據(jù)無法從公開渠道獲得。此時，權利人就可以證明侵權人掌握的賬簿、資料對證明侵權產品的銷量、收入或利潤等待證事實具有不可替代性，權利人即滿足盡力舉證或初步舉證的要求。第二種情況是權利人無法獲得推算侵權產品的銷量、收入或利潤所必需的證據(jù)。例如，常見的情形是，權利人能從公開渠道以一定的價格購買到侵權產品，但無法從公開渠道獲得任何有關侵權產品的銷量、收入或利潤的證據(jù)。此時，權利人可以證明侵權人掌握的賬簿、資料對證明侵權產品的銷量、收入或利潤等待證事實具有不可替代性，權利人同樣滿足盡力舉證或初步舉證的要求。綜合以上兩種情況可知，權利人只需證明侵權人通過侵權行為獲得了銷量、收入或利潤，但確切的數(shù)據(jù)無法從公開渠道獲得，就滿足了盡力舉證或初步舉證的要求。

（二）與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握

《商標法》和《專利解釋二》規(guī)定的這一要件對應《證據(jù)規(guī)定》中的“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)”以及《民訴解釋》中的“書證在對方當事人控制之下”。最高人民法院在解釋《民訴解釋》第112條時指出，承擔舉證責任的當事人需要提供證據(jù)證明書證被對方當事人控制的事實，或者提出理由或證據(jù)揭示對方的當事人負有法定、約定或者依習慣保存、保管證據(jù)的義務。r參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第372頁。

根據(jù)體系解釋，在判斷與侵權行為相關的賬簿、資料是否主要由侵權人掌握時，應與《民訴解釋》判斷書證是否在對方當事人的控制之下采取相同的標準。第一種方法是，權利人可以提供證據(jù)證明侵權人實際掌握與侵權行為相關的賬簿、資料。第二種方法是，權利人提出理由或者證據(jù)說明侵權人負有法定、約定或者依習慣保存、保管與侵權行為相關的賬簿、資料的義務，從而認定侵權人掌握與侵權行為相關的賬簿、資料。

如果侵權人是國家機關、社會團體、公司、企業(yè)、事業(yè)單位或其他組織等單位，根據(jù)《會計法》和《會計檔案管理辦法》的規(guī)定，單位負有設置和保管會計憑證、會計賬簿、財務會計報表等會計資料的法定義務。s參見《會計法》（2000年7月1日起施行）第2條、第3條、第23條、舊《會計檔案管理辦法》（1999年1月1日起施行）第2條、第5條、第6條第1款、新《會計檔案管理辦法》（2016年1月1日起施行）第2條、第6條。其中，會計憑證和會計賬簿的保管期限為15年或30年，年度財務會計報告的保管期限為永久。t參見舊《會計檔案管理辦法》附表1《企業(yè)和其他組織會計檔案保管期限表》、新《會計檔案管理辦法》附表1《企業(yè)和其他組織會計檔案保管期限表》。因此，如果侵權人是單位，應當認定其掌握與侵權行為相關的賬簿、資料。

如果侵權人是個體工商戶，根據(jù)《個體工商戶建賬管理暫行辦法》的規(guī)定，符合建賬條件的個體工商戶也負有設置和保管賬簿、憑證等資料的義務。u參見《個體工商戶建賬管理暫行辦法》（2007年1月1日起施行）第2條第1款。符合某些條件的個體工商戶應當設置復式賬，具體應設置總分賬、明細分類賬、日記賬等進行賬務會計核算。v參見《個體工商戶建賬管理暫行辦法》第3條。符合某些條件的個體工商戶應當設置簡易賬，具體應設置經營收入賬、經營費用賬、商品（材料）購進賬、庫存商品（材料）盤點表和利潤表。w參見《個體工商戶建賬管理暫行辦法》第4條。建賬的個體工商戶對各種賬簿、記賬憑證、報表、完稅憑證和其他有關涉稅資料應當保存10年。x參見《個體工商戶建賬管理暫行辦法》第10條第3款。因此，如果侵權人是符合建賬條件的個體工商戶，應當認定其掌握與侵權行為相關的賬簿、資料。

