論法益的二重性理論

董澤史

論法益的二重性理論

董澤史

法益既有利益屬性，又有規(guī)范屬性，法益的利益屬性與規(guī)范屬性是法益的二重性。法益的實體是利益實體，法益的形式是規(guī)范形式，法益是利益實體與規(guī)范形式的結合。利益實體與規(guī)范形式結合的方式有兩種：一種是以利益實體為基點、以行為規(guī)范為形式的結合方式，這是對物質化的法益概念作出的續(xù)造與發(fā)展。另一種是以行為規(guī)范為基點，以利益實體為導向的結合方式，這是對精神化的法益概念的續(xù)造與發(fā)展。法益本質類型存在二重性，法益的本質是利益實體與規(guī)范形式結合的現實可能性或者抽象可能性。

法益；利益屬性；規(guī)范屬性；二重性

一、分野與對立——法益理論的歷史圖景

1.從法益概念物質化到法益概念精神化

（1）實體性法益概念的提出

第一個開始論及法益概念基礎的畢恩海姆以其獨創(chuàng)的財的侵害說取代權利說闡述到法益理論。他認為，財的一部分是社會發(fā)展的產物，一部分是自然賦予人類的；民族對宗教、道德的確信的總體屬于“公共財”。犯罪的本質是侵害或者威脅了國家保護的“財”。〔1〕可見，他是將“財”定位于先定于法律的東西，法律目的乃在于對“財”的保護。正如他所言：“從事物的本性來看應當作為犯罪的、或者根據理性國家應當處罰的是，對于財的侵害或者危險，這種財是由國家權力對所有的人都同樣保證的，這種侵害或者危險是應當歸責于人的意志的?！薄?〕國家權力將某一行為規(guī)定為犯罪是因為該行為對“財”的侵害或危險，沒有“財”的侵害或危險，就沒有犯罪。而在畢恩海姆看來“財”來源于自然與社會，當然“財”先定于法律，具有實體性，因此，“財”對于法律是處于支配的地位與性質的，法律必須保護“財”，法律必須具有合目的性，保護“財”是法律的目的。畢恩海姆以“法的財”的概念取代權利的概念作為犯罪的本質概念，其不僅解決了權利范圍過窄的問題，更為根本的是，“法的財”的概念指明了法益的實體性與對象性，法益作為有價值的實體（權利的對象）具有被自然現象可侵害之性質，這為法益侵害理論奠定了實體性的基底，實體性法益概念顯現出來，并獲得了自由的內涵與刑罰的界限功能。同時，他還承認了名譽、人格自由、公共財的存在，〔3〕這表明他已經認為“財”并不限于有形的對象，還包括精神的東西這種無形物，并且這種精神的東西可以超過個人的范圍成為社會乃至國家的某種普遍價值，可見畢恩海姆關于“財”的內容也初步體現出精神化的痕跡，盡管其更強調法益物質化的觀點?？傊?，畢恩海姆財的侵害學說偏重于利益先定于法律的視角而提出了實體性的法益概念。雖然畢恩海姆的法益學說抓住了法益的實體，但對于法益的形式是什么并沒有作出回答。

（2）法益目的性決定地位的確立

耶林認為，法是為了確保社會生活條件的目的創(chuàng)造，或者說法的目的都是為了確保社會生活條件（Lebensbedingung）。社會生活條件并不是指單純的生存條件，而是指像人那樣存在所不可缺少的諸條件?！?〕他指出，社會生活條件或基礎，不僅包括社會及其成員的物質存在和自我繼續(xù)，而且還包括那些被國民判斷為能夠給予生活以真正價值的善美的和愉快的東西，其中有名譽、愛情、活動、教育、宗教、藝術和科學。個人、國家、不特定的多數個人（狹義的社會）都擁有物理的、理念的生活條件?！?〕可見，耶林關于法益的觀點已經非常明確，他直截了當地提出“目的對法律的決定意義”與法律合目的性的命題，以“社會生活條件”作為先定于法律的“利益”，并且他明確提出了物質化的社會生活條件之外還存在理念（精神）的社會生活條件。這樣，法益在法律中的目的性決定地位得以確立。耶林關于法益的“社會生活條件說”的特色在于提出了法益的主體問題與法益作為法律目的的地位來考量的問題，盡管其將法益的主體限于社會與個人并列的地位，但這為法益主體社會化開啟了源頭，而法益主體的社會化直接推動了法益的精神化；盡管其認為法律目的意義下的法益是實體性的法益，但正是法律目的這一概念后來從實體性向解釋性發(fā)展導致了法益的精神化。耶林的法益學說對法益的內容與形式都作出了一定程度的回答，不自覺地指向了法益的實體內容與價值形式。

（3）法益的社會化與主體化

耶林的學生邁克爾與沃爾伯格進一步發(fā)展了耶林的學說，他認為法律中發(fā)現的利益，不是單個人的某種利益，通常是多數人的利益，是作為共通的妥當“力”的利益；犯罪是與這種利益相對立的利益。我國學者張明楷先生認為邁克爾所說的“利益”是指構成社會秩序、社會生活的特殊“力”，他是將社會作為由特殊力＝利益的效力所構成的對象來把握的?！?〕可見，邁克爾將法益的主體內涵限定在社會的利益，而排除了個人的利益，這體現了其法益理論朝精神化方向發(fā)展的趨勢；同時，其企圖通過“利益的效力”這一綜合概念為物質的法益觀與精神的法益觀找到某一確定的連結點的思想，這無疑是一次獨到的、有意義的嘗試，他試圖為二元法益觀找到一個合理的“交往界面”——利益的效力。沃爾伯格進一步加強了法益精神化的趨勢，他指出，不法的概念的內容，不是由永久的正義這種理念決定的，而是由具有外部妥當性的民族倫理、作為現存的法秩序基礎的民族法意識決定的。據此，保護客體的選擇、保護范圍的確定，最終是由該時代的國民的法意識、社會倫理來決定的?！?〕可見，沃爾伯格不僅將法益的內涵定位于社會層面的價值，而且具體指明是社會層面的國民法意識與社會倫理觀念，沃爾伯格將法益理解為一種普遍的社會價值觀的表達，而一種普遍的社會價值觀實質就是社會規(guī)范準則，這樣法益概念在主體論視野下其規(guī)范性質顯現出來。實際上，這種主張法益的判斷不在于法益實體的自身特性，而在于認識法益的主體的普遍觀念，法益不是作為客體來把握，而是通過主體來把握。法益社會化向主體化與規(guī)范化邁進，法益概念從實體性向主體性轉換的“哥白尼式革命”開始，法益的精神化運動從此大踏步向前發(fā)展。邁克爾與沃爾伯格的法益學說脫離了法益的實體內容，將法益作為一種社會價值觀來看待，指向了法益的形式。

