網絡社會中法律功能發(fā)揮的現實狀況及改進策略

王肅之

網絡社會中法律功能發(fā)揮的現實狀況及改進策略

王肅之

(武漢大學法學院，武漢 430072)

從功能的視角理解法律，需要考察法律功能的概念及現實樣態(tài)。網絡社會虛擬性、交互性、開放性的特征使得其中的法律功能發(fā)揮具有特殊之處。其既有發(fā)揮正功能的情況，也有產生負功能、非功能的情況。網絡社會中法律功能發(fā)揮的改進策略在于構建一種包括外部互動、內部互動、實施互動的互動模式。

網絡社會；法律功能；互動模式

從功能的角度來理解網絡社會中的法律，既要關注網絡社會中法律與現實社會中法律的相同之處，也要關注其特殊之處。尤其是網絡社會具有虛擬性、交互性、開放性，更是使得網絡社會中法律功能的發(fā)揮具有獨特的性質與問題。所以，通過分析網絡社會法律功能的實現，結合網絡社會的特征，探討其法律功能如何正確發(fā)揮，從而延展其積極影響，匡正其消極影響，無疑具有重要的意義。

一、法律功能的本體展開

(一)法律功能的界定

對于法律功能概念，法理學界尚存在爭議：一種觀點認為法的作用就是法律功能，二者是等同的概念；另一種觀點認為，法律功能與法的作用是不同范疇的兩個概念。*持前一種觀點的以張文顯教授為代表，參見文獻[1]～[4]；持后一種觀點的以付子堂教授為代表，參見文獻[5]和[6]。筆者傾向于后一種觀點，贊同付子堂教授所做的如下概括：所謂法律功能，是指法律作為體系或部分，在一定的立法目的指引下，基于其內在結構屬性而與社會單位所發(fā)生的，能夠通過自己的活動(運行)造成一定客觀后果，并有利于發(fā)揮法律價值，從而體現自身在社會中的實際特殊地位的關系。[5]51但是付子堂教授并沒有從二者區(qū)別的角度來界定法律功能。周旺生教授認為法的功能和法的作用作為兩個特質有別的事物而不能混同，主要緣由之一在于：法的功能是法所固有的內在屬性,而法的作用是被賦予和設定的。[6]筆者認為，法律功能是法自身所具有的并可能或現實地對社會產生的影響，而法的作用是法律施行所對社會產生的現實影響。所以，法律功能更多的是從法自身角度考察法的發(fā)揮，法的作用更多的是從法律對外影響來考察法的發(fā)揮，所以二者是相區(qū)別的概念,而本文是在法律功能的意義上展開的。

(二)法律功能的現實樣態(tài)

付子堂教授在借鑒社會學對于功能區(qū)分的基礎上提出了關于法的正功能、負功能、非功能的劃分。[7]22筆者借鑒上述內容，對法律功能進行分類。

首先，法律功能的現實樣態(tài)包括正功能，表現為：第一，秩序構建。法律秩序的獨特之處或許正如周旺生教授所說：以法律規(guī)則、法定制度為紐帶而形成而運行，是法律秩序不同于其他社會秩序的一個顯著特征。[8]實際上，構建一種法律秩序，也是法律功能的最明顯表征。社會中能否形成一種法律預期的秩序折射著法律功能發(fā)揮的程度。第二，行為激勵。正如付子堂教授所述：“法律對個體行為的激勵功能，就是通過法律激發(fā)個體合法行為的發(fā)生，使個體受到鼓勵去作出法律所要求和期望的行為，最終實現法律所設定的整個社會關系的模式系統(tǒng)的要求，取得預期的法律效果，造成理想的法律秩序。”[9]換個角度，個體受到法律的激勵去為一定行為，也是法律功能發(fā)揮的一種樣態(tài)。第三，分配優(yōu)化。付子堂教授在《法律功能論》一書中將法的利益調控功能分為法律對利益要求的表達功能、法律對利益沖突的平衡功能、法律對利益格局的重整功能。[7]88-95筆者認為，雖然權利的內核是利益，但是功能更側重于應然角度，在此以權利義務關系為客體指向似乎更妥。而通過法律恰當分配了權利和義務，其實也是法律功能的一種正向樣態(tài)。