如果侵權人是不符合建賬條件的個體工商戶或者個人，則不負有保存、保管賬簿、資料的法定義務。權利人需要提出理由或者證據(jù)說明侵權人負有約定或者依習慣保存、保管與侵權行為相關的賬簿、資料的義務，否則應當認定此類侵權人不掌握與侵權行為相關的賬簿、資料。

在權利人提出理由或者證據(jù)說明侵權人負有法定、約定或者依習慣保存、保管與侵權行為相關的賬簿、資料的義務后，如果侵權人提供證據(jù)證明其并不實際掌握與侵權行為相關的賬簿、資料，例如，侵權人提供證據(jù)證明與侵權行為相關的賬簿、資料因不可抗力而毀損、滅失，則應當認定侵權人不掌握與侵權行為相關的賬簿、資料。y參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第373頁；劉小鵬：《從新百倫案看我國商標侵權賠償原則的司法適用》，載《知識產權》2015年第10期，第80頁。

（三）侵權人可以不提供賬簿、資料的正當理由

《證據(jù)規(guī)定》、《民訴解釋》和《專利解釋二》都規(guī)定侵權人有正當理由可以不提供其掌握的證據(jù)，而《商標法》則沒有“正當理由”的表述。最高人民法院在解釋《民訴解釋》第112條時指出，如果提交證據(jù)將使當事人或者相關人遭受重大不利益的，證據(jù)持有人可以拒絕提供，具體要根據(jù)個案的情況進行判斷。z參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第372頁。提交證據(jù)可能使當事人或者相關人遭受重大不利益的，也即侵權人履行證據(jù)提供義務要付出較高的義務成本，此時不提供證據(jù)，可以避免侵權人提供證據(jù)的義務成本高于提供證據(jù)查明事實的收益。根據(jù)體系解釋，《商標法》應與《民事訴訟法》的一般規(guī)定保持一致，即侵權人有正當理由可以不提供其掌握的賬簿、資料，同時這也符合降低制度成本的要求。

侵權人最常提出的抗辯理由就是他的賬簿、資料涉及商業(yè)秘密，因此不提供。根據(jù)《民訴解釋》第94條的規(guī)定，當事人可以申請法院調查收集涉及商業(yè)秘密的證據(jù)。這與當事人申請法院責令侵權人提供證據(jù)屬于類似情況，根據(jù)類似情況類似處理的原則，當事人可以申請法院責令侵權人提供涉及商業(yè)秘密的賬簿、資料。因此，賬簿、資料屬于商業(yè)秘密不是侵權人可以不提供證據(jù)的正當理由。@7參見張學軍、朱文彬：《知識產權侵權訴訟中“證據(jù)披露—舉證妨礙”制度之探索適用——以查明權利人的實際損失或侵權人的侵權獲利為落腳點》，載錢鋒主編：《中國知識產權審判研究（第五輯）》，法律出版社2015年版，第392頁；劉小鵬：《從新百倫案看我國商標侵權賠償原則的司法適用》，載《知識產權》2015年第10期，第81頁。

但是，要求侵權人提供賬簿、資料，確實可能泄露侵權人的商業(yè)秘密，甚至可能激勵權利人通過訴訟惡意獲取競爭對手的賬簿、資料中包含的商業(yè)秘密，使得侵權人提供賬簿、資料的義務成本十分高昂。因此，侵權人可以向法院申請以采取保護措施的方式提供賬簿、資料，@8參見張廣良：《舉證妨礙規(guī)則在知識產權訴訟中的適用問題研究》，載《法律適用》2008年第7期，第20頁；吳漢東：《知識產權侵權訴訟中的過錯責任推定與賠償數(shù)額認定——以舉證責任規(guī)則為視角》，載《法學評論》2014年第5期，第130頁；芮文彪、凌宗亮：《新〈商標法〉加大損害賠償力度的理解與適用》，載《中華商標》2015年第2期，第32頁；張學軍、朱文彬：《知識產權侵權訴訟中“證據(jù)披露—舉證妨礙”制度之探索適用——以查明權利人的實際損失或侵權人的侵權獲利為落腳點》，載錢鋒主編：《中國知識產權審判研究（第五輯）》，法律出版社2015年版，第392頁；劉小鵬：《從新百倫案看我國商標侵權賠償原則的司法適用》，載《知識產權》2015年第10期，第81頁。法院審查后認為合理的，應該同意，從而最大程度地降低侵權人提供賬簿、資料的損失，降低侵權人的義務成本。