（4）法益狀態(tài)說——“規(guī)范高于法益”

賓丁的法益論提出“狀態(tài)說”，它的最大特色在于將法益視為由規(guī)范維持的一種良性的、具有法的價值的社會狀態(tài)，并將法益這一狀態(tài)與犯罪違反行為規(guī)范導致的不利狀態(tài)比對，認為違反行為規(guī)范導致的不利狀態(tài)是對法益狀態(tài)的更改，二者是相矛盾的。正如賓丁指出的：“規(guī)范之所以禁止引起某種結果，是因為所禁止的行為可能造成的狀態(tài)，與法的利益相矛盾，而另一方面行為前的狀態(tài)是與法的利益相一致的；不應通過變更而被排除的所有這些狀態(tài)，具有法的價值，這就是法益?！薄?〕在賓丁的法益論中，法益狀態(tài)與犯罪狀態(tài)是兩個不同性質的獨立狀態(tài)并形成參照關系，良性的法益狀態(tài)是對違反禁止規(guī)范導致的犯罪狀態(tài)的參照，解釋說明為什么犯罪行為這一違反禁止規(guī)范的行為是法所不允許的，因為犯罪行為是與行為規(guī)范所維持的有價值的法的狀態(tài)（法益）相矛盾的?？梢?，賓丁的法益論認為，法益對犯罪行為而言是獨立性的、解釋性的，而不是犯罪行為侵害的實體與對象，“矛盾狀態(tài)”是犯罪行為引起的結果，而不是犯罪行為本身，對犯罪行為本身的判斷則要從社會規(guī)范的違反之中去尋找。賓丁從規(guī)范出發(fā)，將法益視為保護規(guī)范的客體，將不法（犯罪）視為禁止規(guī)范的客體，并以規(guī)范為二者分叉的紐帶，從而將法益與不法（犯罪）處于并列的位置，二者統一附屬于規(guī)范的概念之下。但正如李斯特的批評所言：“規(guī)范理論的根本錯誤在于將犯罪從形式上理解為對服從性的破壞，而將法律規(guī)定的犯罪對人類社會生活條件的侵害完全擺在了次要位置?！薄?〕

（5）解釋的、價值的法益概念的提出

與賓丁不同，李斯特則是以法益為目的，法益是聯結犯罪與刑罰的紐帶，法益既是刑罰保護的對象，又是犯罪所侵害的對象，法益是比犯罪與刑罰更為本質的概念。首先，李斯特從刑罰的本質考察中得出保護法益是刑罰的目的的結論，正如他所指出，刑罰是“以保護法益為目的的國家強制”；此后，李斯特從犯罪的形式法律邏輯與犯罪的社會自然現象如何結合的角度，指出法益是二者的統合形式，基于人的存在的價值（法益）是統合形式法律邏輯與犯罪事實的媒介，從而指明了法益侵害是犯罪的本質。正如日本學者奈良俊夫所言：“將某甲被殺的事實，導入‘作為法所保護的利益的人的生命受侵害’這一形式的法律邏輯的領域里的媒介，就是李斯特所構想的作為界限概念的法益。”〔10〕也正是將法益作為犯罪事實與形式法律邏輯的統合媒介，李斯特將犯罪客體區(qū)分為行為客體與保護客體，并將行為客體歸為犯罪事實的領域，是受因果法則支配的可侵害的自然現象，保護客體并不能同一性質地存在于犯罪事實系統之中；而將保護客體視為法益的范疇，法益不屬于因果性范疇，而是存在于超越因果法則的以人性因素主導的精神法則之中，無怪乎李斯特得出“人的存在就是法益”論斷。并且李斯特在法益概念的基礎上進一步發(fā)展出社會危害性概念，他指出實質違法是對法益的侵害或者威脅，但并非所有侵害或者威脅法益的行為都是實質違法，只有那些與社會共同的生活目的相違背又侵害或者威脅法益的行為是實質違法，李斯特認為：“只有當法益侵害或者危險，與規(guī)制共同生活的法秩序目的相矛盾時，才是實質違法?！薄?1〕實際上，他認為，法益與實質違法的關系必須介入社會共同生活目的（法秩序目的）因素才能作出正確判斷，這樣基于法益的進一步的社會意義考量就成為違法性判斷的實質，若行為的法益侵害或威脅進一步被法秩序目的評價為是對社會有危害的，即被認為具有社會危害性。

可見，李斯特的“利益說”法益理論內涵非常豐富，其法益精神化的動向非常顯著。其將同犯罪事實、形式法律邏輯的橫向聯系中的法益定位為不受因果法則支配的精神范疇，將與物理行為客體根本區(qū)別的保護客體的法益同樣定位為是不受因果法則作用的精神范疇。但是李斯特的觀點是片面的，法益概念并不是純粹的精神活動，純粹的精神活動本身并不對外界產生影響。因此，即便將法益概念理解為精神活動，這一精神活動也不可避免地與實體性對象發(fā)生聯系，即必然以實體性的事物為對象。具體而言，法益的概念即使作為一種精神活動也必然要以犯罪事實為對象，這樣它也就不可避免地具有了實體性的屬性。因此，將保護客體與行為客體絕對分開是不可能的。同樣，若果說物理行為沒有侵害保護客體法益，則法益侵害與威脅從何處來就難以解釋，若果將法益侵害與威脅理解為不具有實體性，則社會危害性概念缺乏實體性評價對象而失去根基。因此，即使主張法益的精神化，也無法否認法益的實體性屬性。

