非同案共犯陳述之證據(jù)種類

姜 丹

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100872)

非同案共犯陳述之證據(jù)種類

姜 丹

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100872)

非同案共犯的陳述是被告人供述抑或是證人證言，不僅會影響被告人的實體權(quán)利，且實踐中認定不一致也會與法律的統(tǒng)一性相悖。文章通過對證言說和供述說的介紹及對證言說在域外實踐的分析，進而立足于我國當(dāng)前的狀況，認為將非同案犯陳述認定為被告人供述符合證據(jù)分類的邏輯、更有利于妥帖保護被告人的法定權(quán)利，同時利于避免冤案的發(fā)生。

非同案共犯；被告人供述；證人證言；禁止強迫自證其罪

一、問題的提出

共同故意犯罪之人為共犯。在刑事訴訟中以是否分案處理為標(biāo)準(zhǔn)，將共犯分為同案共犯和非同案共犯。同案共犯，其陳述為犯罪嫌疑人、被告人之供述和辯解，在實踐中爭議較小。非同案共犯系指雖共同犯罪，但由于客觀原因另案處理的共犯。非同案共犯陳述是指另案處理共犯在本案中對共同犯罪事實所做的陳述。[1]對于非同案共犯陳述在本案中是被告人供述還是證人證言這一問題沒有明確的規(guī)定，使得對非同案共犯陳述之定性產(chǎn)生了應(yīng)用上的混亂和理論上的紛爭。

在中國裁判文書網(wǎng)搜索2015年8月1日到2016年8月1日一審貪污罪判決書，共有1729份。如再加入“另案處理”之限制條件則有242份判決書，可見在貪污罪中另案處理已非個別現(xiàn)象。筆者在242份判決中隨機選出100份，50份判決書將非同案共犯在本案之陳述認定為證人證言，而其余的36份則將其稱為同案犯供述。最高人民法院公布的案例中，先是明確無論是形式上還是實質(zhì)上，將非同案共犯的供述界定為被告人的供述這一證據(jù)種類更為合適，而之后又認為非同案共犯畢竟有一定“局外人”的色彩，對已經(jīng)過庭審質(zhì)證確認的被告人的供述要更靈活一些，允許在一定的前提下?lián)藢Ρ桓嫒硕ㄗ锱行?，將非同案共犯陳述類比為被告人供述，認為兩者的審查認定存在不同。[2]

理論上有供述說和證言說之爭。供述說認為非同案共犯的陳述是被告人的供述，只要共犯一罪的情形，無論對其所進行程序之方式如何，無論是否分別審理，皆不得相互為證人。[3]證言說認為非同案共犯供述是證人證言，不能僅依共同犯罪人實體上的地位而完全忽略程序分離的意義，將其定位為被告人。非同案共犯的陳述是何種證據(jù)不只是形式上的區(qū)別。首先，不同種類的證據(jù)轉(zhuǎn)化為定案根據(jù)的法律條件和準(zhǔn)入資格不同。[4]其次，在只有此證據(jù)時，將其作為證人證言抑或是被告人的供述和辯解將會對事實認定產(chǎn)生影響?！缎淌略V訟法》第53條規(guī)定“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰。”最后，將非同案共犯視為本案的普通證人還是被告人，將對非同案共犯的權(quán)利有很大的影響。

二、證言說之實踐及評析

證人證言是當(dāng)事人以外了解案件情況的人，就其所了解的案件情況向公安司法機關(guān)所作的陳述。[5]被告人供述和辯解則是刑事立案后的刑事訴訟過程中，被告人就其自己涉嫌的或者被指控的犯罪案件事實的有無輕重以及自己的其他犯罪事實向公安司法機關(guān)所做的陳述。[6]根據(jù)以上定義，很難據(jù)此判定非同案犯的陳述應(yīng)當(dāng)歸為哪一證據(jù)種類。而在其他國家、地區(qū)普遍將非同案共犯的陳述視為證人證言，在我國的司法實踐中亦傾向于將其視為證人證言。