其次，法律功能的現實樣態(tài)包括負功能，表現為：第一，實施泛化。法律的生命在于其有效、恰當的施行。如果法律本身存在缺陷，很可能導致一些條文的落實存在問題，進而使條文的實施流于形式，無法發(fā)揮法律的應有功能。同理，如果法律實施過程中程序、環(huán)節(jié)銜接不暢，也可能導致法律無法發(fā)揮應有功能問題。第二，負向驅動。如果由于法律規(guī)定表述的不具體或者內容的不利益，參與主體沒有積極行使權利和履行義務，首先會造成某種法律關系的斷裂，產生負向的影響。而且社會公眾往往具有從眾心理，這樣一種負向的影響很可能隨著社會群體的行為擴大，形成一種社會意義上的負向驅動。第三，分配異化。異化一詞最早用于哲學范疇，后來異化一詞廣泛應用于各個社會科學，指一個事物背離了其應有的作用，而起著相反的負面作用。法律對于權利義務進行一種分配，期望的是達到一種良好的狀態(tài)。然而實際上并不排除權利義務關系受社會影響而導致分配之后反而產生一種異化的失衡，這時法律功能的發(fā)揮就呈現負向形態(tài)。

最后，法律功能的現實樣態(tài)包括非功能*筆者這樣理解負功能的實施泛化與非功能的區(qū)別：如果一個條款的功能有可能發(fā)揮，但是因為立法及時或者其他原因沒有發(fā)揮，那么可以將其界定為舉措泛化；如果沒有發(fā)揮可能，則可將其沒有發(fā)揮功能的結果評價為非功能。。從根本意義上講，法律發(fā)生效力并不是因為法律規(guī)定了具有這樣一種效力，而是因為法律的規(guī)定符合了社會現實并加諸強制力的保障因而使得人們遵守得以有效施行。事實上，有些并不能有效地進行社會調整的條文僅依靠文件的規(guī)定是不能發(fā)生效力的，在法律功能的角度來看就是非功能。

二、網絡社會中法律功能的實現

(一)網絡社會的界定

網絡社會這一概念首先見于荷蘭社會學家狄杰克(Jan Van Dijk)的論述，但當代網絡社會概念的完整建立則始于美國社會學家曼紐爾·卡斯特的“信息時代三部曲”(《網絡社會的崛起》《認同的力量》《千年終結》)。[10]學界在探討“網絡社會”一詞時往往在兩種含義上使用：作為一種新社會結構形態(tài)的“網絡社會”(network society)和基于互聯網架構的電腦網絡空間的“網絡社會”(cyber society)。[11]曼紐爾·卡斯特在探討網絡社會時，是立足于“network society”的。他認為在網絡中現身或缺席，以及每個網絡相對于其他網絡的動態(tài)關系，都是我們社會中支配與變遷的關鍵根源，因此，可以稱這個社會為網絡社會，其特征在于社會形態(tài)勝于社會行動的優(yōu)越性。[12]

但實際上，“network society”和“cyber society”并非完全不同，它們的范疇與特點都有著很大的交集?！熬W絡社會”(network society)是在人類社會結構變遷過程中，一種作為人類交往實踐活動的新生社會關系網絡與信息技術網絡的社會共同體。而“網絡社會”(cyber society)是一個基于互聯網(Internet)技術的發(fā)展而產生的網絡空間中人們的互動關系發(fā)生的社會形式。本文是在后一種意義上使用網絡社會之概念，亦即認為網絡社會是網絡空間中人們因互動關系而形成的社會形式。事實上，目前網絡社會已經非常發(fā)達，CNNIC最新發(fā)布的《第38次中國互聯網絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2016年6月，中國網民規(guī)模達7.10億人，全年共計新增網民2132萬人。

(二)網絡社會的特征

對于網絡社會的構成，有學者認為，網絡社會的構成同社會構成應當屬于結構同源，具有同樣的機制。網絡通過符號互動形成社會態(tài)勢，通過社會化過程中人們的自我存在和社會存在構成社會。[13]5-6筆者認為，從構成角度進行上述分析，并無不妥，但是網絡社會與現實社會畢竟不可等量齊觀。比之于現實社會，網絡社會有著如下幾個顯著特征：