這些保護措施包括：第一，法院應審查權利人提供的初步證據(jù)能否證明被告構成侵權且應承擔損害賠償責任具有較大的可能性。如果存在涉案知識產權已經被宣告無效、侵權明顯不成立、被告由于合法來源抗辯明顯可以免于承擔損害賠償責任等情形，則被告無須提供賬簿、資料，以降低被告披露自身商業(yè)秘密的概率。@9參見張廣良：《舉證妨礙規(guī)則在知識產權訴訟中的適用問題研究》，載《法律適用》2008年第7期，第20頁；張學軍、朱文彬：《知識產權侵權訴訟中“證據(jù)披露—舉證妨礙”制度之探索適用——以查明權利人的實際損失或侵權人的侵權獲利為落腳點》，載錢鋒主編：《中國知識產權審判研究（第五輯）》，法律出版社2015年版，第387頁；劉小鵬：《從新百倫案看我國商標侵權賠償原則的司法適用》，載《知識產權》2015年第10期，第81頁。第二，法院可以要求權利人提供擔保?！睹裨V解釋》第98條規(guī)定，證據(jù)保全可能對他人造成損失的，法院應當責令申請人提供相應的擔保。由于侵權人提供賬簿、資料可能會泄露商業(yè)秘密，造成損失，因此法院可以參照《民訴解釋》第98條的規(guī)定，責令權利人提供相應的擔保，促使其謹慎行使訴權，并以此賠償給侵權人造成的損失。①參見張廣良：《舉證妨礙規(guī)則在知識產權訴訟中的適用問題研究》，載《法律適用》2008年第7期，第20頁。第三，涉及商業(yè)秘密的賬簿、資料不得在公開開庭時出示和公開質證，這是《民訴解釋》第103條第3款的要求。同時，訴訟參與人應簽訂書面的保密承諾書，對涉及的商業(yè)秘密負有保密義務。②參見張廣良：《舉證妨礙規(guī)則在知識產權訴訟中的適用問題研究》，載《法律適用》2008年第7期，第20頁；張學軍、朱文彬：《知識產權侵權訴訟中“證據(jù)披露—舉證妨礙”制度之探索適用——以查明權利人的實際損失或侵權人的侵權獲利為落腳點》，載錢鋒主編：《中國知識產權審判研究（第五輯）》，法律出版社2015年版，第392頁；劉小鵬：《從新百倫案看我國商標侵權賠償原則的司法適用》，載《知識產權》2015年第10期，第81頁。第四，侵權人可以向法院申請對賬簿、資料中與確定賠償數(shù)額無關的部分采取遮蔽等措施后再提供，法院審查后認為合理的，應該同意，以減少侵權人不必要的披露。

三、證明妨礙規(guī)則適用的計算方法

《專利解釋二》將證明妨礙規(guī)則的適用限于確定侵權獲利，而確定實際損失、許可費、法定賠償時似乎不能適用證明妨礙規(guī)則。《商標法》則未作上述限制，只要是符合構成要件就可以適用證明妨礙規(guī)則。

《專利解釋二》的規(guī)定代表了證明妨礙規(guī)則適用的最常見的情況，因為侵權人掌握的賬簿、資料主要用于確定侵權產品的銷量、收入或利潤。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，侵權獲利的計算公式為：侵權獲利=侵權產品的銷量×侵權產品的單位利潤。③參見《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條第2款第1句、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14條。知道了侵權產品的銷量和利潤，就可以確定侵權獲利。

