論冒名處分不動產(chǎn)行為的法律適用*

劉侗侗

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

論冒名處分不動產(chǎn)行為的法律適用*

劉侗侗

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

在民法領(lǐng)域，對冒名處分不動產(chǎn)行為如何進(jìn)行法律適用一直眾說紛紜。冒名處分不動產(chǎn)行為因不屬于物權(quán)公示錯誤之情形而不可適用無權(quán)處分的規(guī)定。因法律構(gòu)造上的相似，應(yīng)類推適用無權(quán)代理和表見代理的規(guī)則，若名義載體不予追認(rèn)且對權(quán)利外觀無責(zé)，應(yīng)類推適用《物權(quán)法》第一百零七條的規(guī)定。

冒名處分行為；不動產(chǎn)；善意取得；無權(quán)代理；表見代理

一、問題的提出

2015年8月，趙薇丈夫黃某的司機由于長相酷似黃某，于北京方正公證處騙過人臉識別系統(tǒng)，從而假冒黃某，以黃某身份委托授權(quán)靳某賣房。然后靳某將黃某的房屋賣給了武某，并進(jìn)行了過戶登記。后來因為房子至今仍有租客住在里面，無法交房。武某一怒之下于同年10月向法院提起訴訟，要求黃某交房并且支付20萬違約金。黃某這時才知曉自己被假冒賣房的事情，遂向朝陽公安報案。

從民法的角度看，這是一起典型的涉及冒名處分的不動產(chǎn)所有權(quán)糾紛案件。冒名處分不動產(chǎn)行為作為傳統(tǒng)民法上一個不甚明晰的法律概念，本文在展開分析前，有必要對其概念進(jìn)行界定：冒名人在名義載體不知情的情形下，通過冒用名義載體身份的方式，將名義載體擁有所有權(quán)的不動產(chǎn)處分給善意的交易相對人。所以，冒名處分不動產(chǎn)行為應(yīng)當(dāng)具有五個特征：一是冒名人冒用了他人(名義載體)的名義，即自稱為名義載體；二是名義載體對冒名人冒用其身份的行為不知情；三是冒名人對名義載體擁有所有權(quán)的不動產(chǎn)本身沒有處分權(quán)；四是交易相對人善意支付了合理對價；五是冒名人完成了不動產(chǎn)的登記。

由上述概念的界定可知，冒名處分不動產(chǎn)行為屬于冒名頂替的一種特定類型。近些年這類案件時有發(fā)生，可司法實踐對此的處理卻未達(dá)成統(tǒng)一：上海中星集團申城物業(yè)有限公司與厲A案①中，法院認(rèn)為因不動產(chǎn)登記無錯誤，故不適用善意取得；LUIS ANTONIO WAN YAU與謝曉燕、黃燦明房屋買賣合同糾紛案②中，法院認(rèn)為冒名處分不動產(chǎn)構(gòu)成犯罪行為，對此不作為民事行為進(jìn)行調(diào)整，故不適用善意取得；丁春林與錢佩華合同糾紛案③以及蕭文高、沈招娣與周員清房屋買賣合同糾紛案④中，法院均認(rèn)為冒名處分不動產(chǎn)構(gòu)成無權(quán)處分，故適用善意取得。相似的案情何以審判理由和判決結(jié)果不盡相同？究其原因，在于現(xiàn)行法未對冒名處分不動產(chǎn)行為的法律地位進(jìn)行明文規(guī)定，故司法實踐中無法一錘定音地適用特定的法律條文。

不僅實務(wù)界如此，因為冒名處分不動產(chǎn)行為和以往其他常見的所有權(quán)糾紛大不相同，所以我國學(xué)者對其如何定性及法律處理也是各抒己見、百家爭鳴。但筆者看來，雖然理論界對此問題討論頗多，但至今尚未有足夠說服力的觀點。故希冀通過此文來分析對冒名處分不動產(chǎn)行為如何進(jìn)行法律適用。