（一）證言說之實踐

英美法系國家無法定證據(jù)種類的規(guī)定，被告在審判中作證則其陳述亦為證言，同案犯在分離審判中具有證人資格，其陳述則為證人證言。在英國，如果共犯因同一被指控的犯罪行為被分別審判，則共犯可以在分離的審判中作為證人。在證人是共犯的情況下，可訴罪審判中由法官自由裁量是否發(fā)出補強警告。美國證據(jù)法亦認為共犯可以轉(zhuǎn)換為證人，只要在轉(zhuǎn)換后不違反修正案中對質(zhì)條款以及給予刑事被告分離審判的機會。[7]如果共犯的陳述有可能被用來證明其他被告有罪，則對共犯的陳述完全適用證言的審查認定方法，否則就是剝奪了其他被告人第六修正案的對質(zhì)權(quán)。共犯作證時需要宣誓，作虛偽陳述應(yīng)負刑事責(zé)任。同時，為避免使另案處理的共犯在本案作證時陷入偽證、藐視法庭及自我控訴的三難境地，[8]“任何人不得被強迫作出對自己不利之陳述”顯著于證人而賦予其拒絕證言權(quán)。美國承認共犯的證人資格以期獲得更廣泛的證據(jù)資料來查明案件事實，同時也保護了其他被告人的對質(zhì)權(quán)和共犯作為證人時的法定權(quán)利。

大陸法系國家以德國為例，其證據(jù)法規(guī)定被告人不能作本案的證人，同案犯不能相互作證。但是為了使得同一程序的共同被告人作證人，法院可以暫時的將原來合并審理程序分離，不過又分成兩種情況處理:1)暫時性分離的共同被告，就僅涉及共同被告人的事項，得作為證人。但是就其參與的共同犯罪之事項，不得作為證人，否則仍屬就自己之犯罪作為證人。2）永久性分離的共犯可以在其他共犯的審理程序中作證人。此外，聯(lián)邦上訴法院曾經(jīng)警告，不能出于迫使共同犯罪人相互作證的目的而濫用分案處理。[9]

（二）證言說之評析

證言說之所以被上述國家和地區(qū)采用必然有其合理之處。首先，程序上更為合理。同一主體出現(xiàn)在不同的程序中，就應(yīng)當(dāng)有不同的功能，以體現(xiàn)程序的獨立性。不宜完全拋棄程序分離的意義，僅僅以共犯的實體身份將其陳述認定為被告人供述。其次，由于非同案共犯的犯罪事實已另案處理，非同案共犯具有獨立性，與本案的案件結(jié)果沒有直接利害關(guān)系。當(dāng)事人和其他訴訟參與人最直接的區(qū)別便是與案件處理結(jié)果有無直接的利害關(guān)系，據(jù)此非同案共犯是本案的其他訴訟參與人而非當(dāng)事人，非同案共犯的供述為證人證言。再次，將其作為證人、承認非同案共犯的證人適格性，擴大了證據(jù)資料的來源范圍，更有利于查明案件事實。在德國，如將其認定為被告人，則不可以為本案作證。在臺灣，其刑事訴訟法規(guī)定“被告僅指被告本人，自己說自己有無犯罪是被告證據(jù)方法的基本定義?！庇纱耍珹共犯陳述B共犯并不是被告人的供述，如果該陳述不屬于證人證言則更不屬于其他法定證據(jù)種類。最后，非同案共犯的陳述被歸入證人證言，則在上述國家、地區(qū)非同案共犯在本案中作證時應(yīng)當(dāng)具結(jié)，并出庭作證接受詢問。陳述不實將面臨偽證罪的懲罰，從而在一定程度上保證了非同案共犯陳述的真實性。

但是證言說端依賴于形式上的程序是否同一為斷，一旦程序分離，則共同被告可以互為證人。而且分案處理需要統(tǒng)籌的方面很多，法律很難做統(tǒng)一細致的規(guī)定，需要國家機關(guān)根據(jù)共犯的具體情況來決定。這樣一來無異于承認國家機關(guān)可以借由形式之操縱來左右共犯在程序中的地位，將原本的被告人供述轉(zhuǎn)為證言從而規(guī)避口供作為定案依據(jù)的限制。[10]德國將非同案共犯的陳述視為證人證言的同時已經(jīng)盡力避免濫用權(quán)力分案的情況、并且證人亦有拒絕提供特定信息的權(quán)利，但理論學(xué)者依舊認為將非同案共犯的陳述認定為證人證言不合理。德國學(xué)者Peters反對利用國家權(quán)力決定將程序分離而進行角色轉(zhuǎn)換的行為，認為是對角色的操控。將被告人置于證人的位置，模糊了被告的程序地位，將共同被告當(dāng)做證人審查取證，違反證據(jù)方法禁止原則。[11]