（6）理念的、目的論法益概念的完成

新康德主義西南德國學派則最終完成了法益的精神化，從而將法益精神化推向了頂峰。新康德主義西南德國學派認為，一切精神現象都是由先驗的、超個人的規(guī)范意識所規(guī)定，這些先驗的、超個人的規(guī)范意識本身就是一個評價規(guī)范與“當為法則”，并不是以因果法則為指導的，而是一個價值判斷，從而他們主張一種價值哲學作為法律的根基?！?2〕正是從價值哲學出發(fā)，R.霍尼希與E.施溫格提出目的論法益概念，從而最終完成了法益概念的精神化。所謂目的論法益概念主要是通過法益概念對犯罪構成要件的解釋所具有的方法論的機能的理論，犯罪構成要件被假定必然地推導出犯罪行為侵害或者威脅了法益，至于法益是否現實地受到犯罪行為的侵害與威脅則在所不問，它僅僅關注法益對犯罪構成要件的解釋功能，并不關注法益作為一個實體是否實在地受到滿足犯罪構成要件的行為的侵害與威脅，法益作為一個目的性理念來把握，而不是作為一個目的性實體來把握，法益概念的精神化再明顯不過。R.霍尼希指出，刑罰法規(guī)的固有意義及其特殊的合目的性，就在于通過刑罰保護共同體的價值。在此意義上并且在此限度內，這些價值就是刑罰法規(guī)保護的客體?！?3〕R.霍尼希認為刑罰的保護客體是一種共同體價值，而不是個人意志，刑法的保護機能并不以個人意志為判斷基準，而是以共同體價值為判斷基準，這樣看來，自殺行為是出于自身意志并沒有侵害保護客體他人生命權，而受囑托殺人則侵害了保護客體他人生命權?！?4〕這樣，R.霍尼希共同體價值為刑罰的保護客體來規(guī)定法益的方法進一步導致了法益的精神化。E.施溫格認為，法益產生于共同體所承認的生活價值或文化價值，法所保護的生活財或文化財就是法益，法益不是實在的攻擊對象，而是一系列的評價、目的設定?！?5〕法益是形成犯罪構成要件概念的特殊理念，是刑法規(guī)定的具體犯罪構成要件的動因與根據，E.施溫格在R.霍尼希以的基礎上最終完成了目的論法益概念。二戰(zhàn)后，法益概念精神化更為具體化。針對無被害人的行為犯罪化與否的爭論、處罰同性戀的規(guī)定應否廢止以及非配偶間的人工授精行為是否應當處罰的問題展開了廣泛的討論?！敖∪纳鐣男燥L尚”、“優(yōu)生遺傳”這種精神化的法益在一定程度上得到主張。在日本，盡管一些學者力圖避免法益的精神化以嚴格貫徹物質的法益概念，但這并不成功?，F代風險社會中，單個人的行為并不會直接造成重大的損害，危害后果的出現往往是無數人的行為疊加的后果，而一旦出現這種后果，損失往往是巨大的和難以挽回的。此時如果不將法益概念精神化，刑法顯然起不到保護法益的作用?！?6〕新康德主義西南德國學派的法益學說完全否定了法益的實體內容，主張法益是一種價值觀，法益的形式在這種學說中得到空前的發(fā)達。

總之，法益精神化發(fā)展到頂峰實質上主張法益是一個以價值為根底的“當為法則”，是犯罪構成要件的特殊理念，這樣，法益本質上被主張為具有規(guī)范性質與目的性解釋功能，實體性法益概念被拋棄，目的論法益概念形成。正如羅克辛所言：“在一種法益（方法性法益概念）之下，這種立場只能理解為是在為‘具體刑法條文的意義和目的’提供一種概括性的思想方式，是一種‘目的性思考的縮寫詞’，以及是具體行為構成的‘法律意義’。”〔17〕

2.法益概念物質化對法益概念精神化的“回擊”

（1）法益精神化的危險

若果說法益精神化的發(fā)達導致目的性的、方法性的法益概念得到主張，法益的規(guī)范性質與目的解釋功能顯現出來，法益概念呈現功能化、抽象化，這是法益精神化的特性的話，那么法益精神化也必然會導致危險。其忽視法益的實體屬性將可能喪失法益的界限功能，犯罪事實可能難以導入作為形式法律邏輯的媒介之中，根據法益保護原則導出的刑事可罰性失去實體性內容，單純違反道德的行為、違反秩序的行為可能因為符合犯罪構成要件而被施以刑罰處罰，進而從法益概念中獲得自由的內涵也無法保障，畢竟犯罪的概念也可以是以犯罪事實為基體的實體性概念，法益精神化無疑是對實體性犯罪概念忽視了。羅克辛同樣對方法性法益概念作出了批判：“這樣一來，法益概念的意義本來就會完全是對實體犯罪概念的一種犧牲……這樣一個概念就僅僅還具有一種功能，即作為目的論解釋的手段和為了在體系上劃分出分則的部分，然而這樣的概念在刑事政策上是完全沒有意義的……一方面這種概念的建構，無論如何都不能在無視公認的目的論解釋的原則下進行；另一方面在刑事政策討論背后存在實質問題，也說明繼續(xù)努力探求一種在內容上有說服力的和在刑法上能劃清界限的法益概念是正確的?！薄?8〕