二、冒名處分不動產(chǎn)之法律適用的不同觀點及評析

針對冒名處分不動產(chǎn)的法律適用問題，學(xué)術(shù)界主要存在三種觀點，即適用善意取得，不適用善意取得，還有一些學(xué)者提出類推適用無權(quán)代理或表見代理制度而未對善意取得制度的適用可能進(jìn)行討論。

(一)適用善意取得

認(rèn)為冒名處分不動產(chǎn)的行為應(yīng)適用善意取得制度的學(xué)者主要有戴永盛、王利明和劉保玉等，但其理由和主張適用的條文不盡相同。

1.屬于無權(quán)處分而適用《物權(quán)法》第一百零六條的規(guī)定。戴永盛教授在介紹我國學(xué)界通說——不動產(chǎn)的善意取得制度僅能適用于不動產(chǎn)登記錯誤的情形時，援引了傅鼎生教授的表述“不動產(chǎn)善意取得以不動產(chǎn)登記錯誤為要件，動產(chǎn)善意取得以占有人無權(quán)處分為要件[1]”，并提出反駁：登記簿錯誤不是不動產(chǎn)物權(quán)善意取得的構(gòu)成要件，而應(yīng)以無權(quán)處分為要件[2]。因為冒名處分行為雖不屬于登記錯誤，但其實際上屬于無權(quán)處分，故可以適用善意取得。這在一定程度上過度解讀了通說觀點。通說并沒有更改不動產(chǎn)物權(quán)善意取得的構(gòu)成要件為登記錯誤，而是認(rèn)為不動產(chǎn)的無權(quán)處分行為只能限定在登記薄登記錯誤的情形。而且冒名處分不動產(chǎn)的行為并不構(gòu)成善意取得制度所要求的無權(quán)處分，因為無權(quán)處分是無權(quán)處分人具備權(quán)利外觀的同時以自己的名義進(jìn)行的，而冒名處分人沒有具備權(quán)利外觀(登記薄登記的權(quán)利人為名義載體)，且他未以自己的名義，而是冒充了名義載體的身份。故若沒有存在登記錯誤，相對人一經(jīng)查閱登記簿就知曉處分人是否為所有權(quán)人，從冒名處分人的角度來看，其以自己的名義根本無法進(jìn)行無權(quán)處分。

王利明教授認(rèn)為冒名處分不動產(chǎn)的行為適用善意取得制度的理由為：應(yīng)當(dāng)對無權(quán)處分作廣義上的理解。《物權(quán)法》第一百零六條文義上未將無權(quán)處分限定于登記錯誤之情形，亦未明確排除冒名處分行為。而且冒名人通過假冒簽名、出具虛假的身份證明材料(特別是高仿真的身份證)，使相對人相信冒名人就是被冒名人，從而具備了使相對人能夠信賴冒名人就是不動產(chǎn)所有人的權(quán)利外觀[3]。將無權(quán)處分的理解進(jìn)行擴大這種做法不盡科學(xué)。善意取得制度作為所有權(quán)絕對原則的例外，并不具有普遍適用性，其適用只能限定在法律明確規(guī)定的情況，而不能因“法無禁止則可行”進(jìn)行隨意的擴大解釋。所以，“《物權(quán)法》第一百零六條未明確排除冒名處分行為，因而無權(quán)處分就可以擴大解釋包含冒名處分”這種說法筆者實難贊同。

2.屬于詐騙行為而適用《物權(quán)法》第一百零七條的規(guī)定。劉保玉教授認(rèn)為相對人雖構(gòu)成善意取得，但被冒名人有回復(fù)請求權(quán)。因為冒名人假冒他人，出具虛假的身份證明材料，是詐騙行為，冒名人通過該詐騙行為而處分他人不動產(chǎn)，該不動產(chǎn)為詐騙所得財產(chǎn)，應(yīng)與盜贓物同視?！段餀?quán)法》第一百零七條雖未明確規(guī)定盜贓物可適用善意取得，但也未明確排除其適用，解釋上應(yīng)可視具體情況而適用。在冒名處分案件中，相對人具備善意要件時，構(gòu)成善意取得，但被冒名人得依《物權(quán)法》第一百零七條的規(guī)定行使回復(fù)其物的請求權(quán)[4]。

