網(wǎng)上國際民商事仲裁

顧名錦?孫蕓蕓

摘要：仲裁是指國際民商事糾紛中應(yīng)用非常廣泛的一種糾紛解決形式。隨著現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展，國際民商事仲裁也有了全新的發(fā)展——網(wǎng)上仲裁。在該仲裁程序中不同地區(qū)內(nèi)的仲裁員與案件當(dāng)事人通過網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系在一起，而國際上對于其仲裁地的確定目前還未統(tǒng)一規(guī)定，給該仲裁工作的開展造成了一定的阻礙。本文是對網(wǎng)上國際民商事仲裁進行探究，首先介紹了網(wǎng)上仲裁的發(fā)展現(xiàn)狀與面臨困境，并作了簡要分析，之后說明了網(wǎng)上仲裁地確定模式，最后對于網(wǎng)上國際民商事仲裁裁決承認與執(zhí)行提出了新設(shè)想并做了論述。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)上仲裁；仲裁地落空；裁決的承認與執(zhí)行

一、網(wǎng)上國際民商事仲裁的現(xiàn)狀與發(fā)展

網(wǎng)上仲裁其實并不是一種新的的民事糾紛解決方式，其方式與傳統(tǒng)仲裁方式是基本一致的，其只是利用互聯(lián)網(wǎng)渠道作為媒介，將仲裁的地點從仲裁庭轉(zhuǎn)移到了網(wǎng)絡(luò)上。目前國際社會上對于網(wǎng)上仲裁還沒有統(tǒng)一的定義，通常將網(wǎng)上仲裁理解為仲裁的所有環(huán)節(jié)嚴格按照“在線”仲裁的特點在網(wǎng)上進行。就實際情況看，由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)存在局限，完全將整個仲裁的過程完全放置在網(wǎng)絡(luò)上是不現(xiàn)實的。所以，使用全程網(wǎng)絡(luò)仲裁的進行糾紛解決仍有些理想化，仲裁中無法通過網(wǎng)絡(luò)來進行的部分程序，仍需要采用傳統(tǒng)仲裁方式來解決。

網(wǎng)上國際民商事仲裁發(fā)展遲緩，探究其原因，必須要從內(nèi)部和外部兩方面著手。內(nèi)部原因，因為網(wǎng)上仲裁的本質(zhì)上是一種仲裁程序，假設(shè)內(nèi)因是阻礙其發(fā)展的主要因素，就應(yīng)該是指該程序本身的設(shè)計存在缺陷以致不能將其適用于仲裁。但是網(wǎng)上仲裁程序應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)域名爭議、爭議的巨大成功似乎可以否定這樣的假設(shè)而理論上理想化的網(wǎng)上仲裁程序是一種“遠程互動在線仲裁服務(wù)”系統(tǒng)，是把音頻、視頻互動交流、互聯(lián)網(wǎng)、移動固網(wǎng)有機結(jié)合、遠程身份認證、電子簽名、數(shù)據(jù)管理等網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)集成創(chuàng)新的仲裁應(yīng)用系統(tǒng)，從程序的構(gòu)想來看與仲裁的本質(zhì)并沒有什么明顯的沖突。①因此筆者認為，主要原因并不是內(nèi)部原因，而是客觀技術(shù)、法律因素與主觀的心理因素共同作用的結(jié)果，也就是說阻礙網(wǎng)上仲裁發(fā)展的主要原因在于外部因素。

第一，技術(shù)因素，在線仲裁的全面開展與推廣，實踐中需要強大的技術(shù)支持。其實現(xiàn)的可能性取決于目前的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)能否滿足在線仲裁的要求。第二，法律因素，在線仲裁實際上沒有脫離仲裁的本質(zhì)，那么它就應(yīng)當(dāng)受到現(xiàn)有的仲裁法的限制。在線仲裁能否在當(dāng)前由國際公約、國內(nèi)仲裁法、仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則組成的框架內(nèi)順利運行是需要探索和研究的。第三，心理因素，心理因素的影響是指人們對在線仲裁的接受程度，這關(guān)系當(dāng)事人選擇在線仲裁的可能性。對于當(dāng)事人來說，解決糾紛、明確權(quán)利義務(wù)并使其最終落實是最核心的，所以說在線仲裁的裁決最終能否得到一國的承認與執(zhí)行在很大程度上決定了它能否廣泛地為人們所接受。