（三）證言說實現(xiàn)優(yōu)勢之必要機制

證言說雖然體現(xiàn)了程序的獨立性，區(qū)分方法簡單明了，且為大多數(shù)國家所認同，但是采用證言說的國家大都以以下規(guī)定作為基礎(chǔ)。

首先，證人有拒絕提供特殊信息的權(quán)利。非同案共犯在本案作證過程中難免會涉及到自身犯罪行為。非同案共犯作證時有可能因自己如實陳述而導(dǎo)致自己承擔(dān)更多的刑事、民事責(zé)任，或者由于在本案中如實作證而不得不提及自己共同犯罪中實施且未被追訴機關(guān)發(fā)現(xiàn)的其他犯罪行為。如果證人沒有拒絕提供信息的權(quán)利，會使得非同案共犯陷入兩難的境地:如實作證則不情愿的自證己罪，不如實供述則會面臨偽證罪的處罰。這樣追訴機關(guān)只要分案處理就可以在把被告人的供述轉(zhuǎn)化為證人證言的同時規(guī)避反對被告人自證己罪的規(guī)定。美國之憲法權(quán)利“任何人不得被強迫作出對自己不利之陳述”顯著于證人而賦予其拒絕證言權(quán)?！兜聡淌略V訟法典》第55條規(guī)定“任何人如果其回答可導(dǎo)致自己或第52條第1款所列親屬成員中的一員受到犯罪或者違法追訴危險時，其可拒絕回答這些問題?！彼苑峭腹卜鸽m然可以作證，但是卻有拒絕回答特定問題的權(quán)利，范圍也廣泛至包括可能發(fā)現(xiàn)自己行政違法的證據(jù)。

其次，生效判決具有穩(wěn)定性。證言說將非同案共犯認定為證人證言的重要理由則是非同案共犯與本案沒有直接的利害關(guān)系，具有獨立性。雖然共犯之間可以有其他利害關(guān)系，但是已經(jīng)處理的共犯不會因為本案的事實認定而導(dǎo)致對其重新審理并加重其刑罰。不管是英美法系旨在保護被告人權(quán)利的禁止雙重危險原則還是大陸法系旨在維護既判力的一事不再理原則，再審條件嚴(yán)苛，通常以有利于被告人的權(quán)利為限。[12]因此，在其判決結(jié)果已經(jīng)確定的情況下，非同案共犯具有獨立性，從而成為證人。

最后，對證人證言的嚴(yán)格審查。將非同案共犯的陳述認定為證人證言，必須要保證對證人證言的審查有嚴(yán)格的法定程序。英美法系的傳聞規(guī)則及大陸法系的直接審理原則要求對證人證言進行嚴(yán)格的審查，接受被告人的詰問。本案被告人最為了解非同案共犯是否如實陳述以及如何詰問來呈現(xiàn)案件的真實情況。在德國永久性的分離程序中，證人有拒絕提供特殊信息的權(quán)利以及刑訴中一事不再理原則的嚴(yán)格遵守使得作證的共犯與本案已經(jīng)沒有利害關(guān)系同時也不會使其程序性權(quán)利受損。此時，如果再將該共犯供述視為被告人的供述則是在規(guī)避對證人的法定調(diào)查程序，“對于證人之調(diào)查應(yīng)依法使其到場，告以具結(jié)之義務(wù)及偽證之處罰，命其具結(jié)，接受當(dāng)事人詰問或者審判長詢問，據(jù)實陳述，使法官形成自由心證”。[13]臺灣“最高法院”曾將共犯陳述創(chuàng)設(shè)為第六種證據(jù)方法，但是大法官在釋字第五八二號解釋中否定了這一做法而將共犯陳述認定為證人證言，認為創(chuàng)造第六種證據(jù)方法沒有法律明確規(guī)定予以采信的標(biāo)準(zhǔn)和調(diào)查程序，侵犯了被告人的防御權(quán)。依照證人證言的法定調(diào)查程序來審查非同案共犯陳述符合嚴(yán)格證明的目的:保障被告人的防御權(quán)和擔(dān)保實體真實的發(fā)現(xiàn)合乎法治程序。大陸法系將其認定為證人證言，歸為法定的證據(jù)種類，按照法定的調(diào)查程序接受質(zhì)證，保障被告人法定的防御權(quán)并且有利于查明證言的真實性。