傳統(tǒng)民法界把盜贓物和遺失物視為占有脫離物，應(yīng)受同一法律規(guī)則保護(hù)。而我國《物權(quán)法》第一百零七條雖僅對遺失物進(jìn)行了規(guī)定，但根據(jù)舉輕以明重的當(dāng)然解釋，盜贓物從物主手中脫離的程度甚于遺失物，應(yīng)當(dāng)也可適用該條法律規(guī)則。但劉保玉教授還將《物權(quán)法》第一百零七條解讀為有限制條件(即原物權(quán)人有回復(fù)請求權(quán))的善意取得，這與學(xué)界通說相悖。學(xué)界一般認(rèn)為《物權(quán)法》第一百零六條規(guī)定了善意取得制度，而第一百零七條屬于第一百零六條中的“法律另有規(guī)定”，即第一百零七條應(yīng)解讀為不適用善意取得。筆者認(rèn)可通說觀點，因而冒名處分的不動產(chǎn)倘使“與盜贓物同視”，亦不可適用善意取得制度。

(二)不適用善意取得

認(rèn)為冒名處分不動產(chǎn)行為排除適用善意取得的學(xué)者主要有傅鼎生、梅夏英和冉克平等，其各自所持的理由有所不同。

1.不構(gòu)成無權(quán)處分而不得適用善意取得。冉克平教授立足于冒名處分不是無權(quán)處分的角度，他認(rèn)為不動產(chǎn)冒名行為并不能直接適用不動產(chǎn)善意取得制度，首先是因為不動產(chǎn)冒名行為的登記簿本身正確，且身份錯誤并不屬于具有登記能力的權(quán)利事項。不動產(chǎn)善意取得制度是為解決物權(quán)變動中的權(quán)源瑕疵問題而設(shè)，其發(fā)揮作用的首要條件是存在錯誤登記或不適法的登記。其次，將冒名處分他人不動產(chǎn)的行為適用善意取得，那么此種情形下的變更登記與異議登記制度將形同虛設(shè)，無法發(fā)揮應(yīng)有的糾錯功能[5]。筆者對此予以贊同。

2.冒名處分不動產(chǎn)的合同因違法而不得適用善意取得。傅鼎生教授從冒名處分是非法交易行為的角度出發(fā)，他認(rèn)為冒名處分系以詐騙的方法處分他人不動產(chǎn)而為自己圖謀非法利益的行為，屬于不法交易和非正當(dāng)交易。不法的和非正當(dāng)?shù)慕灰仔袨闉闊o效行為，因而不能得到善意取得制度的保護(hù)。由此推論，善意取得應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)讓合同不違法為前提。若第三人沒有辨出冒名人的虛假，由此而蒙受損害的，可以請求實施欺騙行為的人賠償損失。如果實施欺騙行為的人沒有賠償能力，第三人有權(quán)請求登記機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任[1]。

上述觀點具有一定合理性，如梁慧星教授也認(rèn)為善意取得制度并不適用于內(nèi)容違法的行為。他認(rèn)為，無權(quán)處分法律禁止流通的動產(chǎn)、依法被查封的動產(chǎn)、遺失物、盜贓物等，縱然受讓人善意、取得了轉(zhuǎn)讓物且支付了合理代價，也不能適用善意取得規(guī)則[6]。但善意取得制度的適用前提是否為有效交易行為，并沒有在學(xué)界得出一致的結(jié)論，仍然值得商榷。而且內(nèi)容違法的屬性應(yīng)當(dāng)要求在標(biāo)的物被無權(quán)處分之前便已具備。因為盜贓物自身的內(nèi)容違法屬性是盜竊、搶劫等違法行為完成后形成的，即在之后的銷贓以及再次轉(zhuǎn)手等無權(quán)處分行為之前就已具備，而非由無權(quán)處分行為本身所賦予。而冒名處分不動產(chǎn)的行為倘使構(gòu)成詐騙，其交易違法的屬性也是在冒名處分之時才具備，在處分之前不動產(chǎn)并未具有該屬性。所以將冒名處分的不動產(chǎn)與盜贓物等視的觀點是有瑕疵的。