（2）法益精神化與法益物質化的立場差異

如果說無論法益精神化還是法益物質化都統一于法益的命題，那么二者在統一中又出現了分野。法益精神化以價值哲學與精神哲學為支點集中主張法益是一種普遍的價值與規(guī)范的意識，得出“法益是價值”的基本命題。它將法益的先定性而表現的客觀性“稀釋”為精神現象的先驗性與社會共同體已形成的多數人的觀念上所表現的穩(wěn)定性及其由此產生的“客觀性”，它將法益的客觀性限于判斷法益基準的社會客觀性，即以社會成員普遍認識為判斷基準，從而將法益從本體論向主體論、存在論向價值論轉化，實體性法益概念被方法性法益概念所取代。而法益物質化則是從存在論出發(fā)，站在自然主義與古典自由主義的立場上，主張從因果法則或者本體論的角度來判斷法益，即使是關系到精神現象，也僅僅將這種精神現象理解為一種具體的心理事實，與價值無涉。正是基于二者的基本立場不同，法益物質化觀對法益精神化現象作出了“回擊”。

（3）法益物質化的具體反駁

H.邁耶作為純粹的客觀不法論者對法益的精神化提出了批判，他認為不僅可以在外界領域把握行為客體，而且可以在外界領域把握法益。他主張，行為的違法性與行為者的故意、過失、責任能力的有無沒有關系，既然客觀地發(fā)生了與法律秩序相矛盾的事實就是違法，這樣，自然災害、動物的侵害也具有了違法性，實際上他主張結果惡才是違法性的惟一根據。H.威爾策爾作為人的違法論者也對法益精神化提出了有力的批判，即犯罪是存在論考察的結果，而不是價值論考察的結果，因此，在他看來，法益精神化是與其存在論的立場相矛盾的。正如他說，關于行為客體與保護客體是否屬同一現象的爭論，只不過是用語上的性質問題：即進行純粹自然主義的理解時就是行為客體，在法律的、社會的意義上進行理解時便是保護客體?！?9〕因此，在他看來法益是作為物的對象的性質，而不是作為精神的對象的性質。20世紀50年代的學者H.雅格的學說同樣支持了法益的物質化的觀點，他認為只有在損害的因果關系符合刑事社會學上的考慮，行為范疇的效果能清楚地說明等前提下，才有法益保護可言。所以不可輕易將國家秩序、一般社會福利、國民健康等當作法益?！?0〕因此，他否定性風俗、性道德的法益性，因為性風俗、性道德不是經驗的實在，而是價值與規(guī)范秩序，據此，近親相奸、同性戀等行為因為沒有侵害法益，故不宜在刑法中予以刑事制裁?！?1〕羅克辛也表達了類似的觀點，對于沒有侵害法益的行為，立法者沒有權限以其不道德為由將其規(guī)定為犯罪進行處罰，道德不是刑法目的意義上的法益，因為某種行為不損害任何人的自由空間，而且僅潛在于行為人的私人領域里，對存在于外部的人的感情不可能直接產生不愉快的作用時，對之進行處罰并不具有上述意義的目的?！?2〕我國學者張明楷認為：“法益必然是在現實中可能受到事實上侵害或威脅的利益，如果不可能遭到侵害或威脅，也就沒有保護的必要。而所謂侵害或者侵害的危險都必然是一種事實的或因果的現象。因此，價值與價值觀本身不是法益?！薄?3〕

可見，法益的觀念發(fā)軔于啟蒙時期的自由主義與個人主義，站在客觀主義立場，出于對個人及其自由的保護，主張利益先定于法律，法益實體屬性是其法益的本質屬性，法律的目的在于保護利益，法益侵害建立在實體性損害的基底之上，從而賦予了法益概念自由保障的內涵與犯罪的界限功能，有效地防止了罪刑擅斷、侵犯人權的情形。但是隨著法益精神化運動的發(fā)展與社會利益的“擴張”，從個人的、因果性的、物質性的法益主張逐步轉變?yōu)樯鐣摹⒁?guī)范的、價值的法益的觀點，法益的規(guī)范性質顯現出來，法益原始的自由主義氣質與個人主義的理念被整體主義與規(guī)范主義思想所削減，法益精神化的高度發(fā)展動搖了法益侵害說之法與倫理相區(qū)別的根基，精神化的法益作為目的意義上的一種價值評價規(guī)范本身也可能是與之同一性質的倫理規(guī)范。法益是物質的還是精神的？法益的根本屬性是實體屬性還是價值屬性？是利益屬性還是規(guī)范屬性？〔24〕它們如何妥協？這成為法益本體理論自身不得不回答的問題。

二、融合與統一——法益概念的二重性

1.法益的實體是利益實體

歸根結底，法律是為了人的存在，人的存在根本上依賴于利益，法律保護法益歸根結底是保護利益，以利益作為法益的實體合符法律的根本目的。李斯特認為，“一切法律均是為了人的緣故而制定的。制定法律的宗旨就是為了保護人們的生存利益。保護人們的利益是法的本質特征；這一主導思想是制定法律的根本動力”?！?5〕

以利益作為法益的實體具有兩個顯著意義：

其一，“利益概念的主要推動者是那些對人性持有偏悲觀態(tài)度的、強調現實主義的思想家，那些試圖將利益抽象為宏大政治理論的思想家往往都傷害了利益概念，并反過來受到利益概念所引發(fā)的源始性問題的挑戰(zhàn)。”〔26〕可見，利益概念的實體性是利益的源始性基礎，以利益作為法益的基底，必然能保障法益的實體性，從而為法益侵害與實質違法奠定基礎，能將形式違法與實質違法區(qū)分開來，法益的界限功能體現出來，凌駕于法益之上的政治道德觀念也得以排除，刑法的客觀主義立場得以保證。這有利于刑法的人權保障機能的實現與防止立法者恣意立法而不當擴大刑罰范圍，否則違法由于缺乏實質違法判斷則完全陷入立法者恣意判斷之中，罪刑法定主義不能得到真正貫徹。也正是法益以利益實體為基底，法益才能夠與法律事實相聯系，法律事實才能夠導入法益這一媒介。我國學者熊琦認為，“‘益’是一個客體（objekt），是‘權利’的對象（Gegenstand）。所以相對于抽象的‘權利’的不可損性而言，‘益’作為權利的實體對象具有可受侵害的性質，進而為法益侵害理論鋪墊了道路”?！?7〕