三、非同案共犯陳述在我國的認定

正如前文所述，我國對非同案共犯作證的問題沒有明確的規(guī)定，司法實踐中則多數(shù)情況下認為是證人證言，最高法雖認為是被告人供述，但是又認為其有一定的特殊性。域外諸多國家將其定義為證人證言，但國外這樣的規(guī)定與其整個司法制度是有很大關(guān)系的，是以充分保障被告人的辯護權(quán)、對質(zhì)權(quán)及嚴(yán)格遵守傳聞證據(jù)、交叉詢問等證據(jù)規(guī)則及禁止雙重危險原則和證人拒絕提供信息權(quán)甚至污點證人制度為基礎(chǔ)的。在我國現(xiàn)行的刑事訴訟制度下，沒有以上制度作為基礎(chǔ)，將非同案共犯陳述認定為證人證言，不會實現(xiàn)證言說的優(yōu)勢，而將非同案共犯的陳述視為被告人的供述更利于保護被告應(yīng)有的權(quán)利、避免冤案的發(fā)生，從而與整個司法制度更加契合。

首先，在我國非同案共犯不具有第三人的獨立性，依然與本案的結(jié)果有直接的利害關(guān)系。不管是供述說還是證言說的主張者都認為與案件審理結(jié)果有直接利害關(guān)系的人為當(dāng)事人，有間接利害關(guān)系的人為其他訴訟參與人。依此，非同案共犯并非本案的證人。非同案共犯在本案中作證就共同犯罪的事實進行陳述，而共同犯罪則是一個整體，必然要涉及自身的行為。例如，共同陳述要講明是事前合謀還是事中形成的共同故意，受誰教唆、主犯為誰等問題，因此其陳述必然不會只涉及本案被告。非同案共犯雖然不在本案中受審，但是依然與本案的最終處理結(jié)果息息相關(guān):正在受審的非同案共犯在本案中陳述時，其自身的犯罪事實還沒有查明，其在本案中的陳述自然會對其產(chǎn)生影響；不符合追訴條件而不予追究刑事責(zé)任的共犯同樣與本案的結(jié)果有利害關(guān)系，其在庭審中如實陳述可能會導(dǎo)致公訴機關(guān)認為其罪行嚴(yán)重進而對其提起公訴，或者承擔(dān)更多的民事責(zé)任；[14]即使對于先受審且已審結(jié)的被告在后受審被告的審判中作證，先受審被告依然與后審案件結(jié)果有直接的利害關(guān)系:一方面其有可能通過在本案中作證以減輕自己的罪責(zé)或者追求立功、減刑；另一方面，我國并沒有嚴(yán)格的一事不再理原則，對已生效的判決秉持實事求是、有錯必究的態(tài)度。司法實踐中，我國對于啟動再審的條件就是生效裁判“確有錯誤”，不區(qū)分有利于被告人還是不利于被告人。

其次，有利于保障非同案共犯的法定權(quán)利。對于公安司法機關(guān)的訊問被告人雖有如實陳述的義務(wù)，但是其撒謊也不會構(gòu)成刑法中的偽證罪。被告人對于自己所實施的犯罪自然知情，而如果被告人保持沉默也不會面臨程序性的制裁。但是凡是知道案件情況的人都有作證的義務(wù)，證人在庭審中拒絕作證的，輕則予以訓(xùn)誡、重則處以十日以下拘留。我國沒有規(guī)定證人拒絕提供特定信息的權(quán)利，共犯作為共同犯罪的參與人必然知道部分情況，如果其保持沉默就會面臨程序性的制裁。如果將非同案共犯視為本案的證人，一方面有可能使其陷入自證己罪與偽證罪或者程序性制裁的三難絕境中。另一方面也會導(dǎo)致共犯權(quán)利保護上的不統(tǒng)一，本案中的被告有沉默的自由，不如實回答也不會有實體或者程序的制裁。再次，現(xiàn)階段欠缺對質(zhì)權(quán)保障使得證言說核心優(yōu)勢無從轉(zhuǎn)為現(xiàn)實。不管是美國將分離的共犯視為適格的證人還是德國將共犯陳述依照證言的法定調(diào)查程序來認定，都是為了保護被告人的對質(zhì)權(quán)，在擴大證據(jù)來源的同時保證被告人有機會與不利證人當(dāng)面質(zhì)證。域外將非同案共犯陳述認定為證言不僅作證共犯的實體權(quán)利和程序權(quán)利得到保護，而且本案被告人也有機會與不利證人進行對質(zhì)。我國現(xiàn)階段不管是被告人到庭對質(zhì)還是證人出庭接受詢問在實踐中都很少見。所以不管認定為被告人供述還是證人證言對被告人的對質(zhì)權(quán)都沒有太大的影響。不會通過認定為證人證言而使被告人與非同案共犯當(dāng)面質(zhì)證，進而確保該陳述的真實性。將非同案共犯陳述認定為證人證言的核心價值在國內(nèi)并不能體現(xiàn)。