其次，如果認(rèn)為構(gòu)成詐騙的交易就不能適用善意取得，那么，因為無權(quán)處分中無權(quán)處分人一般都是想詐騙第三人支付的價金，故善意取得就只能適用于無權(quán)處分人僅想無權(quán)處分標(biāo)的物，而無意占有價金，即不構(gòu)成詐騙的情形。這種觀點將使得善意取得制度的適用范圍被限制在一個很小的范圍內(nèi)，善意取得制度對交易安全的保護(hù)和對相對人的救濟功能將難以發(fā)揮?？梢灶A(yù)見的是，這還會增加交易相對人的交易成本，因為即使交易價格合理，相對人也必須去調(diào)查交易行為是否合法。這勢必對我國交易市場的效率造成極大的影響?；谏鲜鲈?，筆者無法贊同此觀點。

3.構(gòu)成詐騙而不得適用善意取得，亦不得類推適用表見代理。梅夏英教授認(rèn)為，冒名處分他人不動產(chǎn)的行為構(gòu)成詐騙，因詐騙而達(dá)成的交易，法律不應(yīng)予以保護(hù)，應(yīng)按無效合同論。核對當(dāng)事人的身份是最基本的注意義務(wù)，在現(xiàn)實生活中存在偽造身份證的情況下，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)花費一定的征信成本去核實交易相對人的身份[7]。所以冒名處分不動產(chǎn)的案件中，交易相對人若盡到注意義務(wù)便不會去購買不動產(chǎn)，因而該相對人由于不具有信賴的充分理由而不得適用表見代理。

首先，把發(fā)生冒名處分不動產(chǎn)的基礎(chǔ)默認(rèn)為一定是交易相對人未盡到注意義務(wù)(即非善意)，實則是在登記機關(guān)都無法注意到存在冒名處分的情況下，苛以相對人比公權(quán)力機關(guān)更嚴(yán)格的注意義務(wù)，這樣未免有強人所難之嫌。其次，因為注意義務(wù)由相對人一力承擔(dān)，將令登記機關(guān)核實處分人身份的作用無足輕重，如此往之極容易使登記機關(guān)疏于核實查驗工作，從而其公信力也將大大降低。故上述觀點，筆者難以贊同。

(三)類推適用代理制度

學(xué)界通說雖對冒名處分的法律適用有多種意見，但均否認(rèn)直接適用代理相關(guān)制度的可能，其原因在于代理要求存在一個三方關(guān)系，即被代理人，代理人和相對人。而且代理人以被代理人的名義進(jìn)行法律行為，并將法律行為的效果歸屬于被代理人。而冒名處分行為中，因為處分人直接冒用名義載體的名義，故實然對相對人而言，只是一個兩方關(guān)系，即冒名人(對相對人而言是名義載體)和相對人。而且冒名人的目的就在于使相對人相信其有所有權(quán)，而不是使相對人相信其獲得了代理權(quán)。于是有學(xué)者從類推適用的角度，認(rèn)為冒名處分雖不可直接適用代理相關(guān)法律規(guī)則，但兩種行為的效果歸屬共性較多，很多情形中應(yīng)當(dāng)可以類推適用無權(quán)代理之法律規(guī)則[8]。