上述的三方面既有聯(lián)系又有區(qū)別，網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的相關(guān)技術(shù)本身就要受到法律的調(diào)整，而法律評價的后果又關(guān)系到當(dāng)事人的選擇，但是這三者的影響力并不是相同，主觀的心理因素占了主導(dǎo)地位，如何克服這個問題，當(dāng)務(wù)之急要解決的是網(wǎng)上仲裁裁決的承認與執(zhí)行問題，只有這種方式的仲裁得到普遍的認可，才能將這種仲裁模式推廣開來，這樣才能提高解決民商事糾紛的效率。

二、網(wǎng)上仲裁裁決承認與執(zhí)行之仲裁地的確定

仲裁地是指仲裁程序進行的地點或者說是仲裁發(fā)生的地點。在傳統(tǒng)的國際商事仲裁中，仲裁地是不可缺少的重要因素。從提出申請、提交相關(guān)資料，到開始審理到對案件作出裁決，整個仲裁程序的過程都需要在某個特定的場所進行。仲裁地在法律上主要表現(xiàn)在以下幾個方面：1.仲裁地決定著仲裁裁決的國籍；2.仲裁地決定著仲裁程序的法律適用；3.仲裁地法決定著仲裁地法院對仲裁的司法監(jiān)督方式；4.仲裁地法體現(xiàn)并制約著仲裁地國對仲裁的認可與支持程度。從目前來看，一項裁決要想依公約獲得承認與執(zhí)行必須要有國籍，而以仲裁地來區(qū)分裁決的國籍是國際上的普遍做法。因此，如果不能確定網(wǎng)上仲裁的仲裁地，仲裁裁決的承認與執(zhí)行就不可能實現(xiàn)。

在司法實踐中，當(dāng)事人選擇網(wǎng)上仲裁，就意味著從仲裁申請的提起、相關(guān)資料的提交、案件審理至裁決的做出這整個過程都是通過互聯(lián)網(wǎng)進行，當(dāng)事人和仲裁員不需要在某個特定的地點見面，而是在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間中進行仲裁。在這樣的環(huán)境下，仲裁地的形式意義也就此喪失。僅從技術(shù)層面上看，互聯(lián)網(wǎng)本質(zhì)上只是一種通訊方式，在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間中，很難將某一個具體的地理位置確定為仲裁地點，也就缺少了一個真正進行仲裁的地點，即仲裁地落空。

就目前來看，除少數(shù)仲裁機構(gòu)外，相關(guān)國際法律規(guī)范、各國內(nèi)法對網(wǎng)上仲裁的問題都沒有一個明確、系統(tǒng)的規(guī)定，對網(wǎng)上仲裁的仲裁地如何確定，也沒有較為嚴謹、便于操作的方法。很多學(xué)者就網(wǎng)上仲裁地的缺失問題也嘗試著提出了許多確定的方法。歸納起來，主流的觀點主要有以下幾種：

1.仲裁員所在地學(xué)說

支持該學(xué)說的學(xué)者們認為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)仲裁員或首席仲裁員所在地來確定網(wǎng)上仲裁的仲裁地?？梢岳斫鉃?，當(dāng)仲裁庭為獨任的時候，那么該獨任的仲裁員所在地就是網(wǎng)上民商事仲裁的仲裁地；而當(dāng)仲裁庭是由3人以上組成，也就說是合議庭，那么首席仲裁員所在地就是網(wǎng)上仲裁的仲裁地。該觀點看似合理卻存在諸多缺陷。首先，該學(xué)說對于“所在地的含義”沒有明確的指出，是仲裁員或首席仲裁員住所地、經(jīng)常居住地、還是國籍地？其次也沒有明確所在地是從什么時候起算，是程序開始時還是做出裁決時？再者，該學(xué)說沒有考慮到仲裁員可能的流動性，比如旅行、遷居等。所以以這樣一個不具有唯一性、穩(wěn)定性和可預(yù)見性的“所在地”作為仲裁地，顯然是不科學(xué)的。

2.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地說

持有該觀點的學(xué)者們認為根據(jù)網(wǎng)上仲裁程序所運用的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地來確定仲裁地，也說是以該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的物理空間所在地為網(wǎng)上仲裁地。②這一觀點的不足之處也是顯而易見的。首先，參與網(wǎng)上仲裁的雙方當(dāng)事人、仲裁員以及其他的參與人員都有可能會位于不同的地點、不同的國家或地區(qū)，這樣一來整個仲裁程序就需要好幾個地點的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器進行，要讓當(dāng)事人把所有的服務(wù)器在什么地方查清楚，是很難的。其次，由于整個仲裁程序可能要通過多個服務(wù)器，使用多個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的這種服務(wù)，就會有多個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地，仍難以確定仲裁地。最后，參與仲裁程序的各方人員具體使用哪一臺服務(wù)器是不固定的，會有很大的偶然性，很多是隨機的。顯然這一觀點也是不合理的。