最后，供述說有利于正確認定案件事實，避免冤案的發(fā)生。一方面，非同案共犯作為被追訴的對象，其陳述直接影響到司法機關(guān)對其本身刑事責(zé)任的追究，因此其陳述的真實性容易受到各種原因的影響而出現(xiàn)反復(fù)。在我國目前的狀況下，證人尚且被“刑訊逼供”[15]，對正在審判中或者正在執(zhí)行刑罰的共犯的陳述則更應(yīng)該以審查判斷被告人供述的方式來對待以排除非法證據(jù)，結(jié)合全部的證據(jù)以及共犯被告人所作的全部供述和辯解進行判斷。另一方面，雖然2014年出臺的《關(guān)于規(guī)范刑事案件“另案處理”適用的指導(dǎo)意見》對濫用分案權(quán)力有一定的積極意義，“但是五種情形并沒有完全覆蓋，人為干涉因素依然存在”[16]。而承認供述說使得追訴機關(guān)失去了濫用權(quán)力分案追訴的動力，避免了其對口供的過度依賴，注重收集口供以外的其他證據(jù)，保證案件處理的準(zhǔn)確性。

四、結(jié) 語

如將非同案共犯陳述視為被告人供述，從表面來看還應(yīng)當(dāng)賦予其在本案之中的辯護權(quán)等一系列被告的權(quán)利。但是非同案共犯有針對本犯罪事實的另一個審判而且也可以通過再審程序來維護的自己的權(quán)利。但如果將非同案共犯的陳述視為證人證言，一方面，在沒有嚴(yán)格確立一事不再理原則和禁止強迫證人自證其罪的情況下，則有可能逼迫其自證其罪或者作偽證。另一方面，由于現(xiàn)階段庭審形式化使得被告不得與不利證人當(dāng)庭對質(zhì)進而很難發(fā)現(xiàn)虛假陳述，而司法實踐表明共犯之間更易作出虛假的陳述，進而阻礙實體真實的發(fā)現(xiàn)。這兩個問題都是在現(xiàn)行的制度下無法彌補的。所以筆者認為當(dāng)前情況下，將非同案共犯的陳述定位為被告人供述更為適宜。隨著我國刑事訴訟法實施環(huán)境不斷好轉(zhuǎn)，當(dāng)被告人的對質(zhì)權(quán)得以保障、禁止任何人自證其罪的權(quán)利得以確立、一事不再理原則得以實現(xiàn)之時，筆者亦不反對將非同案共犯陳述歸為證人證言。

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（責(zé)任編輯：于詩慧）

The Classification of Divisional Joint Criminal’s Statement

JIANG Dan
（Law School, Renmin University of China, Beijing 100872,China）

That the Divisional Joint Criminal’s Statement belongs to statement of witness or confession of defense has been not settled. This disagreement will not only have great effect on the rights of defense, but also contradict with the unity of law. In this paper, the study of different views and the analysis of China current judicial system are explained and introduced. Finally, we can draw a conclusion that the divisional joint criminal’s statement belongs to confession of defense. This conclusion will not only protects the defense rights properly but also reduces the risk of injustices.

divisional joint criminal; confession of defense; witness statement; the right against self-incrimination

D915.13

A

2096-0727(2017)02 -0020-05

2016-10-20

姜 丹（1994-），女，河北石家莊人，碩士研究生。研究方向：刑事訴訟法學(xué)。