1.類推適用無權(quán)代理說。德國卡爾·拉倫茨認(rèn)為，冒名行為應(yīng)該根據(jù)意思表示做出的方式進(jìn)行判定，即如果意思表示是當(dāng)場作出的，那么原則上應(yīng)該認(rèn)定為是行為人自己的行為。冒名人是為自己進(jìn)行該法律行為，因為相對人只想與名義載體進(jìn)行該法律行為，故其冒用名義載體的名義來欺騙相對人。這時候名義載體可以依據(jù)《德國民法典》第一百七十七條的規(guī)定追認(rèn)該法律行為[9]，即可以類推適用無權(quán)代理的法律規(guī)定。如果意思表示是書面或電報方式做出的，此時意思表示則應(yīng)認(rèn)為是名義載體做出的，因為署名表明了意思表示的做出者。但是，只有名義載體賦予了冒名人代理權(quán)或追認(rèn)了該行為時，該意思表示才能對名義載體產(chǎn)生效力[9]。可見，此種情況的處理仍然還是類推適用無權(quán)代理的相關(guān)規(guī)則。但卡爾·拉倫茨并沒有討論，相對人并不考慮與誰進(jìn)行法律行為時的冒名處分行為該如何處理，這顯然不夠全面。迪特爾·梅迪庫斯也持類推適用無權(quán)代理的觀點。他主張，如果名義載體同意他人冒用自己姓名從事行為，那么他就直接承擔(dān)他人從事的行為所產(chǎn)生的法律后果。相反，如果沒有姓名載體的同意，則準(zhǔn)用《德國民法典》第一百七十七條的規(guī)定，即名義載體可以通過追認(rèn)把冒名行為的效果歸屬于自己[10]，即名義載體可以按照無權(quán)代理的規(guī)定享有追認(rèn)權(quán)。

上述學(xué)者的觀點可資贊同，但僅探討了名義載體可以行使追認(rèn)權(quán)，而沒有探討名義載體不行使追認(rèn)權(quán)以及相對人主張表見代理時的法律適用，這在邏輯上，尚不夠全面。

2.類推適用表見代理說。楊代雄教授在類推無權(quán)代理說的基礎(chǔ)上，認(rèn)為名義載體若事后不追認(rèn)法律行為，則應(yīng)區(qū)分相對人善意與否的情況；如果為善意，那么法律行為在名義載體與相對人之間成立并生效；如果非為善意，那么該法律行為不能約束名義載體，應(yīng)該判定該法律行為不成立[8]。也就是說，楊代雄教授認(rèn)為如果相對人為善意時，應(yīng)類推適用表見代理的規(guī)則。

類推適用表見代理說認(rèn)為，如果相對人是善意的，他可以主張與名義載體之間存在有效的處分行為從而取得標(biāo)的物的物權(quán)[8]，這太過于保護(hù)交易相對人，而忽視了名義載體的利益。更何況表見代理制度本身在適用時既會考慮相對人的善意，也會考慮被代理人對權(quán)利(代理權(quán))外觀的形成是否有可歸責(zé)性⑤。因而，在類推適用表見代理規(guī)則時，不應(yīng)當(dāng)僅考察相對人的善意與否，而不去考慮名義載體自身的因素。否則，在名義載體不存在可歸責(zé)性時，僅因符合相對人善意的要件就類推適用表見代理，對于名義載體幾乎為無妄之災(zāi)。

三、冒名處分不動產(chǎn)行為之法律適用的筆者觀點

(一)冒名處分不動產(chǎn)應(yīng)類推適用無權(quán)代理和表見代理規(guī)則

民法中的有權(quán)代理關(guān)系由三方(被代理人、代理人、相對人)組成，三方互相知悉各自存在，被代理人通過授予代理人代理權(quán)，由代理人負(fù)責(zé)和相對人成立法律行為，這個法律行為的效果歸屬于被代理人，即該法律行為的當(dāng)事人為被代理人和相對人。無權(quán)代理則是除被代理人未授予代理人代理權(quán)或代理人超越了代理權(quán)之外，其他要素均與有權(quán)代理一致。