3.非內(nèi)國仲裁理論

該理論又稱為非地方化仲裁理論、浮動仲裁理論。其基本內(nèi)容是：仲裁是獨立的，不受仲裁地所在國家的法律限制；仲裁裁決是沒有國籍的，其法律效力也不需要由仲裁地所在的國家的法律賦予，當(dāng)事人的意思自治就是它的效力來源；仲裁裁決在申請執(zhí)行前，不受任何國家法院的監(jiān)督，任何國家的法院都無權(quán)撤銷裁決，對仲裁的唯一監(jiān)督方式便是不予執(zhí)行；如果仲裁裁決沒有違反國際的公共政策，則該裁決的強制執(zhí)行效力應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁鲊恼J可。③

由于該理論主張擺脫仲裁地，裁決一經(jīng)做出屬非內(nèi)國裁決便可白動成為法律意義上的裁決，與網(wǎng)上仲裁的仲裁地落空現(xiàn)象不謀而合，于是有很多學(xué)者提出該理論可以有效地解決網(wǎng)上仲裁的仲裁地落空現(xiàn)象。雖然該理論有它白身的優(yōu)點，比如該理論充分尊重當(dāng)事人的意愿，減少和消除了仲裁地的司法干預(yù)。但也有很多不足之處，首先，當(dāng)事人的簡單約定不可能給仲裁庭提供相當(dāng)充分的程序規(guī)則。其次，該理論排除了國內(nèi)法的適用。而網(wǎng)上仲裁不可能完全擺脫特定國家法律的制約和控制，否則不能保證仲裁程序能順利進行。當(dāng)事人的行為均不能游離于現(xiàn)行的法律秩序之外，任何一項協(xié)議均隸屬于一個法律體系并依該法律體系進行解釋。④最后，基于該理論做出的仲裁裁決，在相關(guān)國家是否獲得承認與執(zhí)行，目前各國也都沒有一致實踐標準，顯得該理論有些過于理想化，因此，無論是在實踐層面還是法律層面上操作起來都是有很大難度的。

4.法律本座論

這種理論主張要淡化仲裁地在地理意義上的含義，仲裁地并不一定是仲裁實際進行的地點，在當(dāng)事人或仲裁機構(gòu)選定某一地點為仲裁地后，并不要求仲裁程序必須在該地點進行，換言之，為了方便當(dāng)事人、仲裁員或者其他的仲裁參與人，仲裁程序未必在約定的地點進行，也可以在仲裁地以外的其他國家或地區(qū)進行。即使相關(guān)事項是在仲裁地之外的國家進行，仍應(yīng)當(dāng)認定仲裁程序受原仲裁地法院的約束。這種理論在一定程度上為解決網(wǎng)上仲裁地確定所遇到的法律難題提供了一個解決之道。既充分的尊重了當(dāng)事人的意思自治，又考慮到了互聯(lián)網(wǎng)本身的特性，通過選定一個擬制的仲裁地來作為法律的連接點，將網(wǎng)上仲裁與特定國家或地區(qū)的法律、法規(guī)聯(lián)系起來，以該地的法律作為準據(jù)法。這樣能為仲裁協(xié)議、仲裁程序、仲裁裁決等提供法律依據(jù)，也可以為網(wǎng)上仲裁裁決在國際范圍內(nèi)的承認和執(zhí)行掃除了一定法律障礙。

從以上的分析中可以看出“法律本座論”的提出為確定網(wǎng)上仲裁的仲裁地問題提供了可行性和理論基礎(chǔ)。從上文傳統(tǒng)仲裁地的確定方法中可以看出，在確定仲裁地時一般都是兩步，也即有約定從約定，沒約定就指定。所以本文認為在現(xiàn)有的仲裁法律制度下，完全可以按照此種方法來確定網(wǎng)上仲裁的仲裁地，以解決網(wǎng)上仲裁裁決仲裁地的落空問題，如下兩步：