但是，在確定實際損失和許可費時，侵權產品的銷量、收入或利潤也可能是不可替代的證據(jù)，也有適用證明妨礙規(guī)則的必要。在確定實際損失時，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，實際損失的計算公式之一是：實際損失=侵權產品的銷量×權利人產品的單位利潤。④參見《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條第1款、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條、《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第24條。因此，侵權產品的銷量也可能是計算實際損失時不可替代的證據(jù)。在確定許可費時，實踐中許多許可合同都約定許可費由固定費用加上銷售收入或銷售利潤提成的方式組成。①參見山海公司訴百利琪公司等侵犯外觀設計專利權糾紛案，北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字第7748號民事判決書；宋錦鋼訴湛江市第三建筑工程公司等侵害發(fā)明專利權糾紛案，廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三終字第739號民事判決書。如果權利人提供了此類許可合同且得到了法院的認可，此時只有知道侵權產品的銷售收入或銷售利潤，才能確定侵權人本應向權利人支付的許可費，即侵權產品的銷售收入或銷售利潤對確定許可費而言具有不可替代性。

在確定法定賠償時，由于法定賠償?shù)倪m用條件是實際損失、侵權獲利和許可費都無法確定的，此時由法院根據(jù)相關因素酌定賠償數(shù)額，具有很大的自由裁量空間。因此，沒有哪項證據(jù)對確定法定賠償?shù)臄?shù)額是必不可少或不可替代的，如果侵權人不提供賬簿、資料，不會造成法定賠償?shù)臄?shù)額真?zhèn)尾幻鞯暮蠊?。而且在知識產權損害賠償中規(guī)定證明妨礙規(guī)則，目的在于解決損害賠償舉證難的問題，減少法定賠償?shù)倪m用。因此，在確定法定賠償時，不能適用證明妨礙規(guī)則。②參見張澤吾：《舉證妨礙規(guī)則在賠償確定階段的適用及其限制——兼評新〈商標法〉第63條第2款》，載《知識產權》2013年第11期，第42頁；芮文彪、凌宗亮：《新〈商標法〉加大損害賠償力度的理解與適用》，載《中華商標》2015年第2期，第32頁；劉小鵬：《從新百倫案看我國商標侵權賠償原則的司法適用》，載《知識產權》2015年第10期，第80頁。

綜上所述，在確定實際損失、侵權獲利和許可費時都可以適用證明妨礙規(guī)則，只有確定法定賠償時不能適用證明妨礙規(guī)則。因此，《商標法》不對證明妨礙規(guī)則適用的賠償計算方法進行限制，優(yōu)于《專利解釋二》將證明妨礙規(guī)則的適用限于確定侵權獲利。法院在專利案件中確定實際損失或許可費時，雖然不能適用《專利解釋二》，但可以適用《民訴解釋》第112條關于書證中證明妨礙規(guī)則的規(guī)定，權利人可以申請法院責令侵權人提供賬簿、資料等書證，從而將證明妨礙規(guī)則的適用范圍擴大到確定實際損失和許可費。

四、證明妨礙的法律效果

如果滿足證明妨礙的構成要件，就會產生相應的法律效果?！渡虡朔ā芬?guī)定的法律效果是，“法院可以參考權利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額”，《專利解釋二》規(guī)定的法律效果是，“法院可以根據(jù)權利人的主張和提供的證據(jù)認定侵權人因侵權所獲得的利益”。值得研究的是，如何“參考”或“根據(jù)”權利人的主張和提供的證據(jù)確定賠償數(shù)額？

（一）司法實踐中的不同觀點

我國法院在確定知識產權損害賠償時，曾多次適用證明妨礙規(guī)則，但對于證明妨礙的法律效果，則存在五種不同的觀點。

第一種觀點是推定權利人的主張成立。例如，在本田訴三陽等侵害外觀設計專利權糾紛案中，福州中級人民法院一審認為，被告未提供涉案產品生產、銷售及所獲利潤的真實數(shù)據(jù)的相關證據(jù)，對原告主張的被告的侵權獲利為88萬元的主張予以采納。福建高級人民法院二審予以認可。③參見福建省高級人民法院（2014）閩民終字第641號民事判決書。持相同觀點的其他案件，參見雅馬哈訴華田侵害商標權糾紛案，最高人民法院（2006）民三終字第1號民事判決書；九陽訴帥佳侵害發(fā)明專利權糾紛案，山東省高級人民法院（2007）魯民三終字第38號民事判決書。