冒名處分不動產(chǎn)的行為中，雖然無權(quán)代理制度要求存在三方關(guān)系且代理人希望將代理行為的效果歸于被代理人，而其只存在兩方關(guān)系且冒名人或明示或暗示自己擁有處分權(quán)而不是代理權(quán)，但冒名人當(dāng)然不希望法律行為是在自己和相對人之間成立(若希望法律行為是在自己和相對人之間成立，冒名人將會處分自己所有的不動產(chǎn)，而不是名義載體所有的不動產(chǎn))，而是希望在名義載體和相對人之間成立。而相對人看似希望與冒名人之間成立法律行為，實則是希望與登記簿所登記的權(quán)利人(名義載體)之間成立法律行為，只是誤以冒名人為名義載體。所以，冒名人和相對人都希望法律行為在名義載體和相對人之間成立。繼續(xù)對兩者進(jìn)行比較，我們可以發(fā)現(xiàn)它們在構(gòu)造上基本相同，唯有兩處不同：一是相對人不知曉名義載體另有其人；二是冒名人不僅未被授予代理權(quán)，還表示自己擁有處分權(quán)。可見，冒名處分不動產(chǎn)的行為與無權(quán)代理情形的要素十分接近，因而應(yīng)類推適用無權(quán)代理的相關(guān)法律規(guī)則，即冒名處分不動產(chǎn)這個法律行為并不當(dāng)然在名義載體和相對人之間成立，名義載體擁有追認(rèn)權(quán)，可以通過行使追認(rèn)權(quán)使冒名處分不動產(chǎn)的法律效果歸于自己。

表見代理作為無權(quán)代理的特殊規(guī)則，既然無權(quán)代理規(guī)則可類推適用，那表見代理自然也有類推適用的可能。當(dāng)名義載體不愿意行使追認(rèn)權(quán)，可否類推適用表見代理的規(guī)則，應(yīng)視其對于權(quán)利外觀的形成是否具有歸責(zé)性。若具有可歸責(zé)性，則可以類推適用表見代理的規(guī)則。但需注意的是，表見代理制度要求的是被代理人對于代理人代理權(quán)之權(quán)利外觀的形成具有可歸責(zé)性。而前已分析，冒名處分不動產(chǎn)行為中冒名人未聲稱自己有代理權(quán)而代之以所有權(quán)，故該條件應(yīng)理解成名義載體對于冒名人所有權(quán)之權(quán)利外觀的形成具有可歸責(zé)性。如名義載體將自己的身份證和房屋所有權(quán)證交于冒名人保管，冒名人遂假扮成名義載體的模樣，以其身份將該房屋處分給他人并完成了過戶。此時，名義載體對于冒名人權(quán)利外觀的形成便具有責(zé)任；反之若名義載體不具有可歸責(zé)性，則不可類推適用表見代理的規(guī)則。

(二)不可類推適用表見代理規(guī)則時的法律適用：應(yīng)類推適用《物權(quán)法》第一百零七條的規(guī)則

當(dāng)名義載體拒絕追認(rèn)，且因名義載體不具有可歸責(zé)性，而不可類推適用表見代理的規(guī)則時，應(yīng)類推適用《物權(quán)法》第一百零七條的規(guī)則，對該不動產(chǎn)不得適用善意取得制度。原因在于以下幾點：

1.善意取得制度具有保護(hù)善意相對人對權(quán)利外觀之合理信賴的目的。在冒名處分不動產(chǎn)的情形中，因為登記本身是正確的，故冒名人并沒有通過獲得登記的方式而具有權(quán)利外觀，而是通過假冒名義載體使得相對人及不動產(chǎn)主管部門相信其是所有權(quán)人本人，以此方法得以“處分”不屬于自己的不動產(chǎn)，即冒名人僅因假冒名義載體而具有權(quán)利主體的外觀。如果賦予權(quán)利主體的外觀與權(quán)利外觀一樣的公信力，那么所有的權(quán)利主體都將處于危險之中。因為權(quán)利主體無法防止他人假冒自己的身份，其不動產(chǎn)物權(quán)的穩(wěn)定將岌岌可危。