第一，虛擬性。虛擬性是網絡社會的重要特征。它是指在網絡中創(chuàng)造出一種虛擬的環(huán)境,給人以一種真實的感受和體驗。網絡社會中就是通過這種“虛擬現實技術”來模擬一個從物質上看并不存在的、互動的情境和空間。[14]在網絡之中，網民往往可以自由命名來進行網絡交往。這就給了網民很大的自由空間，其可以按照自己的真實想法參與網絡社會，不必考慮過多的現實因素。實際上，與現實社會的人際交往相比，網絡交往是一種“隱匿了身體存在的缺場交往”[15],而且，從某種角度而言，正是因為網絡交往的與現實相比虛擬的“缺場”*與“在場”交往相對，指無須在同一時間、地點進行交往行為。，才使得網絡社會的交往能夠廣泛開展，使得網絡社會中的群體可以虛擬而又真實地存在著。

第二，交互性。通常把社會這個概念界定為發(fā)生著交互行為的生物共同體，所以社會的核心內涵就是交互行為，這也成為從社會意義上理解網絡的基點所在，網絡社會的交互性比之于現實社會則更為明顯。理解作為一種社會的網絡，關鍵一點就是理解交互性這一核心特征。*郭玉錦、王歡在《網絡社會學》一書中將網絡社會的第一特性就界定為“跨時空互動性”，參見文獻[13]第12頁。謝澤明所著《網絡社會學》雖未從本質角度對網絡社會的特征進行描述，但是“交互”一詞作為核心概念在全書中共出現31次，參見文獻[16]。經由網絡，人們可以在網絡信息的基礎上，進行多種有效的交流和互動，而且其深度與廣度都是前所未有的：一方面，由于溝通的便捷，網民與其他網絡參與主體之間的交互愈加頻繁；另一方面，由于網絡社會中雖然交流“缺場”然而信息卻是一直在場的，往往會在網民之間產生跨時空的交互影響，這在現實社會中是難以想象的。

第三，開放性。美國國家研究委員會編輯的《理解信息的未來——互聯網及其他》一書指出，所謂“開放的網絡”就是指“可以進行各種類型的信息服務，(這些信息)可以來自各種類型的提供者，而且，這種鏈接應該是沒有障礙的”。[13]17在網絡中沒有所謂的最高權力機構，網絡的運作是由使用者相互協調來決定，網絡的每個用戶都是平等的。在網絡社會上任何人都可以享受發(fā)布信息和接收信息的自由，所有的信息流動都非常便捷。換言之，開放的網絡社會中信息的傳播是“非中心”的，這就極大地促進了信息傳播進程的發(fā)展和途徑的拓展。

網絡社會的上述特征無疑大大促進了人們對于網絡社會的參與。以各類網絡應用的使用量與使用率為例，虛擬性使得網民能夠簡單地進行參與，交互性使得網民相互影響而為某些共同行為，開放性則使得網民參與內容的廣度大為拓展。

(三)網絡社會中法律功能發(fā)揮的現實狀況

網絡社會中法律功能發(fā)揮的現實狀況既具有法律功能發(fā)揮的一般屬性，更有獨特之處。

在正功能上，表現為：第一，網絡法律秩序的建構?，F實社會中的法律秩序往往建構于社會管理秩序之上，有龐大而有力的社會管理秩序作為支撐。而網絡社會具有虛擬性，其在幫助人們更方便地溝通、交流之際，也使得人們的交流趨于文本化。比如個人信息，在現實社會，人們往往都是在交往之前就了解對方的姓名、單位等，然而在網絡社會人們則可以任何“名稱”與別人進行網絡交往，這客觀上為網絡社會的秩序提出了問題。第二，網絡主體行為的激勵。網絡社會中，可以認為其行為激勵功能是法律可以激發(fā)網絡主體的積極性為一定的網絡行為，最終取得預期的法律效果。網絡社會中法律的行為激勵功能則自有其特殊之處：網絡社會的交互性使得網絡用戶能夠更為容易地實施一些以前難以達成的行為。如果法律將權利的主張行為納入上述的范疇，那么網絡用戶自然會傾向于主張自己的權利，在此意義上法律為網絡用戶以網絡行為主張自己的權利提供激勵。第三，網絡權利義務的平衡。通過法律規(guī)定達成一種權利義務的平衡，不僅是現實社會中法律功能發(fā)揮的重要方面，也是網絡社會中法律功能發(fā)揮的重要方面。在網絡社會立法中，同樣需要進行權利義務之間的考量，而且由于網絡社會具有開放性，權利與權利、權利與義務之間的界限往往不甚明了。如果能夠在立法中對此進行有效的協調，那么從功能角度，該法律就促進了網絡權利義務的平衡。