其二，以利益作為法益的實體，利益除了具有實體屬性之外，還有人的屬性；利益體現了人與人之間的關系結構，這樣，人性因素與精神因素也導入了法益的概念之中。因此，基于利益的實體性產生的實質違法同時也是基于利益的“人的屬性”產生的“人的不法”，實質違法與“人的不法”結合起來，或者說“人的不法”對“實質不法”在范圍上進行了關聯性限制，即只與人的利益相關的違法才可能判斷為實質違法。同時，人性因素與精神因素具有超越因果法則而導向價值法則的特質，法益通過利益屬性就超越了因果法則的專斷，法益的利益屬性才可能基于“人的存在”這一根本價值而與價值領域的規(guī)范形式相聯結，進而與法益的規(guī)范屬性相聯結。規(guī)范作為普遍價值（觀）無論如何都是人的精神活動的產物，即正是利益屬性中的人性因素與精神因素這一根本因素，形成了法益的利益屬性與法益的規(guī)范屬性相結合的紐帶，法益的利益屬性與法益的規(guī)范屬性才不會陷于對立之中。這樣，通過利益的實體屬性與精神屬性，法律事實能通過實體屬性導入法益，形式法律邏輯能通過精神因素的抽象導入法益，法益作為法益事實與形式法律邏輯的媒介成為可能。

我國學者熊琦認為，總的來說，可以認為抽象的“人格”應該作為藕合“益”概念實部與虛部的連接點而引入“益”之中，否則“益”的存在層面與價值層面無論如何也無法統一，因為不引入“人格”，則價值連主體都沒有，又如何能（或有何必要）投射入實在客體之中？只有引入“人格”概念，“利益”或其他存在物才具有內在的價值評判屬性，才能讓與人無關的存在物成為相對于人而言具有意義的東西，而這正是法益之“益”的題中應有之義?！?8〕

法益的實體是利益，這并非說利益即是法益，法益的實體是利益，旨在說明法益具有利益屬性，利益可以導入法益之中而成為法益的實體內容，導入了利益實體的法益概念實際上是物質化的法益概念，若果法益的利益實體被抽空，利益與法益之間主要是形式上的聯系，法益概念也就因此而被精神化了，法益本體因為利益的重要性不同設置而具有兩種形態(tài)。

2.法益的形式是規(guī)范形式

法益是以利益為實體，但并不是所有的利益都是法益的實體，只有那些被“法”所保護的利益才能成為法益的實體，即“規(guī)范”了的利益才能成為法益，因此，若果說法益的實體是利益，則法益的形式是規(guī)范。李斯特認為：“由法律所保護的利益我們稱之為法益。法益就是合法的利益”?！胺刹⒎欠ū旧淼睦妫怯煞伤姓J和保護的人類利益?！薄?9〕雅各布斯認為：“如果人們認為應當把受保護的全部利益都無條件地，即無限制地算成是法益，那么就立即會發(fā)生這樣的問題：這些法益中的絕大多數將因為法律，尤其是刑法，對它們一點也不會有進行干涉的興趣，而以某種方式和途徑崩潰?！薄?0〕

作為法益實體的利益，其形成一種要求權，既要求保護這種利益，從而形成利益的保護規(guī)范，又要求禁止他人侵害這種利益，從而形成利益的禁止規(guī)范。保護規(guī)范與禁止規(guī)范共同作用于利益從而將利益上升為法益。因此，從實體看，法益的實體是利益，從形式看，法益的形式是保護規(guī)范與禁止規(guī)范，故法益的形式是規(guī)范。利益作為一種實體，這種實體會對利益的主體與其他人產生精神刺激，開始，這種精神刺激總是具體的、個別的、現實的，但是隨著時間的發(fā)展，這種不同的、個別的精神刺激會因為某種同一性而形成聯系，這樣基于同一性的聯系，精神刺激被抽象為一種普遍的價值觀，于是人們對利益的把握就不只是一種具體的、個別的、現實的精神刺激，而是對這種精神刺激的抽象，即一種普遍的價值觀。而普遍的價值觀本身是一個“當為法則”、是一個評價原理，因此，也就是一個規(guī)范，這樣，作為法益實體的利益也就實質地具有了規(guī)范的形式。正如我國學者葉蓬所言：“既然如此，在具體的社會歷史條件中，利益的追求就包含有規(guī)范的因素，具有應當和不應當的問題?！薄袄孀陨淼膬仍诿苄则屖估嬖诙喾N可能性中進行選擇的基礎上進一步自我規(guī)定、自我超越，這種自我超越是通過價值指令，即規(guī)范的導向完成的。”〔31〕正是因為利益在發(fā)展中實質地具有了規(guī)范的形式，立法者才通過法律的規(guī)定對其予以形式上的確認，最終，利益轉換為法益，法益也具有了規(guī)范的形式。也正是法益具有了規(guī)范的形式，形式法律邏輯才可能直接與法益相聯系，法益才可以成為形式法律邏輯導入的媒介。

法益具有規(guī)范形式是法益的規(guī)范屬性的集中表現，說明法益概念與規(guī)范概念有千絲萬縷的內在聯系，但并非法益與規(guī)范等同，法益并非即是規(guī)范，規(guī)范亦并非包含于法益，規(guī)范在與法益的必然聯系性之外，還具有自身的獨立性。法益具有規(guī)范形式旨在說明規(guī)范與法益并非二元對立的，相反，法益與規(guī)范是二元一體的，規(guī)范可以導入法益之中，而且也應當導入法益之中。法益的使命就是為規(guī)范與利益的結合提供媒介，規(guī)范只有導入保護利益的法益概念之中，法益的使命才能完成，法益的法律性質才能顯現。這就是說，利益、法益、規(guī)范三者形成了以法益為媒介的“利益→法益←規(guī)范”這樣的結構關系，利益與規(guī)范都應當導入法益之中，法益是結合利益與規(guī)范的媒介。因此，不法是利益侵害與規(guī)范違反的結合，對法益造成侵害或者危險的行為就必然既是具有利益侵害性的行為，又是具有行為規(guī)范違反性的行為，這是從法益的二重性理論得出的關于不法本質的必然結論。