其次，若認(rèn)可冒名人既然已獲得權(quán)利主體的外觀，自然就獲得了權(quán)利外觀，于是冒名處分不動產(chǎn)的行為就可以適用善意取得，那么此種情形下的變更登記與異議登記制度將形同虛設(shè)，無法發(fā)揮應(yīng)有的糾錯功能。甚至于，物權(quán)登記制度所實現(xiàn)的物權(quán)公信公示功能也將因冒名人的假冒身份行為而失效。因為無論采取何種權(quán)利外觀的公示方式，冒名人都可以通過假冒身份來形成權(quán)利主體的外觀。所以，為了使物權(quán)登記制度發(fā)揮應(yīng)有的功能，不動產(chǎn)善意取得制度所要求的權(quán)利外觀應(yīng)當(dāng)只能以不動產(chǎn)登記錯誤的方式產(chǎn)生。

2.善意取得制度為何保護(hù)善意相對人，在于法律對原權(quán)利人和善意相對人的利益進(jìn)行衡量時，在總體上采取了犧牲財產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全而保護(hù)財產(chǎn)交易的動的安全立場[6]。但并非只要存在權(quán)利外觀且善意相對人對其合理信賴，就可以適用善意取得制度。善意取得制度既然犧牲了原權(quán)利人的利益，就不應(yīng)忽略原權(quán)利人的因素，而應(yīng)當(dāng)考慮原權(quán)利人對權(quán)利外觀形成是否有責(zé)任。如此考慮的原因在于善意取得制度是一種風(fēng)險分配，具體而言，原權(quán)利人基于自身意思表示而使其所有之物脫離自身的直接占有，并將之交與他人占有，這個行為實際上就產(chǎn)生了該物會被直接占有人無權(quán)處分的危險。同時原權(quán)利人將物交與他人，肯定比善意相對人更有能力去估量該人的可靠性[11]。因此，原權(quán)利人基于自身意思表示而造成他人產(chǎn)生權(quán)利外觀進(jìn)而導(dǎo)致物被無權(quán)處分時，在原權(quán)利人與善意相對人之間，該風(fēng)險顯應(yīng)由原權(quán)利人承擔(dān)。也基于此，因為占有脫離物非基于所有權(quán)人的意思而喪失占有(即對無權(quán)處分人權(quán)利外觀的形成無責(zé))，故傳統(tǒng)學(xué)界一般都認(rèn)為占有脫離物不得適用善意取得制度。

同理，名義載體(所有權(quán)人)對冒名處分人處分其不動產(chǎn)的事實，亦不具有任何可歸責(zé)性。與通常的不動產(chǎn)善意取得情形不同的是，在存在登記錯誤情形時，因真正的所有權(quán)人疏于查詢登記薄和及時進(jìn)行變更登記，故對自己的不動產(chǎn)被無權(quán)處分具有一定的責(zé)任。而冒名處分的情形下，名義載體即使時常查驗登記薄登記也無法防范冒名人對其身份的冒充來處分其不動產(chǎn)。

3.類推適用現(xiàn)有法律制度的規(guī)則時，應(yīng)當(dāng)尋找涉及的法律關(guān)系最接近的制度。善意取得的制度設(shè)計在于通過所有權(quán)人和相對人之間的利益進(jìn)行衡量和取舍，傾向保護(hù)交易安全。筆者發(fā)現(xiàn)冒名處分不動產(chǎn)時，原所有權(quán)人(名義載體)對冒名人具有的權(quán)利外觀完全沒有可歸責(zé)性，而相對人也是主觀善意，支付了合理的對價且完成了登記，兩方在這一情形中都沒有可歸責(zé)之處。此時進(jìn)行利益衡量和風(fēng)險分配，應(yīng)當(dāng)與占有脫離物做同樣的考慮，適用相同的法律規(guī)則。我國《物權(quán)法》雖未對占有脫離物進(jìn)行規(guī)定，但第一百零七條對占有脫離物之遺失物設(shè)置了排除善意取得適用的法律規(guī)則。在遺失物被非物主進(jìn)行“處分”的情形里，所有權(quán)人自身沒有可歸責(zé)性，而相對人亦是主觀善意，支付了合理的對價且完成了交付，兩方在該事實中均沒有可歸責(zé)的地方，但法律做出了利益衡量，舍棄保護(hù)交易安全而去保護(hù)所有權(quán)人的利益，即不適用善意取得制度。因而，對于冒名處分不動產(chǎn)的行為應(yīng)當(dāng)類推適用《物權(quán)法》第一百零七條的規(guī)則，對該不動產(chǎn)不得適用善意取得制度。