第二種觀點是推定其他型號的侵權產品獲利不少于已知型號的侵權產品獲利。例如，在格力訴美的侵犯發(fā)明專利權糾紛案中，珠海中級人民法院一審認為，被告美的公司生產銷售型號為KFR-26GW/DY-V2（E2）空調器產品的利潤為47.7萬元，由于美的公司拒不提供其生產銷售的其他型號空調器的相關數(shù)據(jù)，推定美的公司生產銷售型號為KFR-23GW/DY-V2（E2）、KFR-32GW/DY-V2（E2）、KFR-35GW/DY-V2（E2）三款空調器產品的利潤均不少于47.7萬元。廣東高級人民法院二審予以認可。④參見廣東省高級人民法院（2011）粵高法民三終字第326號民事判決書。

第三種觀點是推定侵權人的侵權獲利巨大，超過法定賠償?shù)淖罡呦揞~。例如，在3M訴華威侵害商標權糾紛案中，杭州中級人民法院一審認為，因被告有能力提供而拒不提供反映其侵權產品的生產銷售數(shù)量及利潤的財務憑證，導致該案中被告因侵權所獲得的的利益無法查清，被告應對此承擔不利的法律后果，可以以此推定被告的侵權獲利巨大，已遠遠超過50萬元的法定賠償最高限額。浙江高級人民法院二審予以認可，⑤參見浙江省高級人民法院（2015）浙知終字第152號民事判決書。最高級人民法院再審也予以認可。⑥參見最高人民法院（2016）最高法民申187號民事裁定書。

第四種觀點是參考權利人的主張確定賠償數(shù)額。例如，在陳喆訴余征等侵害著作權糾紛案中，北京第三中級人民法院一審認為，余征等被告在明顯持有編劇合同及發(fā)行合同的情形下未提供，因此推定權利人陳喆在庭審中主張的侵權人余征的編劇稿酬標準及侵權電視劇《宮鎖連城》的發(fā)行價格具有可參考性。①參見北京市第三中級人民法院（2014）三中民初字第7916號民事判決書。持相同觀點的其他案件，參見敖謙華訴航嘉馳源侵害實用新型專利權糾紛案，浙江省寧波市中級人民法院（2014）浙甬知初字第138號民事判決書。

第五種觀點是按照法定賠償最高限額確定賠償數(shù)額。例如，在施特里克斯訴家泰侵犯發(fā)明專利權糾紛案中，北京高級人民法院二審認為，被告在原審法院要求其提供財務賬冊的情況下拒絕提供，侵權故意明顯，情節(jié)嚴重，應當按照法定賠償?shù)纳舷薮_定賠償數(shù)額為50萬元。②參見北京市高級人民法院（2010）高民終字第1409號民事判決書。持相同觀點的其他案件，參見嘉陵訴振華侵害專利權糾紛案，重慶市高級人民法院（2009）渝高法民終字第70號民事判決書。

（二）對證明妨礙的法律效果的選擇

證明妨礙的法律效果在民事訴訟法的司法解釋中也有規(guī)定?！蹲C據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定的法律效果是，“如果對方當事人主張該證據(jù)的內容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”?！睹裨V解釋》第112條規(guī)定的法律效果是，“法院可以認定申請人所主張的書證內容為真實”。最高級人民法院在解釋《民訴解釋》第112條時指出，持有證據(jù)的當事人拒絕提交書證的后果，本條雖使用認定一詞，但內容與《證據(jù)規(guī)定》第75條一致，即推定證據(jù)的內容不利于持有人。③參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第372頁。由此可知，《證據(jù)規(guī)定》和《民訴解釋》規(guī)定的證明妨礙的法律效果都是推定申請人主張的證據(jù)內容為真實。

根據(jù)體系解釋，知識產權法對證明妨礙法律效果的具體規(guī)定應與民事訴訟法的一般規(guī)定保持一致，《商標法》和《專利解釋二》的法律效果也應解釋為推定權利人主張的侵權人掌握的賬簿、資料的內容為真實。當然，由于權利人通常未參與侵權人的相關賬簿、資料的制作過程，不可能了解上述賬簿、資料的具體內容，因此權利人對上述賬簿、資料內容的主張只能是比較籠統(tǒng)和簡單的。④參見畢玉謙著：《民事訴訟證明妨礙研究》，北京大學出版社2010年版，第417–419頁；于鵬著：《民事訴訟證明妨礙研究》，中國政法大學出版社2014年版，第185–186頁。例如，權利人主張侵權人掌握的賬簿、資料的內容為侵權產品的銷量、收入或利潤是某個數(shù)額，則應推定侵權產品的銷量、收入或利潤就是權利人主張的數(shù)額。