1.依據(jù)意思自治原則由當(dāng)事人自行確定仲裁地

國際商事仲裁制度的核心在于為商事主體提供爭端解決服務(wù)，以維持跨國商事交易的效率，其賴以建立的基礎(chǔ)是當(dāng)事人意思，追求的目標是高效解決爭端。意思自治原則⑤作為一個重要的國際私法理論，在仲裁中已得到充分的尊重和廣泛應(yīng)用，網(wǎng)上仲裁也應(yīng)當(dāng)不例外。網(wǎng)上仲裁其本身實具有契約性質(zhì)的，當(dāng)事人當(dāng)然可以通過協(xié)議的方式約定仲裁地。由于網(wǎng)上仲裁是在網(wǎng)絡(luò)上進行，而不是在現(xiàn)實的物理地點進行，所以當(dāng)事人選擇的仲裁地并不是網(wǎng)上仲裁程序?qū)嶋H進行的物理地點，是法律意義上的仲裁地。以當(dāng)事人約定的仲裁地為連結(jié)點，使得網(wǎng)上仲裁與現(xiàn)實世界中的某一國家的法律相聯(lián)系，這樣既保證了準據(jù)法的明確選擇，也賦予了網(wǎng)上仲裁裁決法律效力，也確定了法院的管轄權(quán)，防止出現(xiàn)因管轄權(quán)錯誤而出現(xiàn)爭奪的情況，增強了裁決的可預(yù)見性。在司法實踐中，很多國家的立法和仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則都賦予了當(dāng)事人約定仲裁地的權(quán)利。這些也完全可以適用在網(wǎng)上仲裁中。況且已經(jīng)有國家存在網(wǎng)上仲裁規(guī)則明確規(guī)定了當(dāng)事人可以約定仲裁地，例如2001年美國仲裁協(xié)會《網(wǎng)上仲裁補充程序規(guī)則》第10條就有相關(guān)的規(guī)定。

再者，本文并不贊同有的學(xué)者主張的當(dāng)事人在選擇仲裁地時應(yīng)當(dāng)依照最密切聯(lián)系原則，在諸多與仲裁相關(guān)的場所中選擇一個并假定其是仲裁地。因為在網(wǎng)上仲裁中與仲裁相關(guān)的場所有很多，常設(shè)仲裁機構(gòu)所在地、仲裁程序開始地及結(jié)束地等，在這種情況下，要求當(dāng)事人選擇具有最密切聯(lián)系是十分困難的，也很容易被否定。當(dāng)然，為了充分發(fā)揮仲裁地的實際效用，確保程序順利進行，選擇時都要充分考慮以下因素。首先，要根據(jù)一定的事實，看該仲裁地是否與所發(fā)生的爭議存在聯(lián)系。這樣有助于獲得仲裁地法院的支持和協(xié)助以及監(jiān)督；其次，要看該地是否有利于仲裁裁決今后的承認與執(zhí)行。目前，《紐約公約》是承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的主要法律依據(jù)，所以最好選擇其締約國，這樣才有利于網(wǎng)上仲裁裁決能夠順利得到承認與執(zhí)行。

2.由仲裁庭確定仲裁地

在爭議雙方當(dāng)事人沒有約定仲裁地的情況下，由仲裁庭來確定仲裁地。對此，大多數(shù)國家的國內(nèi)法以及仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則都有規(guī)定。如1996 年英國《仲裁法》第3條第3款；2009年我國實施的《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會網(wǎng)上仲裁規(guī)則》第8條都有相關(guān)規(guī)定。在仲裁實踐中，仲裁庭確定的仲裁地通常是仲裁機構(gòu)所在地。

從以上的分析中可以看出，依據(jù)現(xiàn)有的仲裁法律制度通過以上兩種方式確定仲裁地，可以將網(wǎng)上仲裁和特定國家的法律制度連接起來，雖然這一地點并不是網(wǎng)上仲裁實際進行的地點，僅僅是法律上的仲裁地，但能有效地解決網(wǎng)上仲裁的仲裁地落空問題。

三、網(wǎng)上仲裁裁決承認與執(zhí)行機制的設(shè)想

目前司法實踐中關(guān)于網(wǎng)上民商事仲裁裁決的承認與執(zhí)行問題有兩種不同的方式：采用線下仲裁裁決的承認和執(zhí)行制度、自治性的網(wǎng)上仲裁裁決承認和執(zhí)行方式。第一方式是其最基本的承認與執(zhí)行方式，但是從現(xiàn)今電子商務(wù)發(fā)展來看，此種方式缺乏效率。網(wǎng)上仲裁最初的目標是快捷、便利地解決電子商務(wù)爭議，現(xiàn)在仍然主要集中在電子商務(wù)尤其是B2C和域名等領(lǐng)域，盡管已經(jīng)相應(yīng)地發(fā)展了具有特色的網(wǎng)上仲裁裁決自治執(zhí)行手段，但是我們也應(yīng)該看到，目前的電子商務(wù)也已在外經(jīng)貿(mào)、金融、商業(yè)等領(lǐng)域得到廣泛應(yīng)用，一些行業(yè)和地區(qū)也在應(yīng)用電子商務(wù)，爭議的類型在不斷拓展，面對此情況，自治性網(wǎng)上裁決執(zhí)行制度在適用范圍上有很大的局限性，滿足不了現(xiàn)階段的發(fā)展需求。為此，在現(xiàn)有法律體系下建立一個高效的網(wǎng)上仲裁裁決承認和執(zhí)行機制，無疑能更好地促進網(wǎng)上仲裁的發(fā)展，也是十分必要的。