在負功能上，表現為：第一，網絡法律實施的虛化。毋庸置疑，正如前文所述，由于網絡社會具有虛擬性，法律對于網絡社會的調控往往不能像現實社會那樣立竿見影。所以，網絡社會的虛擬性實際上也為法律的效力發(fā)揮提出了疑問。第二，網絡主體行為的負化。由于網絡社會具有交互性，一旦在網絡社會中產生一個負向因子，就可能以一種幾何式的方式擴大、蔓延，這是現實社會所不可比擬的。而網絡社會雖然不同于現實社會，但是參與的主體仍然是人。人與人之間的相互影響性與網絡社會的交互性相結合，在一定條件下可能導致主體行為的負化及擴大。第三，網絡權利義務的異化。網絡權利義務異化的可能源于網絡行為異化的可能。由于網絡社會具有開放性，權利與權利、權利與義務之間的界限往往不像現實社會那樣清晰。有些行使權利的行為可能在現實中沒有太大的社會危害性，但是在網絡上傳播就會造成很大的影響。如果不對網絡中權利義務關系進行有效的平衡，就會導致異化的結果。

此外，也存在非功能的情況。與現實社會相較，網絡社會法律存在非功能的情況可能更多。網絡社會具有交互性，使得原來需要花費很多精力、資源的活動可以輕易地完成。雖然這其中有些行為是需要被法律否定的，但是法律有時客觀上難以完全對其進行調整。而如果法律對其進行了不恰當的規(guī)定，往往就會導致法律對于網絡社會的調整處于一種非功能的狀態(tài)。

三、網絡社會中法律功能發(fā)揮的改進策略

網絡社會中的法律要優(yōu)化其功能的發(fā)揮，也需要以一種互動的模式來協調前述因素以調整虛擬性、引導交互性、適應開放性，發(fā)揮其應有的功能。這種互動模式包含外部互動、內部互動、實施互動，其中既包括三種互動內部的互動，也包括三種互動之間的互動。

(一)外部互動——法律與其他治理模式的協調

網絡社會的治理，是一項系統(tǒng)的工程。毋庸置疑，在網絡社會治理的過程中，法律功能的正確發(fā)揮具有極為重要的意義。因為無論現實社會還是虛擬社會，社會規(guī)則都是必需的，沒有規(guī)則的社會空間必然難以平穩(wěn)地存在。但是必須看到的是，在網絡社會治理中，法律是其中關鍵的一環(huán)，但不是唯一的環(huán)節(jié)。從法律功能的角度考察，也可以理解為：網絡社會中法律功能的發(fā)揮，固然有賴于法律自身功能的正確發(fā)揮，同時也有賴于其他社會治理手段的共同作用。這中間最關鍵的就是法律與其他社會管理模式的互動。在網絡空間中，最為重要的就是法律與網絡實名制的互動。

網絡實名制的落實，首先對網絡的虛擬性也是一種有效的調控，能夠促進網絡法律秩序的建構，促進網絡法律的有效實施。其次，也能引導主體交互行為的導向，為主體的行為提供制度性指引。再次，能夠明確開放性的界限與向度，為網絡權利義務關系的調整提供有效的機制。另外，網絡實名制作為配套機制，也有利于消弭法律的非功能。