由于權利人提供的證據(jù)不屬于適用證明妨礙規(guī)則，因此參考或根據(jù)權利人提供的證據(jù)不是證明妨礙的法律效果。之所以還要參考或根據(jù)權利人提供的證據(jù)，是因為除了侵權人掌握的賬簿、資料之外，權利人可能還提供了其他證據(jù)，共同確定損害賠償?shù)臄?shù)額。例如，確定實際損失需要知道侵權產品的銷量和權利人產品的單位利潤，在適用證明妨礙規(guī)則推定權利人主張的侵權產品的銷量為真實后，還需要結合權利人提供的證明權利人產品的單位利潤的證據(jù)，共同確定實際損失的數(shù)額。

因此，《商標法》和《專利解釋二》規(guī)定的參考或根據(jù)權利人的主張和提供的證據(jù)確定賠償數(shù)額，應解釋為推定權利人主張的侵權人掌握的賬簿、資料的內容為真實，同時結合權利人提供的其他證據(jù)，共同確定賠償數(shù)額。

（三）對推定權利人主張成立的顧慮及分析

從前面的分析可知，法院對于證明妨礙的法律效果應采第一種觀點，即推定權利人的主張成立。至于法院提出的其他觀點，都不是證明妨礙的法律效果，都不應采用。許多法院認為證明妨礙的法律效果不是推定權利人的主張成立，可能有兩個原因，一是法條對證明妨礙的法律效果的表述不夠清晰，給法官準確理解證明妨礙的法律效果造成了困難。二是有些權利人的主張沒有任何證據(jù)支持，使習慣了依證據(jù)認定事實的法官無法形成內心確證，無法直接認可權利人的主張。例如，在上述陳喆訴余征等侵害著作權糾紛案中，北京高級人民法院二審認為，雙方均未提供充分證據(jù)證明違法所得，僅憑陳喆主張的余征編劇酬金標準及電視劇《宮鎖連城》的發(fā)行價格來確定違法所得數(shù)額，依據(jù)不足，應適用酌定賠償來確定賠償數(shù)額。⑤參見北京市高級人民法院（2015）高民（知）終字第1039號民事判決書。這一論述充分反映出不少法院對證明妨礙規(guī)則缺乏準確認識。

證明妨礙規(guī)則的適用前提就是證明賠償數(shù)額所必需的證據(jù)由侵權人掌握而權利人無法獲得，侵權人不提供這些證據(jù)，賠償數(shù)額就無法確定。為了促使侵權人提供由其掌握的關鍵證據(jù)，必須在侵權人不提供證據(jù)時讓其承擔不利后果，以避免賠償數(shù)額無法確定，這種不利后果就是推定權利人主張的侵權人掌握的證據(jù)內容為真實。有人擔心，在沒有任何證據(jù)支持的情況下，權利人的主張可能不合理，①參見張廣良：《舉證妨礙規(guī)則在知識產權訴訟中的適用問題研究》，載《法律適用》2008年第7期，第20頁。甚至過于離譜，導致過高的賠償數(shù)額。但是，由于侵權人掌握著該證據(jù)，可以很容易地提供證據(jù)反駁權利人的主張，這種擔心是不必要的。