3.法益是利益實體與規(guī)范形式的結合

法益的實體是利益，法益的形式是規(guī)范，法益乃法益之“益”與法益之“法”的結合，即法益是利益實體與規(guī)范形式的結合。我國學者熊琦認為：“法益之‘益’（筆者認為實質即為法益）具有如下特點：（1）同時具有存在層面（實部）與價值層面（虛部）；（2）兩層面的連接點在于人格；（3）存在層面具有雙軌性，即同時可拆分為實態(tài)物及機制，而機制正是用來保護實態(tài)物的規(guī)范運行效果；（4）價值層面具有實然與應然雙重功能層次，其中應然部分是法益概念之所以存在的根本價值。同時滿足這四個要件的事物，即是刑法視野中的法益之‘益’?！薄?2〕那么作為實體的利益與作為形式的規(guī)范究竟是如何結合的？利益實體與規(guī)范形式結合的方式有兩種：

一種是以利益實體為基點、以行為規(guī)范為形式的結合方式，這是對物質化的法益概念作出的續(xù)造與發(fā)展。在這種結合方式中，利益導入法益媒介之中，奠定法益的基礎，換言之，以物質化的法益為基底，再以此法益基礎與規(guī)范形式相結合。也就是說，“利益→法益”組成以利益為基礎的整體關系，從不法的角度著，即形成結果無價值的一元，并以此作為不法的基礎。在此基礎之上，“利益→法益”的整體再與規(guī)范形式相聯系，最終形成“利益→法益”→規(guī)范的結構。從不法的角度，最終在不法結構中形成以結果無價值為基礎，以行為無價值為限制的結構形式，即以利益侵害性為基礎，以行為規(guī)范違反性為限制條件的不法結構?！斑`法性的實體首先是在于對法益的侵害、威脅。不應當允許脫離這一意義上的結果無價值，僅考慮單純的行為無價值?！c之相反，僅以結果的無價值確定違法性內容的結果無價值論，過于拘泥于使違法性的觀念極力客觀化的意圖，有歪曲對事態(tài)的直率認識之嫌。……因此，只有在考慮結果無價值的同時一并考慮行為無價值才能正確評價違法性?！薄?3〕正如我國學者周光權所言：“二元的行為無價值論認為，對于違法性的判斷，應當以結果無價值論為基礎，同時作為對結果的違法性的限定，也應當考慮行為對于社會通常觀念的脫離或者偏離。為了促進社會生活的發(fā)展，即使實施了某些客觀上可能有害的行為，但社會如果能夠容忍類似行為，那么就不能認為其違法。換言之，單純從后果上看可能違法的行為，如果是為了確保社會生活充滿活力地發(fā)展所必需的，對社會秩序的損害極其有限，或者沒有違反作為行為基準的規(guī)范的，不需要作為違法行為看待。在這個意義上的行為無價值論具有限定結果無價值論的功能?！薄?4〕

例如用足以致命的毒酒殺人的未遂行為，首先考察的是這種行為造成了何種行為結果，可以考察是否對刑法保護的法益實體——他人生命造成了損害或者危險，如果存在對他人生命的具體危險，則進一步考察行為是否違反了規(guī)范，如果是規(guī)范禁止的行為，即違反了行為規(guī)范，則造成這一具體危險結果的行為被評價為不法行為。如果行為人出于諸如偶然防衛(wèi)這樣的行為，盡管客觀上，從結果無價值的角度看，其行為在造成了利益損害或者危險的同時，又保護了另一個利益，但是此時并不能用利益衡量來對行為結果作出評價，而是其造成的利益損害或者危險這一結果的行為本身具有行為規(guī)范違反性，利益侵害性與行為規(guī)范違反性之間已經實現了聯結，構成了不法，不應當從一元的結果無價值的觀點來否定行為規(guī)范違反性與利益侵害性構成的不法結構關系。能夠與這種觀點相互印證的，顯然正當防衛(wèi)是較為恰當的例子，從結果無價值一元論的觀點看，正當防衛(wèi)的行為雖然需要遵循比例性原則，但是也存在損害一個較大利益而保護另一個相對較小的利益的情況，因而從利益衡量的角度看是難以合理解釋正當防衛(wèi)的正當性的，相反，只有將這種利益侵害性與規(guī)范違反性相聯系，即對利益侵害的防衛(wèi)行為作出規(guī)范評價，才能說明正當防衛(wèi)的正當性基礎，也就是說正當防衛(wèi)的行為由于是規(guī)范所允許的，而導致具有利益侵害性的行為不能評價為具有行為規(guī)范違反性，即利益侵害性與行為規(guī)范違反性之間的聯結結構關系不能形成，所以其不能評價為不法行為。