(二)內部互動——法律自身的協調

面對交互性的網絡社會，法律的調控有時卻顯得力不從心，從法律自身的角度，主要有以下兩個方面的問題：第一個方面是立法嚴重不足，網絡上的很多行為沒有納入到法律調整的軌道之中；第二個方面是立法層級混亂、規(guī)定沖突，難以形成有效銜接的網絡法律體系。

如果上述兩個方面的問題都能得到較為有效的解決，首先能夠促使法律立足于網絡社會的虛擬性，構建更為良好的秩序，亦即延展秩序構建的正功能，匡正實施虛化的負功能。其次，可以使法律對于主體的引導更加具體、合理，增強主體交互行為的正向激勵。再者，法律自身的協調也是對于網絡開放性的有效適應，能使法律更好地調控網絡權利義務關系，減少異化的可能。另外，上述過程本身也有助于從法律完善的角度克服網絡社會中法律的非功能。

(三)實施互動——法律與網絡主體之間的協調

民主性一直是立法的基本原則之一。由于法律是一種社會規(guī)則，社會民眾的參與程度相當程度上影響著立法的質量。然而由于立法技術的要求、參與機制的不完善等原因，我國立法的民眾參與程度是遠遠不夠的，對于網絡社會中的法律更是如此。由于網絡社會具有交互性、開放性，其變遷的速度之快更可能導致法律的滯后性。所以，網絡社會更需要加強法律與網絡主體之間的互動。當然也有學者根據網絡征求意見活動的運行過程和效果，發(fā)現情況并不樂觀，有些問題亟待解決。[17]目前，有些法律的制定中已經開始注意納入網絡民意，但是其深度和廣度都有待加強，而且鮮有注意立法后反饋機制的。推進法律與網絡主體的實施互動，筆者認為可以從以下兩個方面理解：

如果實施互動能夠落實，首先能夠促進網絡法律秩序的優(yōu)化，促進法律更好地適應網絡的虛擬性。其次，這樣一種互動必然能夠進一步促進網絡主體參與促進網絡社會法律功能發(fā)揮的進程，延展行為激勵的正功能，匡正負向驅動的負功能。再次，法律及時與主體互通可以保持網絡權利義務關系“與網俱進”，適應網絡的開放性。另外，經由各網絡主體參與的法律必然也會彌補法律單向性治理的缺陷，有助于消弭非功能。

[1]張文顯.法理學[M].北京:北京大學出版社,2011:47-51.

[2]孫笑俠.法理學導論[M].北京:高等教育出版社,2004:341-347.

[3]舒國瀅.法理學導論[M].北京:北京大學出版社,2006:37-44.

[4]孫國華,朱景文.法理學[M].北京:中國人民大學出版社,2010:45-50.

[5]付子堂.法理學進階[M].北京:法律出版社,2010:50-52.

[6]周旺生.法的功能和法的作用辨異[J].政法論壇,2006,24(5):113-114.

[7]付子堂.法律功能論[M].北京:中國政法大學出版社,1999.

[8]周旺生.論法律的秩序價值[J].法學家,2003,1(5):34.

[9]付子堂.法律的行為激勵功能論析[J].法律科學,1999(6):22.

[10]蔣廣學,周航.網絡社會的本質內涵及其視域下的青年社會化[J].中國青年研究,2013(2):102.

[11]鄭中玉,何明升.“網絡社會”的概念辨析[J].社會學研究,2004(1):13.

[12]卡斯特.網絡社會的崛起[M].夏鑄九,王志弘,等譯.北京:社會科學文獻出版社,2001:569.

[13]郭玉錦,王歡.網絡社會學[M].北京:中國人民大學出版社,2010.

[14]齊鑫,何超建.網絡社會的本質及特點探析[J].遼寧行政學院學報,2010,12(3):170.

[15]劉少杰.網絡化時代的社會結構變遷[J].學術月刊，2012,44(10):15.

[16]謝澤明.網絡社會學[M].北京:中國時代經濟出版社,2002.

[17]楊福忠.網絡征求民意法治化——探尋公民有效網絡政治參與的分析框架[J].政治與法律,2012(2):88.

2016-11-16 作者簡介：王肅之(1990-)，男，博士研究生；E-mail:wangsuzhi001@126.com

1671-7031(2017)01-0058-05

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