例如，在陳喆訴余征案中，陳喆主張侵權人余征的編劇酬金為每集20萬元，侵權電視劇《宮鎖連城》授權湖南衛(wèi)視播映的版權許可費不低于每集180萬元。如果陳喆的上述主張高于實際情況，侵權人可以提供編劇合同和發(fā)行合同，以證明編劇酬金少于每集20萬元，版權許可費低于每集180萬元。如果侵權人在知道權利人的主張后，仍不提供其掌握的證據(jù)，根據(jù)經驗法則，可以認為侵權人提供該證據(jù)只會給其帶來更加不利的后果，②參見張澤吾：《舉證妨礙規(guī)則在賠償確定階段的適用及其限制——兼評新〈商標法〉第63條第2款》，載《知識產權》2013年第11期，第43頁；芮文彪、凌宗亮：《新〈商標法〉加大損害賠償力度的理解與適用》，載《中華商標》2015年第2期，第32頁；洪潁雅：《事實和規(guī)范之間：舉證妨礙規(guī)則在知識產權訴訟賠償中的適用》，載《全國法院第二十六屆學術討論會論文集：司法體制改革與民商事法律適用問題研究》，2015年，第1172頁；劉小鵬：《從新百倫案看我國商標侵權賠償原則的司法適用》，載《知識產權》2015年第10期，第80頁。即侵權人提供證據(jù)后，最終得出的賠償數(shù)額會超過根據(jù)權利人主張而得出的賠償數(shù)額，所以侵權人寧愿法院推定權利人的主張成立，也拒不提供證據(jù)。因此，在侵權人可以提供賬簿、資料而拒不提供時，推定權利人主張的侵權人掌握的賬簿、資料的內容為真實，是最大程度接近事實的方法，從而實現(xiàn)證明妨礙規(guī)則發(fā)現(xiàn)事實的立法目的。

結 論

本文對《商標法》和《專利解釋二》規(guī)定的證明妨礙規(guī)則中可能產生困惑的問題，得出以下結論：對于證明妨礙的構成要件，第一，《商標法》和《專利解釋二》要求權利人盡力舉證或初步舉證，是為了判斷侵權人掌握的賬簿、資料是否對證明待證事實具有不可替代性。權利人只需證明侵權人通過侵權行為獲得了銷量、收入或利潤，但確切的數(shù)據(jù)無法從公開渠道獲得，就滿足了盡力舉證或初步舉證的要求。第二，權利人可以提供證據(jù)證明侵權人實際掌握與侵權行為相關的賬簿、資料，也可以提出理由或者證據(jù)說明侵權人負有法定、約定或者依習慣保存、保管與侵權行為相關的賬簿、資料的義務。如果侵權人是單位或者符合建賬條件的個體工商戶，則負有保存、保管賬簿、資料的法定義務。第三，侵權人有正當理由可以不提供其掌握的賬簿、資料。賬簿、資料屬于商業(yè)秘密不是侵權人可以不提供證據(jù)的正當理由，但侵權人可以向法院申請以采取保護措施的方式提供賬簿、資料。在確定實際損失、侵權獲利和許可費時都可以適用證明妨礙規(guī)則，只有確定法定賠償時不能適用證明妨礙規(guī)則。對于證明妨礙的法律效果，《商標法》和《專利解釋二》規(guī)定的參考或根據(jù)權利人的主張和提供的證據(jù)確定賠償數(shù)額，應解釋為推定權利人主張的侵權人掌握的賬簿、資料的內容為真實，同時結合權利人提供的其他證據(jù)，共同確定賠償數(shù)額。

Spoliation of evidence rule is thought to be able to solve the difficult problem of producing evidence of damages. However, due to the equivocal legal provisions, courts rarely apply the spoliation of evidence rules provided by Trademark Law and Interpretations of the Supreme People's Court on Issues Concerning the Application of Law in the Trial of Patent Infringement Dispute Cases (II). The paper presents an interpretation method based on integration of teleological interpretation, systematic interpretation, and institution cost. When interpreting the spoliation of evidence rule, we should pursue the maximum net income, on the one hand, try to realize the legislation purpose; When interpreting the spoliation of evidence rule, we should pursue the maximum net income. We should not only try to realize the legislative purpose, but also try to reduce the institution cost. Furthermore, provisions provided by IP law should conform to related provisions provided by Civil Procedure Law. By using the interpretation method, this paper clari fi es the possible confusion when applying the spoliation of evidence rule.

spoliation of evidence; spoliation of producing evidence; damages; teleological interpretation; systematization

劉曉，中國人民大學法學院博士研究生

本成果受到中國人民大學“中央高校建設世界一流大學（學科）和特色發(fā)展引導專項資金”支持（項目批準號：15XNLG06）。