另一種是以行為規(guī)范為基點，以利益實體為導向的結合方式，這是對精神化的法益概念的續(xù)造與發(fā)展。這種方式以行為規(guī)范導入法益為基點，并以具有規(guī)范形式的法益為基礎，考察這一具有規(guī)范形式的法益是否指向了利益實體，如果這一具有規(guī)范形式的法益指向了利益實體，則法益的規(guī)范形式與利益實體實現了結合，相反，則法益的規(guī)范形式與利益實體沒有實現結合。也就是說，在“利益→法益←規(guī)范”的結構關系中，首先是從“法益←規(guī)范”的部分開始考察，即將規(guī)范形式導入法益之中，使法益具有規(guī)范的形式，具有規(guī)范形式的法益此時由于沒有利益實體的內容，因此，此時的法益是法益的精神化狀態(tài)，而要確證這種法益的精神化狀態(tài)的合理性與實質，則需要進一步再看這種具有規(guī)范形式的法益（精神化的法益）是否指向了利益實體，如果指向了利益實體，則這種具有規(guī)范形式的法益（精神化的法益）具有合理性與實體內容，如果其沒有指向利益實體，則這種具有規(guī)范形式的法益（精神化的法益）不具有合理性，沒有實體內容。例如用白糖當作砒霜的殺人行為這樣的絕對不能犯，首先考察的是行為是否違反了禁止殺人的規(guī)范，然后可以考察殺人行為是否至少可能對保護法益的實體——生命，而不是生命權造成抽象的危險，如果對生命至少造成了抽象危險，則認為法益實體與法益的規(guī)范形式在這一危險行為中實現了結合，不法成立，如果不可能對生命實體造成客觀的危險，則認為不法不能成立。而事實上，用白糖當作砒霜的該類殺人行為不可能對生命實體造成客觀的危險，法益的規(guī)范形式與利益實體沒有得以結合，因而不法不能成立。從不法的角度看，具有規(guī)范形式的法益（精神化的法益）實質上體現的是行為無價值的觀點，而對具有規(guī)范形式的法益是否指向利益實體實際上是通過結果無價值對行為無價值的限縮，因此，其不法結構是以行為無價值為基礎，以結果無價值為限制，即以行為規(guī)范違反性為基礎，以利益侵害性為導向的不法結構，并非是純粹的行為無價值一元論，相反是行為無價值與結果無價值的二元融合論。又例如預備階段的盜竊中止犯，首先應當考察的是，該行為是否具有規(guī)范違反性，是否是規(guī)范禁止的行為，然后再考察其行為是否對法益造成了客觀的危險，是否具有利益侵害性。在這種行為中，禁止盜竊的行為規(guī)范是十分明確的，也就是說具有行為規(guī)范違反性是明確的，但是行為是否具有利益侵害性是不甚明確的，這種中止行為是否對法益實體具有侵害的可能性需要具體判斷，如果判斷具有侵害的客觀危險，則不法成立，否則不法不能成立。對于盜竊罪這樣的結果犯，其預備階段的中止行為雖然沒有直接損害法益，但是其對法益實體具有侵害的潛在可能性（抽象危險），該行為指向了具體的法益實體，因此，一般應當將這種行為法定為不法行為。相反，對于抽象危險犯的預備行為，尤其是其預備階段的中止行為，則不應當評價為不法行為。因為盡管該種行為具有明顯的行為規(guī)范違反性，但是該種行為是否指向了利益，是否具有利益侵害的可能性，則是極為不明確的，雖然其也具有利益侵害的一些形式上的條件，但這些形式上的條件不具有實質性，更為重要的是，這種形式上的可能性極易轉化為不可能性。例如對偽證罪的預備行為，尤其是預備階段的中止行為，只要行為人沒有著手實行偽證行為，就不應當對其預備行為進行處罰。又例如對現住建筑物放火罪的預備行為與預備階段的中止行為就不要判斷為不法行為，德國刑法中就有關于放火中止類似的免除處罰的規(guī)定。

三、深化與擴展——法益本質類型的二重性

1.現實可能性與抽象可能性

金炳華主編的《馬克思主義哲學大辭典》認為：“現實可能性是指在現實中有充分根據和必要條件，因而在目前就有可能轉化為現實的可能性。德國黑格爾在探討可能性和現實的辯證關系時，提出了形式的或抽象的可能性與現實的可能性的區(qū)別。認為現實的可能性具有內容，它在自身中包含著成為現實的各種根據和條件，‘這種可能，作為實在的現實的自在之有，本身是實在的可能，首先是富于內容的可能’。唯物辯證法認為，現實的可能性，是由事物內部的主要內容、本質、發(fā)展規(guī)律所決定的一種可能性。當為實現可能性所必需的各種條件的總和全部具備時，現實的可能性即轉化為現實?！薄?5〕“抽象可能性是在現實中缺乏充分根據和必要條件的可能性。最早由德國黑格爾提出。他把可能性區(qū)分為抽象可能性和現實可能性，認為可能性的最初的表現形式，是形式的可能性或抽象的可能性。這種可能性是撇開事物的關系和內容，用抽象的形式去設想的可能性。20世紀20年代初，蘇聯哲學界吸取了黑格爾的這個思想，把抽象可能性和現實可能性這一說法寫進了辯證唯物主義的教科書。后來中國的一些哲學著作也采用了這一提法，認為抽象可能性指缺乏具體根據，但反映事物個別方面或個別聯系所規(guī)定的一種可能。它通常同客觀規(guī)律是不矛盾的。它和那種毫無根據、違反客觀規(guī)律的不可能性不同。不可能性是在現實中全然找不到根據的東西。抽象可能性卻在現實中有著某種根據。它可以在一定條件下轉變成為有具體和充分根據的可能性，并且還可以在一定條件下變成現實。但是由于抽象可能性不反映事物的本質聯系和本質傾向，因此，它變?yōu)楝F實所需要的條件往往難以預計，它隱藏著不可能性，可以轉化為不可能性。”〔36〕李淮春主編的《馬克思主義哲學全書》認為：“抽象的可能性也叫形式的可能性，是指不符合事物的客觀規(guī)律，在現實中沒有充分根據，或目前尚不具備向現實轉化的必要條件的可能性。它包括兩種情況：一種是反映在形式上似乎不違背邏輯，但卻違背了事物本身的客觀規(guī)律的抽象可能性，這種可能性在現實中沒有充分的根據，實際上等于不可能；一種是不違背事物本身的客觀規(guī)律，但在當時尚不具備由可能向現實轉化的必要條件的可能性，這種抽象的可能性一旦具備了向現實轉化的必要條件，就會轉變?yōu)楝F實的可能性?！薄?7〕