四、結(jié)語

冒名處分不動產(chǎn)行為作為民法學(xué)界多年來一直未有定論的問題，因?qū)嵺`中多發(fā)卻未有法律明文規(guī)定和一致的意見而使其長期居于理論夾縫之中，同案不同判的現(xiàn)象頻發(fā)。法律規(guī)定缺失的情況，會使得涉及的相關(guān)法律關(guān)系處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，對社會經(jīng)濟發(fā)展十分不利，也會破壞人們對法律的信仰，不利于依法治國的法治目標(biāo)之實現(xiàn)。因此，對冒名處分不動產(chǎn)行為的法律適用問題進(jìn)行研究十分具有理論和現(xiàn)實意義。

通過本文對冒名處分不動產(chǎn)行為的分析，筆者對其法律適用提出了自己的觀點：冒名處分不動產(chǎn)行為與無權(quán)代理情形的法律構(gòu)造十分相似，冒名處分不動產(chǎn)行為亦比較符合無權(quán)代理的構(gòu)成要件，故應(yīng)類推適用無權(quán)代理的相關(guān)法律規(guī)則。名義載體擁有追認(rèn)權(quán)，可通過行使追認(rèn)權(quán)使冒名處分不動產(chǎn)的法律效果歸于自己。當(dāng)名義載體不行使追認(rèn)權(quán)時，若名義載體對于冒名人所有權(quán)之權(quán)利外觀的形成具有可歸責(zé)性，應(yīng)類推適用表見代理的規(guī)則；若不具有可歸責(zé)性，不可類推適用表見代理的規(guī)則，而應(yīng)類推適用《物權(quán)法》第一百零七條的規(guī)則，對該不動產(chǎn)排除適用善意取得制度。

注釋：

①參見上海市第二中級人民法院二審(2011)滬二中民二(民)終字第740號。

②參見廣州市中級人民法院二審(2013)穗中法民五終字第3797號。

③參見上海市浦東新區(qū)人民法院一審(2013)浦民一(民)初字第11762號。

④參見紹興縣人民法院一審(2013)紹民初字第1570號。

⑤關(guān)于表見代理的要件是否包括被代理人自身的可歸責(zé)性，我國學(xué)界一直存在著單一要件說與雙重要件說之爭。強調(diào)交易安全的學(xué)者偏向無責(zé)性，而強調(diào)意思自治的學(xué)者偏向有責(zé)性。雙重要件說最早由尹田教授于1988年提出，后在我國學(xué)界愈加獲得支持。筆者持雙重要件說。值得一提的是，《中華人民共和國民法總則(草案)》二審稿第一百六十七條規(guī)定的表見代理除外情形之第一項“行為人偽造他人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等，假冒他人的名義實施民事法律行為的”就體現(xiàn)了雙重要件說的立場。關(guān)于雙重要件說的具體論述，可參見尹田《我國新合同法中的表見代表制度評析》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第5期。

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2017-01-10

劉侗侗(1993-)，男，浙江樂清人，華東政法大學(xué)碩士研究生，主要從事民商法研究。

10.3969/j.issn.1672-9846.2017.01.001

D923.2

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1672-9846(2017)01-0001-06