筆者認為，從目前來看可以從以下方面著手：一是，加強網(wǎng)上各仲裁機構(gòu)的合作，針對特定類型的網(wǎng)絡(luò)爭議，可以形成得到廣泛認可和采用的執(zhí)行機制。比如，上文所述的信譽標記促進機制，各仲裁機構(gòu)可以通過對標記的統(tǒng)一認證、頒布和取消的制定與實施，使得網(wǎng)上仲裁可以跨時空距離得到執(zhí)行。二是，變通各國的國內(nèi)立法。各國可以根據(jù)公約對有關(guān)仲裁地、仲裁協(xié)議和仲裁裁決的書面形式等事項的規(guī)定，結(jié)合網(wǎng)上仲裁的特點，采取相應(yīng)的變通規(guī)定，以便消除和減少網(wǎng)上仲裁裁決的承認與執(zhí)行問題所受到的法律障礙。從長遠的發(fā)展來看，首先，修訂《紐約公約》的相關(guān)條款。公約雖然自締結(jié)以來對促進國際仲裁裁決在全球范圍的“自由流動”做出了卓越和不可替代的貢獻，但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，公約對相關(guān)內(nèi)容缺乏應(yīng)對，也顯示了國際社會對公約修訂的必要性、緊迫性。如公約中關(guān)于仲裁協(xié)議的書面形式要求、簽署問題、仲裁地的確定，裁決的執(zhí)行等方面，要結(jié)合社會發(fā)展的趨勢做相應(yīng)的修改。其次，在《示范法》中增加關(guān)于網(wǎng)上仲裁的具體條款，明確的規(guī)定關(guān)于網(wǎng)上仲裁裁決的承認與執(zhí)行問題。雖然《示范法》并不具有強制性，但一直是各國的關(guān)注的焦點，為各國立法提供了參照，因此，如果《示范法》得到修改，一定程度上會加快各國對網(wǎng)上仲裁的重視和調(diào)整規(guī)范，從而推動網(wǎng)上仲裁的進一步發(fā)展。再者，組織建立一個專門的關(guān)于網(wǎng)上仲裁裁決承認和執(zhí)行的公約。雖然網(wǎng)上仲裁裁決依照公約進行承認和執(zhí)行并不會存在實質(zhì)的法律障礙，但是由于相關(guān)國際組織沒有對公約相關(guān)條款的適用提供統(tǒng)一的有約束力的解釋，公約也沒有做任何修訂以保障網(wǎng)上仲裁裁決的承認和執(zhí)行，因此，各國國內(nèi)法的不同規(guī)定會給適用公約獲得承認和執(zhí)行帶來相當(dāng)大的不確定性，并會直接影響到當(dāng)事人是否選擇網(wǎng)上仲裁。所以網(wǎng)上仲裁從長遠的發(fā)展來看，各國應(yīng)協(xié)商談判，努力達成一項專門針對網(wǎng)上仲裁裁決承認和執(zhí)行的公約。

當(dāng)然，從人類發(fā)展的歷史來看，幾乎每一個意義非凡的公約都是經(jīng)歷各國幾年乃至幾十年的擬定、磋商才被國際社會認可。從目前情況看，由于互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)在世界各國發(fā)展水平不一，不同國家對于相關(guān)立法的迫切程度還是有區(qū)別的，想建立一個類似《ICSID公約》的形式，條件還不具備。但是相信在未來隨著電子商務(wù)的發(fā)展和國際經(jīng)濟一體化的進一步加強，建立一個國際間網(wǎng)上仲裁裁決執(zhí)行的“中心”是有必要的。

注釋：

①盧云華，沈四寶 主編《在線仲裁研究》，法律出版社2008年版，第204頁。

②李虎：《網(wǎng)上仲裁法律問題研究》，博士學(xué)位論文，中國政法大學(xué)法學(xué)院，2004年，第111頁。

③黃良友：《互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的仲裁制度研究》，北京：法律出版社，2011年，第142頁。

④李虎：《網(wǎng)上仲裁法律問題研究》，北京：中國民主法制出版社，2005年，第147頁。

⑤池漫郊：《國際仲裁體制的若干問題及完善》，北京：法律出版社，12014年，第309頁。

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（作者單位：南京財經(jīng)大學(xué)）