2.法益的本質是利益實體與規(guī)范形式結合的現實可能性或者抽象可能性

李斯特認為，可以分別從技術的、法律的觀點和自然科學的觀點來考察犯罪。根據前者的觀點，犯罪是純粹的形式邏輯領域里的一個抽象概念；根據后者，犯罪是自然科學可以決定的因果領域里的實質的、具體的實在，即“社會病理”現象，因此，在法的世界中，不可缺少統合形式的、抽象的“犯罪”與實質的、具體的犯罪的媒介……這一媒介，即將某甲被殺的事實，導入“作為法所保護的利益的人的生命受侵害”這一形式的法律邏輯的領域里的媒介，就是李斯特所構想的作為界限概念的法益?！?8〕

實質上，李斯特提出了犯罪事實與形式法律邏輯如何轉換的問題，即作為事實現象的犯罪是如何轉換為作為形式邏輯的犯罪的問題，李斯特的答案就是法益媒介，法益作為一個媒介將犯罪事實與形式法律邏輯予以統合。筆者進一步發(fā)揮了其思想，反過來，作為統合犯罪事實與形式法律邏輯的法益媒介自然被賦予了事實屬性（實體屬性）與形式屬性（規(guī)范屬性）。更為重要的是，法益作為一種統合的媒介，其為犯罪事實與形式法律邏輯的“溝通聯系”提供了媒介，因此，這一媒介（法益）必須具有“犯罪事實與形式法律邏輯統合的可能性”的這一性質，才可能發(fā)揮其媒介的功能，也正是法益媒介具有“犯罪事實與形式法律邏輯統合的可能性”這一性質，犯罪事實與形式法律邏輯才能夠通過這一媒介予以結合，從這一關鍵意義看，法益的本質性質即是犯罪事實與形式法律邏輯統合的可能性，即利益實體與規(guī)范形式結合的可能性。

在對法益物質化與法益精神化的思想研究過程之中，筆者認為現實事實能夠通過人的精神因素合符邏輯地、現實地轉化為規(guī)范形式，事實通過人的精神因素而引起規(guī)范的產生的這樣一個流程次序是一個實質的、天然的程序；哈耶克就指出了價值規(guī)范的生產機制，他說：“在各種人際關系中，一系列具有明確目的秩序的生成，是極其復雜但卻又條理井然的。然而，這既不是什么設計的結果，也不是發(fā)明的結果，而是產生于諸多未明確意識到其所作所為會有此結果的人的各自行動。”〔39〕我國有學者指出：“從行為模式與制度的形成關系來看，個體行為中包含了價值與規(guī)范的‘基因’，個體在不斷地作用和改變周圍的世界之中創(chuàng)造價值因素，規(guī)范制度不過是對個體行為中包含的這些‘價值基因’的提煉，因此，刑法行為中的價值因素是從個體行為中提煉出來的，它離不開個體行為的實踐活動，只有從存在論的基礎上理解刑法行為的價值論才能夠找到價值因素的根基?！薄?0〕

相反，以規(guī)范形式為起點通過人的精神因素的抽象（普遍價值觀）并不能現實地轉化為事實，因而規(guī)范形式通過人的精神因素“轉換”為事實這樣一個流程次序只能是一個抽象的、擬制的程序，實質性并不充分。我國有學者指出：“將犯罪現象微觀為一個刑法中的行為，結構是刑法行為的本質，在這一個行為中存在三個基本的體系：物質體系、精神體系及其由二者相互作用產生的價值體系，物質體系與精神體系屬事實體系構成第一性層次，價值體系屬規(guī)范體系構成第二性層次，事實第一性層次派生規(guī)范第二性層次，規(guī)范第二性層次卻不能生成事實第一性層次，這就是刑法行為的最基本結構。”〔41〕

這也就是說，法益作為犯罪事實與形式法律邏輯統合的媒介，其統合形式的發(fā)生是有方向規(guī)定性的，即犯罪事實導向形式法律邏輯的媒介是完全符合法益的本質性質的，而從形式法律邏輯導向犯罪事實的媒介并非完全符合法益的本質性質，它有偏離法益本質性質的可能。也就是說，由于統合形式具有方向規(guī)定性，這一方向規(guī)定性導致了利益實體與規(guī)范形式結合形態(tài)體現為現實可能性與抽象可能性兩種不同的形態(tài)，而利益實體與規(guī)范形式的結合形態(tài)就是法益的本質類型。因此，法益的本質類型是利益實體與規(guī)范形式結合的現實可能性或抽象可能性。具體而言，利益實體與規(guī)范形式結合的現實可能性這一本質類型存在于以利益為基點、以行為規(guī)范為形式的法益之中，而利益實體與規(guī)范形式結合的抽象可能性這一本質類型存在于以行為規(guī)范為基點、以利益為導向的法益之中。

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On the Duality Theory of Legal Interest

Dong Zeshi

Thelegalinteresthasbothinterestattributeandnormativeattribute，whicharethedual characteroflegalinterest.Theentityoflegalinterestistheinterestentity，andtheformoflegal interestisthenormativeform.Legalinterestisthecombinationoftheinterestentityandthe normativeform.Therearetwowaystocombineinterestentityandnormativeform.Oneistaking interestentityasstartingpoint，behaviorcriterionastheform，whichistherenewaland developmentoftheconceptoflegalinterestofmaterialism.Theotheristakingbehaviorasstarting point，interestentityastheguide，whichistherenewalanddevelopmentoftheconceptof spirituallegalinterest.Thereisdualityinthenatureoflegalinterest，andtheessenceoflegal interestistherealisticpossibilityorabstractpossibilityofthecombinationofinterestentityand normativeform.

legal interest，interest attribute，normative attribute，duality

D9

A

1003－6547（2017）08－0047－12

董澤史，中共天津市委黨校（天津行政學院）講師，中國人民大學法學博士。

責任編輯：白 沙